“İDEAL” HUKUK NORMLARI TASARIMI: NORMATİF HUKUK PERSPEKTİFİNDEN “İYİ KURALLAR”
•
0 likes•86 views
“İDEAL” HUKUK NORMLARI TASARIMI: NORMATİF HUKUK PERSPEKTİFİNDEN “İYİ KURALLAR”
Recommended
More Related Content
Similar to “İDEAL” HUKUK NORMLARI TASARIMI: NORMATİF HUKUK PERSPEKTİFİNDEN “İYİ KURALLAR”
Similar to “İDEAL” HUKUK NORMLARI TASARIMI: NORMATİF HUKUK PERSPEKTİFİNDEN “İYİ KURALLAR” (20)
More from COSKUN CAN AKTAN
More from COSKUN CAN AKTAN (20)
“İDEAL” HUKUK NORMLARI TASARIMI: NORMATİF HUKUK PERSPEKTİFİNDEN “İYİ KURALLAR”
- 1. “İDEAL” HUKUK NORMLARI TASARIMI : NORMATİF HUKUK PERSPEKTİFİNDEN “İYİ KURALLAR” PROF.DR.COŞKUN CAN AKTAN Kaynak: Coşkun Can Aktan (Ed.)Hukuk ve İktisat ( Hukuk ve İktisat Yaklaşımı, Hukukun İktisadi Analizi ve Ekonomi Hukuku Üzerine İncelemeler), İzmir: SOBİAD Hukuk ve İktisat Araştırmaları Yayınları, ekitap Serisi, 2020. Sunumu Hazırlayan: Perihan Irmak ARBİLEN
- 2. Kurallar toplumsal düzenin gereğidir ve medeniyet yolculuğunun kilometre taşlarıdır. Bir toplum ideal kurallara sahip olduğu veya en azından bu kurallara yaklaştığı ölçüde medeniyet yolculuğunda bir mesafe kat etmiş sayılabilir. • Fiilen yürürlükte olan kurallardır. • Bir toplumun ya da ülkenin hukuki gelişmişlik seviyesi konusunda bize bir fikir verebilir. Pozitif Hukuk • “Olması gereken” ideal kuralları ifade eder. Normatif Hukuk
- 3. • Hukuki pozitivizmin sunduğu “hukukilik” ya da “kanunilik” ilkeleri asla bize ideal hukuk kurallarının var olduğunu söyleyemez. İdeal kurallar toplum vicdanında kabul gören, benimsenen, onaylanan, desteklenen ve dolayısıyla meşruiyeti sorgulama konusu olmayan kurallardır. Peki o halde “ideal kurallar” ne demektir? İdeal kurallarda bulunması gereken temel ilkeler nelerdir?
- 4. TEMEL İLKELER Rasyonalit e / Akla ve Mantığa Uygunluk Basitlik / Yalınlık Keyfi Olmama Açıklık / Kesinlik Genellik / Tarafsızlık Soyutlu k Adalet / Eşitlik Özgürlük Sorumluluğu n Şahsiliği İlkesi / Nisbilik İlkesi / Masumiyet Karinesi Laiklik Bağlayıcılık / Sağlamlık Evrensellik Uyumluluk Geriye Doğru Yürümezlik / Müktesap Hak Düzenlilik / Süreklilik / İstikrar / Öngörülebilirlik Kıyas Yapmama İlkesi Yargıç Bağımsızlığı / Yargıçların Nihai Hakem Olmadığı İlkesi / Hakim Teminatı Etkinlik Uygulanabilirlik ŞEKİL 1- İdeal kurallarda bulunması gereken temel ilkeler
- 5. RASYONALİTE / AKLA VE MANTIĞA UYGUNLUK
- 6. Akla ve mantığa uygunluk “rasyonalite ilkesi” olarak adlandırılabilir. Orta Çağ felsefesinin ve düşünce tarihinin en önemli düşünürlerinden biri olan Thomas Aquinas'ın dediği gibi kural akılla alakalı olan bir şeydir.
- 7. "Akıllı olmayan hayvanlar bile akıllı yaratıkların yaptığı gibi ebedi akıldan kendi ölçülerinde belirli bir pay alırlar. Ancak, akıllı yaratıklar bundan rasyonel ve entelektüel bir çerçevede bir pay aldıklarından dolayı onların ebedi hukuktan pay almalarına kanun adı verilir, zira kanun akılla alakalı olan bir şeydir. Akıllı olmayan yaratıklar ise ondan rasyonel bir çerçevede pay almazlar. Bu nedenle müşabehet yolu hariç onların ebedi hukuktan pay almaları söz konusu değildir... Kanunlar pratik aklın bir gereğidir...”
