M&A in vogelvlucht

DLA Piper Nederland

 Ons Amsterdamse kantoor heeft een rijke historie
die teruggaat tot 1916

 In 2004 fuseerde Schut & Grosheide met DLA. Vanaf
2006 wordt wereldwijd dezelfde naam en dito logo
gevoerd:

 In Amsterdam werken meer dan 125 juristen,
waarvan 30 partners

 Multidisciplinaire samenwerking tussen advocaten,
notarissen en belastingadviseurs

M&A in vogelvlucht 2

DLA Piper wereldwijd


Corporate praktijkgroep

 Multidisciplinaire samenwerking
tussen advocaten, notarissen en
fiscalisten, bestaande uit een
team van meer dan 30 juristen
 Aandachtsgebieden: fusies en
overnames, private equity,
kapitaalmarkt transacties,
corporate governance
vraagstukken en
(beleggings)fondsen


Programma

Donderdag 18 november Donderdag 2 december

 Transactiestructuren (Roderik Bouwman  Koopovereenkomst (Barbara van Hussen en
en Manon den Boer) Casper Hamersma)
Vennootschapsrechtelijke en fiscaalrechtelijke Structuur van contracten, uitleg, clausules en valkuilen.
aspecten van transactie structuren.

 Letter of Intent en Due Diligence (Richard  Mededingingsrecht (Martijn van Wanroij)
Fens en Daphne Bens) Concentratiecontrole, nevenrestricties, gun jumping,
Letter of Intent: betekenis en functie, gebondenheid, sancties
voorbehouden.
Due Diligence: betekenis, proces, onderzoeksplicht
versus mededelingsplicht, valkuilen.


Transactiestructuren

Roderik Bouwman
Partner
E: roderik.bouwman@dlapiper.com
T: 020 5419 894

Manon den Boer
Partner
E: manon.denboer@dlapiper.com
T: 020 5419 871


Omschrijving Target

Verkoper

100%

Blue Chip
Derde partij Holding BV

50% 50% 100% 100% 100% 100% 100%

Blue Chip Blue Chip
Blue Chip Blue Chip Blue Chip Brazilië Ltda.
DE GmbH Hong Kong
JV BV NL BV USA Inc
Ltd.

 Niet-beursgenoteerd
 Technologiebedrijf (verkoop, distributie, productie, R&D)


Casus

1. 100% overname door Nederlandse of buitenlandse koper
(USA/EU) van Blue Chip Holding B.V. waarbij managers voor klein
deel zullen gaan mee participeren

2. Koopsom wordt intern en/of extern gefinancierd

3. Brazilië heeft de afgelopen jaren verliezen geleden


Vragen

1. Welke transactiestructuren kunnen er worden gekozen?

2. Hoe kan de transactie fiscaal juridisch worden
gestructureerd?

3. Hoe kan joint venture in Blue Chip JV BV vorm gegeven
worden wanneer de Flex B.V. wordt ingevoerd?



Aandelen

Koop Activa/passiva
Combinatie
Overname
Aandelenfusie
Fusie
Bedrijfsfusie



 Keuze:
 aandelen transactie
 activa/passiva transactie
 combinatie
 Belangrijkste verschillen
 juridisch: leveringsvereisten
 fiscaal:
 afrekenen
 koopprijs allocatie
 BTW/overdrachtsbelasting/buitenlandse transfer taxes
 Voorbereidende handelingen: afsplitsing


Fiscale aspecten structurering

Fiscale renteaftrek:
 Doel: aftrek van rentelasten op operationele winst van (i) koper
en/of (ii) Blue Chip Holding BV en NL/Buitenlandse dochters. In
Nederland: besparing van 25,5% Vpb (2011: 25%)
 Aantal feitelijke vragen voor fiscale structurering:

vraag 1: aandelen transactie of activa/passiva transactie of
combinatie?
vraag 2: wijze financiering koopprijs: eigen vermogen
financiering (aandelenkapitaal/intra-groep) of externe
financiering/combinatie?



vraag 3: bij externe financiering: welk zekerhedenpakket?