- 8. Rasyonalite, Max Weber'in hukuk sosyolojisinde de önem arz etmektedir. ➢ Max Weber'in mantıksal-biçimsel rasyonalite olarak ifade ettiği bu ilke beş önermeden oluşmaktadır: • Her somut yasal karar soyut bir hukuksal önermenin somut bir gerçek durumuna uygulanması olmalıdır. 1 • Her somut durumda soyut hukuksal önermelerden hukuksal mantık yoluyla karar çıkarmak mümkün olmalıdır. 2 • Hukuk gerçekte ya da fiilen hukuksal önermelerden oluşan aralıksız bir sistem oluşturmalı veya en azından böyle bir aralıksız sistemmiş gibi ele alınmalıdır. 3 • Hukuksal açıdan rasyonel olarak açıklanmayacak ne varsa o hukuksal olarak da geçersizdir. 4 • İnsanlara ait her sosyal eylem her zaman hukuksal önermelerin ya uygulaması ya da icrası veya onun bir ihlali olarak görülmelidir. • Zira hukuk sisteminin aralıksızlığı bütün sosyal davranışların aralıksız bir hukuksal düzenlemesiyle sonuçlanmalıdır. 5
- 9. KEYFİ OLMAMA Kurallar keyfi olamaz; keyfi olarak konulamaz ve keyfi biçimde uygulanamaz. Bu ideal ilke hukuk doktrini açısından keyfîlik olmaması (non-arbitrariness) ilkesi olarak adlandırılır. -Nullum crimen, nulla poena sine lege “Kanunsuz suç, kanunsuz ceza olmaz.” -Non servata forma corruit actus “Şekle uyulmamışsa muamele yıkılır.”
- 10. Mutlak keyfî iktidar ya da kurumsallaşmış sürekli yasalar olmaksızın yönetimden hiçbiri toplumun ve yönetimin amaçlarıyla uyuşamaz; (…) insanların, herhangi birine ya da daha çok kişiye kişilikleri ve servetleri üzerinde mutlak bir keyfî iktidar vermeyi ve yöneticilerinin ellerine, sınırsız iradesini onlar üzerinde keyfî biçimde kullanması için bir güç koymayı, bunu yapmaya yetecek bir iktidarları olsaydı bile, amaçlayacakları düşünülemez: … Dolayısıyla, Devlet hangi yönetim biçimi altında olursa olsun, yönetici iktidarın, ilan edilmiş ve kabul edilmiş yasalarla yönetmesi ve anlık kararlar ve belirsiz Kararnamelerle yönetmemesi gerekir.(…) Çünkü yönetimin sahip olduğu iktidarın tümü sadece toplum yararına olduğundan, keyfî ve arzuya dayalı olmaması gerekir, bundan dolayı da kurumsallaşmış ve yayınlanmış yasalarla yürütülmesi gerekir: Böylece hem halk görevlerini bilebilir ve yasanın sınırları içinde emniyette ve güvende olabilir, hem de yöneticiler kendi görev sınırları içinde tutulur ve ellerindeki iktidarı, bilemeyecekleri ve kendileri tarafından da istenmeyen amaçlar için ve bu tür ölçülerle kullanma eğiliminde olmazlar. ➢ Bu ilkeyi ilk işleyenlerin başında John Locke gelmektedir. Aydınlanma çağının önemli düşünürlerinden biri olan Locke’un kendi sözleri ile aktarmaya çalışalım:
- 11. Devletin vergi hukukundan suç ve ceza hukukuna kadar tüm alanlarda işlem ve eylemlerini hukuka uygun olarak gerçekleştirmesi ve keyfiyetten uzak hareket etmesi gerekir. Örneğin vergi hukukunda hakim olan “kanunilik ilkesi” vergilerin ancak kanunla konulacağını; suç ve ceza hukukunda hakim olan “kanunilik ilkesi” ise kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemeyeceğini ve ayrıca güvenlik tedbiri uygulanamayacağını ifade eder.
- 12. BASİTLİK / YALINLIK Orta Çağ'da yaşamış ve karanlığı aydınlatmaya çalışan düşünceleri yüzünden kilise tarafından mahkum edilmiş Occam (Ockham)' lı William'ın çok bilinen "zorunluluk olmadıkça varlıkları çoğaltmamak gerekir" sözü "Occam'ın usturası” olarak adlandırılmaktadır. Ustura benzetmesinin mantığı, herhangi bir sorunu çözmek için gereksiz olan fazlalıkların kesilip atılmasına dayanmaktadır. ❖ Occam'ın "Her şeyin birbirine eşit olduğu bir ortamda, en basit açıklama doğruya en yatkın olandır " şeklinde özetlenen bu yaklaşımı basitlik ilkesi olarak da nitelendirilmektedir.
- 14. "Her şey olabildiğince basit bir şekilde yapılmalı ama basitçe değil.” Albert Einstein Bu durumda hukuk sisteminin karmaşıklığı sonucu artan işlem maliyetleri de azalmış olacaktır. Devlet ve vatandaşlar açısından anlaşılması ve uygulanması kolaylaşır. Kurallar basit ve yalın oldukça
- 15. AÇIKLIK / KESİNLİK ➢Açıklık ve kesinlik ilkesi kısmen basitlik ve yalınlık ilkesi ile karıştırılabilir. Ancak aralarında belirgin bir farklılık vardır: Kuralların herkes tarafından önceden bilinmesi, kurallara uymanın veya uymamanın sonuçlarının açık ve kesin olması önemlidir. İdeal bir kuralın neyi talep ettiği muhatapları tarafından kolayca anlaşılabilir nitelikte olmalıdır. Bu bağlamda kural koyucu belirsiz ve geniş ifadeler kullanmaktan kaçınmalı, sade bir dil kullanmalıdır. Leges ab omnibus intellegi debent. “Kanunlar herkes tarafından anlaşılabilir olmalıdır.”