 Verpanding aandelen
• notariële akte
 Verpanding activa (voorraden; bankrekeningen)
 Upstream-, downstream-, cross stream garanties



vraag 4: renteabsorptievermogen bij Koper/Blue Chip groep

 fiscale regelgeving: twee aspecten
- fiscale consolidatie planning mogelijk?
fiscale eenheid dan wel upstream/downstream fuseren

- renteaftrekbeperkingen?
in Nederland: anti-winstdrainage (art. 10a Vpb)
thin cap regelgeving (art. 10d Vpb)
andere landen: soortgelijke regelingen



 Uitkomst vragen en mogelijkheden lokale fiscale wetgeving:
bepaalt op welke niveaus financiering/ fiscale renteaftrek
mogelijk is na overname Blue Chip groep

 Timing aspect: implementatie op closing of daarna (post
overname; ‘debt-push down’)



Voorbeeld 1: NL Koper (rechtstreeks)

zekerheden

Bank*
NL Koper
lening

rente/aflossing
NL Dochters
van Koper
Blue Chip Holding zekerheden *

NL BC Dochters

Buitenlandse zekerheden
BC Dochters

zekerheden

fiscale eenheid Vpb
* 2:207c BW


Voorbeeld 2: NL Overname Holding (Koper niveau)

NL/Buitenlandse Koper zekerheden

Intra-groep
lening rente/aflossing

NL Overname Bank *
Holding **
lening

rente/aflossing
Blue Chip
Holding
NL BC Dochters
NL BC Dochters zekerheden

Buitenlandse
BC Dochters

fiscale eenheid Vpb
* 2:207c BW
** BV/Coop Buitenlandse Koper


Voorbeeld 3: Buitenlandse Overname Holding (dochter niveau) –
trapsgewijze overname

zekerheden

NL Koper
rente/aflossing
Bank*
lening
Buitenlandse zekerheden
BC Dochters
rente/
Blue Chip
aflossing
Holding
US Overname lening
NL BC Dochters Holding

Blue Chip
US Inc

fiscale eenheid Vpb
2:207c BW zekerheden
*


NL fiscale eenheid aspecten:
 Voorwaarden:
(i) tenminste 95% juridisch & economisch eigendom
- let op pandrecht aan bank ivm stemrechten!
(ii) plaats van feitelijke leiding van NL Overname Holding
en NL Blue Chip Holding/Dochters vereist in NL
- speelt bij buitenlandse koper/management
(iii) aanvraag binnen drie maanden na aandelenoverdracht
(iv) geen grensoverschrijdende fiscale eenheid (HR, 11 juni
2008, nr 43484; X Holding BV)



NL fiscale renteaftrekaspecten
Twee renteaftrekbeperkingen
(i) anti-winst drainage (art. 10a Vpb)
- zeer complex!!
- geen enkele fiscale renteaftrek!
- in beginsel van toepassing op interne en gegarandeerde
externe overname financiering
- uitzonderingen: ‘compenserende heffing toets’ of ‘zakelijke
overwegingen toets’



- Compenserende heffing over rente:
(i) redelijke heffing:ten minste 10% over een naar
Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst
(ii) geen redelijke heffing bij o.a. verliesverrekening

- Zakelijke overwegingen: beperkt art 10a Vpb reikwijdte bij
overnames!
(i) intra-groep lening die extern is ingeleend
(ii) idem externe leningen met groepsgarantie
(iii) intra-groep lening (HR, 17 december 2004, BNB 2005, nr
169) mits geen onzakelijke omleiding (bijvoorbeeld via tax
haven); geldt zowel voor eigen vermogen binnen de groep
als voor externe leningen



Voorbeeld toepassing artikel 10a Vpb/anti-winstdrainage

Buitenlandse
Koper
aandelenkapitaal
intra-groep
lening (onbesmet! 100%
WEL rente-aftrek) Tax Haven Co

rente
NL Overname ** intra-groep lening
Holding (besmet! GEEN rente-aftrek)

Blue Chip
Holding
NL BC Dochters

Buitenlandse
BC Dochters

** BV/Coop Buitenlandse Koper


(ii) Thin cap regels (art. 10d Vpb)
- Beperkt bovenmatige renteaftrek met betrekking tot
intra group leningen
- Gegarandeerde derdeleningen; vallen ook onder thin
cap regels, tenzij garanties enkel dienen ter verbetering
van leningsvoorwaarden. Lastige bewijsvoering!
- Keuze uit twee ratio’s:
(i) 3:1 vreemd/eigen (fiscaal) vermogen
- let op: goodwill gat!
(ii) groep ratio: commerciële jaarrekening
- Mogelijk in strijd met EU recht (Scheuten Solar
Technology:ECJ C-39709). Behoudt rechten voor!