- 16. Yasa önünde nöbet tutan bir bekçi vardır. Taşralı bir adam bir gün ona gelip yasaya girme izni ister. Ancak bekçi, o anda izin veremeyeceğini söyler. Adam düşünür ve daha sonra girip giremeyeceğini sorar. "Olabilir" der bekçi, "ama şimdi olmaz." Bekçi her zaman olduğu gibi açık duran kapının önünden çekilir ve adam içeriye bakmak için eğilir. Bunu gören bekçi güler ve şöyle der: "Mademki girmeyi bu kadar çok istiyorsun, benim yasağıma rağmen içeriye girmeyi dene bakalım. Ama bil ki ben güçlüyüm. Üstelik bekçilerin en küçüğüyüm. Her bir salona girişinde, biri diğerinden daha güçlü bekçilere rastlayacaksın. Üçüncüsünden itibaren, onların görüntüsüne ben bile katlanamıyorum." Taşralı adam böyle güçlüklerin ortaya çıkacağını hiç ummamıştır. Yasanın herkese her zaman açık olduğunu sanmıştır. Franz Kafka'nın en önemli eserlerinden "Dava” da geçen hikaye açıklık ilkesini nükteli biçimde işlemektedir:
- 17. Henry C. Simons’a göre “kurallara karşı. kararlar” tartışmalarında bir iktisatçının kurallar cephesinde yer almalıdır. Zira kararlar iradi-takdiri-ihtiyaridir ve en azından belirli bir zaman dilimi için kesinlik arz etmez. Kararlar otorite tarafından kolayca değiştirilebilir. “İktisadi yaşam tanımlanmış kuralları olan bir oyun gibi düşünülmelidir… Kuralların yerine otoriteyi ikame etmek tehlikelidir… Bir demokratik ve serbest-teşebbüs sistemi; istikrarlı bir çerçeveye sahip kesin kurallara sahip olmalı ve sadece tedrici değişimlere tabi olmalıdır.” Henry C. Simons
- 18. ANCAK Kuralların kesin olması onun hiç bir şekilde değiştirilemeyeceği anlamına gelmemelidir! • açıklık-belirlilik-kesinlik ilkelerini esas almalı hangi şartlar ve durumlarda değiştirilebileceği konularında bir esnekliğe sahip olmalıdır. • Esnekliği gözardı eden bir kesinlik ideal bir kural olmaktan uzaklaşabilir. İDEAL BİR KURAL
- 19. GENELLİK / AYRIMCILIK YAPMAMA / TARAFSIZLIK ▪ Bir toplumda yaşayan insanlar arasında cinsiyet, din, dil, ırk vb. ayrımı yapılmaksızın herkese ayrım yapmadan, tarafsız ve aynı şekilde uygulanan kurallar oluşturulmalıdır. ▪ Bu ilke gereği toplumda hiçbir kişiye, gruba, zümreye ve saire özel bir ayrıcalık tanınmamalıdır.
- 21. 1. Herkes ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasal ya da başka türden kanaat, ulusal ya da toplumsal köken, mülkiyet, doğuş veya başka türden statü gibi herhangi bir ayrım gözetilmeksizin, bu Bildirgede belirtilen bütün hak ve özgürlüklere sahiptir. 2. Ayrıca, bağımsız, vesayet altında ya da kendi kendini yönetemeyen ya da egemenliği başka yollardan sınırlanmış bir ülke olsun ya da olmasın, bir kişinin uyruğu olduğu ülke ya da memleketin siyasal, hukuksal ya da uluslararası statüsüne dayanarak hiçbir ayrım yapılamaz. " Bütün bu durumlar ideal bir kuralın sahip olması gereken özelliklerdir. Sonuç olarak, ideal bir kural her ne şekilde olursa olsun ayrımcılığa imkan tanımamalıdır. Öte yandan, ideal bir kuralın sahip olması gereken en önemli özelliklerin başında ayrımcılığa hiçbir şekilde taviz vermemesi gelmektedir. ➢ 1948 tarihli Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi'nin 2. Maddesi'nde ayrımcılık yapmamaya şöyle vurgu yapılmaktadır:
- 22. SOYUTLUK ❖ İdeal bir hukuk kuralı aynı özelliği gösteren bütün durum için geçerli olmalı ve uygulanmalıdır. Soyutluk özelliği ideal bir kuralların sahip olması gereken diğer özelliklerin de sağlanmasına hizmet edecektir. ❖ İdeal bir kuralda olması gereken soyutluk özelliği “genellik ilkesi” ile birlikte tamamlayıcı niteliktedir.
- 23. "Özgür bir toplumu muhafaza edebilecek böyle tek bir ilke vardır: Herkese eşit biçimde tatbik edilebilir mahiyetteki genel soyut kuralların tatbikindeki keyfiyet hariç, her türlü icbarın sıkı sıkıya önlemesi. " Bireyin davranışları daima somut ve şahsidir, ancak söz konusu davranışları yönlendiren kurallar genel ve soyut özelliktedir.Öte yandan Hayek kendiliğinden bir düzenin ortaya çıkmasının soyut davranış kurallarının varlığını gerektirdiğini ifade etmektedir.
- 24. "Geçmişte...birçok beklentilere kılavuzluk etmiş olduğu farz edilen...kurallar, sınırlı sayıdaki ilgili durumlara işaret ediyor olmak ve şimdi uygulamalarından doğan muayyen sonuçlara bakılmaksızın tatbik edilebilir olmak anlamında soyutturlar.” "İnsanları aynı uygarlığın mensubu yapan ve barış içinde bir arada yaşamalarını ve çalışmalarını mümkün kılan; kendi bireysel amaçlarını gerçekleştirmeye çalışırken somut sonuçlara yönelik çabalarını yönlendiren özgül parasal güdülerin aynı soyut kurallarca yönlendirilmesi ve tahdit edilmesidir. " • “Hukuk, Yasama ve Özgürlük, Sosyal Adalet Serabı” isimli eserinde ise soyut kuralların önemine şöyle değinmiştir: • "Hukuk, Yasama ve Özgürlük”, Cilt 1: Kurallar ve Düzen” isimli eserinde kendiliğinden doğan düzenin ayırt edici özelliklerinde şu vurguyu yapmıştır:
- 25. ADALET / EŞİTLİK Omnes homines aequales sunt “Bütün insanlar eşittir.” Nihil iniquis venali iustitia “Satın alınabilen adaletten daha kötü bir şey olamaz.” Ne bis in idem crimen iudicetur “Aynı suça iki defa mahkûmiyet kararı verilemez.”
- 26. John Rawls "A Theory of Justice” (Bir Adalet Kuramı) isimli kitabında evrensel bir adalet teorisi ve temel adalet ilkeleri geliştirmiştir. ➢ Rawls'a göre adalet, bireylerin en önemli erdemi olmaktan öte toplumsal boyuta sahiptir ve toplumun tüm kurumlarının birinci değeridir. Bu düşünceden hareketle Rawls, toplumun tüm kurumlarına yön verecek temel adalet ilkelerini şöyle belirlemiştir: Her insan, diğerleri için benzer bir özgürlük sistemiyle uyumlu olan eşit temel özgürlüklerin en geniş kapsamına ilişkin eşit bir hakka sahip olmalıdır. Sosyal ve ekonomik eşitsizlikler: •1) Hem toplumun en dezavantajlı bireylerinin maksimum yararına olacak şekilde, • 2) Hem de herkese adil bir fırsat eşitliği koşulları altında ve herkese açık görev ve makamlara bağlı olacak şekilde düzenlenmelidir.
- 27. Adalet ve eşitlik kavramları çoğunlukla karıştırılmaktadır. • Hukuk kurallarının hiçbir ayrım gözetmeden herkes için eşit şekilde geçerli olması gerekir. • Eşitlikten bizim anlamamız gereken sahip olunan maddi/parasal varlıklar ya da mülkiyet/servet yönünden eşitlik değil “kanun önünde eşitlik ” tir. • Bir toplumda herkes yaş, cinsiyet, cinsellik, dil, ırk, etnik köken, din, inanç, ideoloji ve saire farkı gözetilmeksizin hukuk önünde ve hak aramada eşit olmalıdır. Rawls'ın adalet teorisinde her birey aynı hak ve özgürlüklere sahiptir. Bununla birlikte sosyo-ekonomik eşitsizliklerin oldukları toplumlarda Rawls, diğerlerine göre dezavantajlı bireylerin ön plana alınmasına vurgu yapmaktadır.
- 28. ÖZGÜRLÜK Bir kural insan özgürlüğünü belirli şartlarda sınırlayıcı olabilirse de hiçbir zaman hak ve özgürlükleri hiçe sayan ve onları yok etmeye yönelik olmamalıdır. ➢ Bir kural oluşturulurken temel felsefe özgürlüklerin korunması olmalıdır. İnfinita aestimatio est libertatis . “Özgürlüğün değeri sonsuzdur.” İnsanlar doğuştan vazgeçilmez ve devredilemez hak ve özgürlüklere sahiptir. Yaşam hakkı, özgürlük ve mülkiyet gibi haklar doğal haklardır. Hukuk kuralları oluşturulurken ve uygulanırken “doğal haklar” esas alınmalıdır.