NL Transfer Pricing (interne verrekenprijzen)
- at arm’s length principle (artikel 8b Vpb)
- van toepassing op:
(i) intra groep leningen:
- interne CUP: zakelijke rente bepaalt op basis van
bestaande groepsleningen met banken
- externe CUP: zakelijke rente bepaalt op basis van
publieke databases (o.a. Bloomberg/LoanConnector)
(ii) groepsgaranties: hoogte garantie fees?
- reduced cost of funding methode
- expected costs to guarantor methode



 Documentatie:
(i) Transfer Pricing rapporten
(ii) Intra-groep leningsovereenkomsten
(iii) Intra-groep garantieovereenkomsten

 APA (advance pricing agreement):
- Met Nederlandse belastingdienst
- Vooraf zekerheid over TP aspecten
- Vermijdt boete risico en rentes


Fiscale aspecten managers
participatie

 Wetsvoorstel Belastingheffing excessieve
beloningsbestanddelen: in werking getreden op 1 januari 2009
 Belastingheffing over carried interest of carried interest-achtige
beloningen
 Maatregel gericht op het voorkomen van excessen in het
beloningsbeleid!
 Behalve aandelen, ook winstdelende obligaties (vorderingen) en
andere vermogensrechten, zoals winstbewijzen, SAR’s, Preferred
Equity Certificates


participatie

 Kwalificeert aandelenparticipatie van managers als lucratief
belang? Zo ja, dan:
- Heffing bij toekenning als loon blijft bestaan (box 1,
maximaal 52%)
- Daarna géén overgang naar box 3
- (Aanvullende) heffing als resultaat uit overige
werkzaamheden (box 1)
• Feitelijke ontvangsten belast
• Financieringskosten lucratief belang aftrekbaar


participatie

 Wanneer is aandelenparticipatie een lucratief belang?
 Eerste vraag: kan worden aangenomen dat het
lucratief belang mede beoogt een beloning te zijn voor
werkzaamheden in Blue Chip Holding groep?
- Inspecteur moet relatie tussen arbeidselement en
verwerving lucratief belang aannemelijk maken
- Managers die een paar procent gewone aandelen in
Blue Chip Holding groep krijgt of koopt, valt niet onder
de regeling.
- Reguliere werknemersaandelenplannen vallen niet
onder de regeling, ook niet als daarin een enkele bad
leaver-bepaling aanwezig is


participatie

 Aandelen in een vennootschap met verschillende soorten
aandelen
 Aandelen moeten behoren tot een soort die:
 Categorie 1:
- Achtergesteld is bij andere soorten aandelen qua
winstverdeling,en
- Totale aandelenkapitaal van die soort is minder dan 10
procent van het totale aandelenkapitaal van de
vennootschap
 Categorie 2:
- preferentie heeft van ten minste 15% dividend per jaar


participatie

Oplossing: Management BV structuur

Managers
 Managers houden een
aanmerkelijk belang in
managers-BV (≥ 5%)
Koper Managers-  Managers-BV stoot 95%
vennootschap ontvangsten direct door aan
managers
 Dan bij managers geen heffing
Overname in box 1, maar in box 2 (25%
Holding IB)
 Aandachtspunt:
deelnemingsvrijstelling in
Blue Chip
verhouding managers-BV –
Holding
Overname Holding


Flex BV

 Het wetsvoorstel vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht is op 31
mei 2007 ingediend bij de Tweede Kamer en half december 2009
aangenomen. Ligt nu bij de Eerste Kamer

 Verwachte invoering: 2011?


Flex BV

Stemrechtloze aandelen

 Voorafgaand aan de uitgifte van aandelen bepalen dat geen
stemrecht toekomt.
 Na uitgifte stemrecht slechts ontnemen met instemming van alle
houders van aandelen van de desbetreffende soort (beperkt).
 Aan stemrechtloze aandelen zijn alle aandeelhoudersrechten
verbonden, met uitzondering van het stemrecht.
 Ruimte voor maatwerk!