- 29. Günlük yaşamda çeşitli sebeplerle özgürlükler sınırlandırılabilmekte ve ihlal edilebilmektedir. Devletlerin özgürlükler üzerine kolayca ve keyfice getirdiği sınırlama ya da ihlallerden birisi güvenlik gerekçesidir. Ancak güvenlik, hiçbir zaman özgürlükleri ikinci plana atan ya da iteleyen bir temel amaç olamaz ve olmamalıdır.
- 30. SORUMLULUĞUN ŞAHSİLİĞİ İLKESİ / NİSBİLİK İLKESİ / MASUMİYET KARİNESİ Her birey sadece kendi eylemlerinden sorumludur; başka bireyleri bağlamaz. Bir bireyin hukuk kurallarını ihlal etmesi dolayısıyla yakınları ve çevresi hiçbir şekilde sorumlu tutulamaz ve “kolektif ceza sorumluluğu” mantığı ile suçlu kabul edilemez. “Aksi kanıtlanıncaya kadar bir kimsenin iyi niyetli olduğu karinedir.” “İspat yükü davacıya aittir.” “Şüpheden sanık yararlanır.” Quilibet praesumitur bonus, usque dum probetur contrarium Actori incumbit onus probandi In dubio pro reo
- 31. borçların şahsiliği / borçların nisbiliği ilkesi esastır. Borçlar hukuku açısından da Genel bir ilke olarak borç, borç ilişkisinin tarafları arasında hüküm doğurur; 3. kişiler bir borç ilişkisi ile bağlanamaz. Bir borcun ödenmemesinden dolayı borç sahibinin herhangi bir yakını sorumlu tutulamaz; her borç sadece sahibini bağlar. Suç ve ceza hukuku açısından masumiyet karinesi (suçsuzluk ilkesi) esastır. Aksi kanıtlanıncaya kadar bir kimsenin kötü niyetli ya da suçlu olduğu bir ön kabul ya da varsayım olarak benimsenemez. Hiçbir kimse, suçlu olduğu mahkemenin kesinleşmiş hükmü ile sabit oluncaya kadar suçlu ilan edilemez ve mahkumiyete tabi tutulamaz.
- 32. Suç ve ceza hukukunun diğer önemli ilkelerinden biri de suç ve cezanın şahsiliği ilkesidir. Kişi ancak kendisinin işlediği fiiller nedeniyle sorumlu tutulabilir, başkasının işlediği fillere iştirak etmedikçe sorumlu tutulamaz. Suç ve ceza hukukunda yer alan şüpheden sanık yararlanır ilkesi de önemlidir. Yargılanan kişinin suça konu teşkil eden eylemi sabit olmadığı (kesin deliller olmadığı) sürece veya suç eylemi ile bir irtibatının olup olmadığı hususunda şüphe ortadan kaldırılmadığı sürece kişi suçlu ilan edilemez. Belirtilen durumlar çerçevesinde bu ilkenin gereği yargılamada beraat kararı verilmesidir. Suç ve ceza hukuku doktrini açısından iddia edenin ispat külfeti ilkesi de önem taşır. Hiçbir iddia peşinen doğru kabul edilip, aksinin ispatının aleyhinde iddia olunan tarafa yüklenmesi gibi durum kabul edilemez Bir taraf eğer diğer tarafın suçlu olduğunu iddia ediyorsa bunun ispat külfeti ( açık ve kesin delillerle izah etmek vs.) kendisine aittir.
- 33. DÜZENLİLİK / SÜREKLİLİK / İSTİKRAR / ÖNGÖRÜLEBİLİRLİK Kuralların çok sık değişikliklere konu olmaması ve en azından belirli bir zaman dilimi dahilinde yürürlükte kalacağı hususunda bir öngörülebilirlik sunması önemlidir.
- 34. “Bir devletin yasamasına ya da üstün iktidarına sahip olan her kimse, anlık kararlarla değil yayınlanmış ve halk tarafından bilinen kurumsallaşmış sürekli yasalarla; uzlaşmazlıkları bu yasalara göre karara bağlayacak tarafsız ve dürüst yargıçlarla yönetmekle … yükümlüdür.”
- 35. Öngörülebilirlik ilkesi Bu ilke kuralların varlık sebeplerinden biri olan belirsizliği azaltmalarının gereğidir. Toplumu oluşturan bireyler diğer bireylerin ne yapacağını tahmin edemediklerinde ortak bir iş yapamaz hale gelirler. «..kuralların genel olarak (herkese ve her yerde) uygulanacağı şeklindeki bilginin birey açısından anlamı, netice bakımından, fiilin farklı formları ve yöneldiği amaçların ona yeni özellikler kazandırması keyfiyetidir. Birey arzu ettiği her ne amaç mevzu bahis ise onun için kullanabileceği insan mamülü sebep-sonuç ilişkilerinden haberdar olur... Her birinde dair bilgisi onu eylemlerinin neticelerinin ne olacağını önceden görmeye muktedir kılar ve güvenle planlar yapmasına yardım eder.» FRIEDRICH A. VON HAYEK
- 37. BAĞLAYICILIK / SAĞLAMLIK «Anayasa, toplumun kurucu ve üstün kararı olduğundan, toplum içindeki bütün pozitif yasaları öncelediğinden ve bütün olarak halka bağlı olduğundan hiçbir ast iktidar anayasayı değiştiremez.»
- 38. Kurallarda düzenlilik, süreklilik bir başka temel ilkeye ihtiyaç gösterir. «Bağlayıcılık ilkesi» Bağlayıcılık ilkesi iktidarın güç ve yetkilerinin hukuk kuralları ile bağlı olmasını ifade eder. Bağlayıcılık teriminin hukuk doktrini açısında özel bir önemi vardır. «...Hukuk, insanları belirli eylemleri yapmaya sevk eden ya da belirli eylemleri yapmaktan meneden bir tedbir ve kuraldır. Lex (kanun) ligare (bağlamak, menetmek) kökünden gelmektedir; zira her hangi bir kişiyi eyleme geçmekten meneder. İnsan davranışlarının sınırı ve kuralı insan davranışlarının özü olan akıldır. Zira insan davranışlarındaki tüm konularda temel ilke olan ve amaçlara yönelten akla aittir. … hukuk akılla alakalı bir şeydir.» Thomas Aquinas
- 39. Locke’un ifadeleri bugün modern hukukta “anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü ilkesi”; “devletler hukukunun iç hukuka üstünlüğü ilkesi” ve “uluslararası sözleşmelerin kanunlardan üstün olması ilkesi” şeklinde onay görmüştür. «Güç söz konusu olduğunda insana güven bir tarafa bırakmalı ve insanın kötülük yapmasını engellemek için onu anayasanın zincirlerine bağlamalıyız» THOMAS JEFFERSON «Üstün iktidarın, yani yasamanın yerleştirilmesine bağlı olan yönetim biçiminden dolayı ast bir iktidarın üstün bir iktidara emretmesi ya da üstün iktidar dışında bir iktidarın yasalar yapmasını tasavvur etmek olanaksız olduğundan, devlet biçimi, yasalar yapma iktidarının yerleştirildiği yere bağlıdır.» JOHN LOCKE
- 40. Anayasacılık felsefesi ve anayasa hukuku açısından önemli bir kavrama da değinmeliyiz: “sağlamlaştırma” Sağlamlaştırma ilkesi anayasanın bağlayıcılığını güvence altına alan bir ilkedir. • Aksi takdirde anayasa içerisindeki bir ilke ya da kural siyasal yönetimlerin parlamentoda çoğunluğu ele geçirmesi halinde kolayca değiştirilebilir. Bunu engellemenin yolu anayasal kuralların bir kısmının kolayca değiştirilemeyecek normlara bağlanmasıdır. Kaliteli çoğunluk kuralı, referandum, çift meclis sistemi, görev ve yetki sınırlandırılması vs bu konudaki araçlardan bazılarıdır. Yazılı olma durumu da sağlamlaştırma için önem taşır, ancak zaruri bir şart değildir. • Yazılı olmayan anayasaların yazılı anayasalardan çok daha etkili bir “anayasal hukuk devleti” ortaya çıkardığı tarihsel tecrübelerden bilinmektedir.
- 41. Anayasanın hiçbir sağlamlaştırma güvencesine sahip olmamasının ana sakıncası anayasal istikrarı bozma tehlikesidir. Aşırı ve katı kurallar ise tam tersine anayasal kelepçe görevi görür ve anayasal esneklik tamamen ortadan kalkar. Bu sorunları ortadan kaldıracak ve anayasa değişikliklerinde dinamik etkinlik sağlayacak kurallar ve kurumlar oluşturmak önemlidir. Hiçbir değişikliğe izin vermeyen bir ölümsüz anayasa iyi bir anayasa olamaz; aynı şekilde siyasal yönetimlerin elinde oyuncak olan bir anayasa da saygınlığını, güvenilirliğini ve bağlayıcılığını yitirmiş olur.
- 42. EVRENSELLİK Evrensellik ilkesinin hukuk açısından önemini ilk vurgulayanlardan biri Roma İmparatorluğu döneminin büyük hukukçularından Marcus Tullius Cicero’dur: “Hukuk ne insanların fikirlerinin bir ürünüdür ne de halkın bir kararıdır … bütün evrene hükmeden ebedi ve ezeli bir şeydir.”
- 43. Evrensellik, bir kuralın her yerde geçerliliğine ifade eden bir kavramdır. Tüm toplumlarda geçerli bir kural sistemi yaratmak elbette kolay değildir. Evrensellik ile kast edilen, kuralların bütün medeni kurallara nüfuz etmiş olan anlayış ve değerleri yansıtmasıdır. “Evrensellik nedir? Ahlaki evrensellik, kişinin yaşam biçimini diğer yaşam formlarının meşru talepleri karşısında relativize etmesi, yabancılara ve ötekilere kendisine tanınan aynı hakları tanıması, kendi kimliğini evrenselleştirme noktasında ısrarlı olmaması, farklı kimlikleri dışlamaması, ve hoşgörü alanlarının bugün olduğundan çok daha geniş bir şekilde düzenlenmesi anlamına gelmektedir.” Jürgen Habermas
- 44. Birleşmiş Milletler Genel Kurulu'nun, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi'ni ilan etme amacı, esasen ideal kuralların sahip olması gereken evrensellik özelliğini de yansıtmaktadır: "İnsanlık topluluğunun bütün bireyleriyle kuruluşlarının bu bildirgeyi her zaman göz önünde tutarak eğitim ve öğretim yoluyla bu hak ve özgürlüklere saygıyı geliştirmeye, giderek artan ulusal ve uluslararası önlemlerle gerek üye devletlerin halkları ve gerekse bu devletlerin yönetimi altındaki ülkeler halkları arasında bu hakların dünyaca etkin olarak tanınmasını ve uygulanmasını sağlamaya çaba göstermeleri amacıyla tüm halklar ve uluslar için ortak ideal ölçüleri belirleyen bu İnsan Hakları Evrensel Bildirgesini ilan eder. "
- 45. LAİKLİK İdeal bir devlet yönetiminde kurallar dinler ve inançlardan bağımsız evrensel hukuk kurallarına dayalı olmalıdır. Bir ülke vatandaşlarının çoğunluğunun ya da sözde tamamının belirli bir dine mensubiyeti iddia edilerek dini kuralların hukuk kuralları haline dönüştürülmesi asla kabul edilemez. Laiklik din ve devlet ve aynı zamanda din ve hukuk arasındaki ilişkiyi şu şekilde tanımlar: Aynı şekilde teokrasi ile demokrasi arasında bir bağ kurularak seçim ve oylama mekanizması gibi araçlar kullanılmak suretiyle dini kuralların devlet yönetiminde halim olmasına meşruiyet kazandırmaya çalışmak yanlıştır.
- 46. Sonuç olarak ideal hukuk kuralları her bir insanın hangi din veya inanca bağlı olduğu gözetilmeksizin ve tüm insanları kapsayacak şekilde düzenlenir. “Bizler laik hukuku güçlü bir şekilde oluşturmalı ve güven altına almalıyız.” Martin Luther
- 47. UYUMLULUK İdeal kurallar, uygulanacağı toplumun değer yargılarına, gelenek ve göreneklerine aykırı olmamalıdır. Teorik anlamda ise kast edilen formel kurallar ile enformel kurallar arasındaki uyumdur. Uyumluluk ilkesini yerellik/millilik ilkesi olarak yorumlayıp evrensellik ilkesi ile çatışacağını söyleyemeyiz. Evrensellik ilkesi esasen zaman ve mekan açısından yerel ve milli değerleri göz ardı etmeden bir üstünlüğe sahip olmalıdır. Nasıl ki hukuk normları hiyerarşisi açısından anayasa kanunlara göre bir üstünlüğe sahip ise aynı şekilde evrensel normlar da ulusal/yerel mevzuat ve kanunlara göre bir üstünlüğe sahip olmalıdır. "Kanunlar uygulandıkları milletlere öylesine uygun düşmeli ki, başka bir millete uygun düşmesi çok büyük bir tesadüfe bağlı olmalı. " Charles-Louis De Secondat, Baron de Montesquieu
- 48. 1748 tarihli "Kanunların Ruhu Üzerine” isimli eserinde Charles-Louis De Secondat, Baron de Montesquieu uyumluluk özelliği ile ilgili şu vurguyu yapmıştır: • «Bir ayaklanmada, herhangi bir tarafı tutmayan kişiyi ihanetle suçlayan Solon Kanunu, olağanüstü bir kanun olarak göründü. Ama o sırada, Yunanistan'ın içinde bulunduğu şartlara dikkat etmek gerek. Ülke küçük küçük devletlere bölünmüştü: İç anlaşmazlıkların sık sık olageldiği bir devlette, ihtiyatlı kişilerin her şeyden el ayak çekmeleri ihtimali vardı. Böylece olaylar aşırı bir hal alabilirdi; işte yasacı bundan korkuyordu.»
- 49. UYGULANABİLİRLİK Tam ve doğru olarak gerçekleştirilemeyen veya uygulanamayan bir kural ideal bir kurak kabul edilemez. Kanunlarda “yapmakla yükümlüdür”, “mecburiyetindedir”, “zorundadır” gibi emredici ifadeler yer almasının akıl ve mantıkla bağdaşan bir açıklaması olmalıdır. Öte yandan yasalar esasen “ileriye doğru” olarak uygulanırlar. Bu ilkenin de ihlal edilerek kanunların geriye doğru yürütülmesi doğru değildir.
- 50. “Bir insan olarak, devletin anayasasının bir ilkesi olarak insanların özgürlüğü aşağıdaki formül ile ifade edilebilir. Hiç kimse kendi mutluluk anlayışına göre beni mutlu olmaya zorlayamaz, pratikte uygulanabilir genel hukuk kuralları içinde, yani kendisinin yararlandığı hakların aynısını başkalarına da tanıyarak, başkalarının özgürlüğü ile uzlaşabilen benzer bir amacı güden diğer kişilerin özgürlüğüne tecavüz etmediği sürece herkes kendisinin uygun bulduğu yol ile mutluluğu arayabilir.”
- 51. GERİYE DOĞRU YÜRÜMEZLİK / MÜKTESAP HAK Bir hak daha doğumu anında hukuka uygun bir çerçevede tanımlanmışsa ve zaman içerisinde kişi lehine bir takım lehte sonuçlar doğurmuşsa daha sonra yürürlüğe konulacak yasalar ile bu kazanılmış haklar geriye alınamaz. Kazanılmış haklar esastır ve hukuk güvencesi altında olmalıdır.
- 52. Aynı şekilde bir mevzuat değişikliği (anayasa, yasa vs.) yapılarak hukuk kuralları geriye doğru yürütülerek kişiye alehte bir takım yükümlülükler ve/veya sorumluluklar yüklenemez. Bir başka ifadeyle bir yürütme organının “kanunların makable şamil olmaması” ya da “geriye yürümezlik ilkesi” ilkesi ideal hukuk kurallarının olmazsa olmaz ilkelerinden birisidir.
- 53. KIYAS YAPMAMA İLKESİ Hukuki güvenlik ilkesinin bir diğer önemli unsurudur. ➢ Hukuk doktrini açısından kıyas, kanunda belirli bir fiili durum için yürürlükte olan bir kuralın, o durumla benzerlik arz eden ancak hakkında bir karar ya da hüküm bulunmayan başka bir durumu uygulanmasıdır.
- 54. İdeal bir hukuk düzeninde kıyas yasağı ilkesi hukukun tüm alanlarında geçerli olmalıdır. Örneğin, suç ve ceza hukuku açısında kanunda açıkça yazılmayan bir fiilin, kanunda suç olarak tanzim edilen bir fiile benzetilerek cezalandırılması kabul edilemez. Ceza hukukunda kıyas yasağına yer verilmesinin ana gerekçesi “kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesidir. Aynı şekilde vergi hukukunda kıyasa başvurulması, hukuk devletinin hukuki güvenlik ilkesi ve vergilerin yasallığı ilkesine aykırıdır.
- 55. • Söz konusu hukuk doktrinlerine göre genel olarak faydacılık felsefesi temelinde etkinlik maksimizasyonu ve sosyal refahın optimizasyonunun sağlanması temel hedeftir. ETKİNLİK Yargıçlar karar verirken toplumsal zarara neden olmayacak ve toplumsal refah kaybını ortadan kaldıracak şekilde kararlar almalı ve uygulamalıdırlar. Örneğin: haksız fiil hukuku ya da sorumluluk hukuku kişilerin kusur ve kusursuz sorumluluk alanlarını belirlerken aynı zamanda iktisadi faktörleri de göz önünde bulundurmalıdır. Iustitiae dilatio est quaedem negatio. “Geciken adalet onun reddi demektir.”
- 56. Burada bizim geniş anlamda anlamamız gereken şudur: • Vergi ile ilgili hukuki düzenlemeler yapılırken vergi maliyetlerinin de en aza indirilmesi hususu dikkate alınmalıdır. Etkinlik ilkesini vergi hukuku bağlamında açıklayabiliriz. Adam Smith’in Milletlerin Zenginliği eserinde dört temel vergileme ilkelerini açıklarken etkinlik ilkesini şu şekilde vurgulamaktadır: «Halkın cebinden çıkan para ile devlet hazinesine giren para birbirinden çok farklı olmamalıdır. Herhangi bir vergi uygulanırken, halkın cebinden çıkan para ile devlet hazinesine giren para birbirinden farklı olabilir. Vergi ile ilgili çok sayıda vergi memuru istihdam edilmesi sonucu bu durum ortaya çıkabilir; vergi memurlarına ödenen maaşlar, toplanan vergilerin önemli bir kısmını oluşturabilir.»
- 57. YARGIÇ BAĞIMSIZLIĞI / YARGIÇLARIN NİHAİ HAKEM OLMADIĞI İLKESİ / HAKİM TEMİNATI «Yargıçları kim yargılayacak?» (Quis custodiet ipsos custodies.) Latin Atasözü Thomas Jefferson “Yargıçların tüm anayasal meselelerde nihai hakem olduklarını düşünmek tehlikeli bir doktrindir. Bu bizi oligarşik despotizme götürür.”
- 58. “Yasama iktidarı, yapacağı baskı yasalarını yine kendisi baskı yaparak uygularsa o yerde özgürlük kalmaz. Yargı yasama ile birleşmişse, kişinin ne canı ne de özgürlüğü güvencede olur, çünkü yargıç aynı zamanda yasa koyucudur ve keyfince karar verebilir. Yargıç yürütme iktidarına sahipse, yargıç bir zorba olur.” Charles-Louis De Secondat, Baron de Montesquieu