Flex BV

Benoeming, schorsing en ontslag bestuurders/commissarissen

 Door AVA of vergadering van houders aandelen bepaalde soort of
aanduiding, mits iedere aandeelhouder kan deelnemen aan besluitvorming
benoeming van tenminste één bestuurder
 Schorsing en ontslag door orgaan dat benoemt. Bovendien kan een ander
orgaan worden aangewezen voor ontslag


Flex BV

Bindende voordracht

 Niet langer onzinnig vereiste van twee genomineerden
 Indien voordracht niet wordt doorbroken, is kandidaat direct
benoemd;
 Bij doorbreking kan AVA een kandidaat aanbevelen voor nieuwe
voordracht
 AVA kan altijd doorbreken met 2/3 meerderheid
vertegenwoordigende meer dan helft geplaatste kapitaal


Flex BV

Blokkeringsregeling

 Statuten kunnen overdraagbaarheid aandelen beperken of
gedurende bepaalde termijn uitsluiten
 Blokkeringsregeling vindt geen toepassing indien overdracht
onmogelijk of uiterst bezwaarlijk wordt gemaakt
 Statuten kunnen aanbiedingsverplichtingen bevatten, mits
nauwkeurig in statuten omschreven gevallen.
 Statuten kunnen kwaliteitseisen voor aandeelhouders bevatten


De intentieverklaring en
due diligence

Richard Fens
Partner
E: richard.fens@dlapiper.com
T: 020 5419 896

Daphne Bens
Senior Associate
E: daphne.bens@dlapiper.com
T: 020 5419 834


Programma intentieverklaring

1.Vormen en betekenis
2.Gebondenheid
3.Voorbehouden in intentieverklaringen
4.Aandachtspunten voor de praktijk


1. Verschillende vormen/betekenis

 Geheimhoudingsovereenkomst (NDA)
 Zuivere intentieverklaring
 Voorovereenkomst/Heads of Agreement/Heads of Terms
 Koopovereenkomst
→ "substance over form"


2. Gebondenheid

Voorbeeld intentieverklaring (zie map)

Feiten:

 Due diligence verloopt voorspoedig
 1e concept koopovereenkomst is uitgewisseld
 Verkoper krijgt in de 2e maand een bod van een derde, prijs 150
 Wat nu: kan verkoper de onderhandelingen met koper zomaar
afbreken?

M.a.w. hoe bindend is deze intentieverklaring?


2. Gebondenheid

 Plas/Valburg (HR 1982)
drie fasen te onderscheiden:
 Afbreken van de onderhandelingen is geoorloofd zonder
schadeplichtig te zijn
 Afbreken van de onderhandelingen is weliswaar geoorloofd, maar
de onderhandelingen bevinden zich in een zodanig stadium dat de
door de wederpartij gemaakte kosten geheel of gedeeltelijk moeten
worden vergoed (negatieve (contracts)belang)
 Afbreken van onderhandelingen wordt geacht in strijd te zijn met
de goede trouw omdat partijen over en weer mochten vertrouwen
dat enigerlei contract in ieder geval uit de onderhandelingen zou
resulteren. In zo'n situatie kan er ook plaats zijn voor vergoeding
gederfde winst (positieve (contracts)belang)


2. Gebondenheid (vervolg)

 CBB/JPO (HR 2005)
 Als maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij
afgebroken onderhandelingen heeft te gelden dat ieder van de partijen vrij
is de onderhandelingen af te breken
 Partijen moeten elkaars gedrag door elkaars gerechtvaardigde belangen
laten bepalen.
 Uitzondering op maatstaf:
Afbreken onderhandelingen is op grond van het gerechtvaardigde
vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst
of in verband met de omstandigheden van het geval onaanvaardbaar
 De uitzondering zeer terughoudend toepassen
 Onvoorziene omstandigheden spelen rol
 Doorslaggevend: mate van vertrouwen opgewekt door wederpartij op het
moment van afbreken van onderhandelingen

 TMH/Pharox (Rb Rotterdam 2008)


3. Voorbehouden in
intentieverklaringen

Subject to contract

 Betekenis/uitleg?
 Fiji/NSS (Hof Amsterdam 2004)
 Just Voice/Gouden Gids (Rb Amsterdam 2005)


3. Voorbehouden in
intentieverklaringen (vervolg)

Subject to board approval

 Asko/Ahold (Rechtbank Haarlem 1989)
 Roompot/De Efteling (HR 2007)
 Opgave van redenen?
 Inspanningsplicht?


3. Voorbehouden in

Subject to finance

 Metram/Eifeler (Rechtbank Maastricht 2004)
 Inspanningsplicht?


3. Voorbehouden in

Subject to due diligence

 ATP/PSL (Hof Arnhem 2003)
 Beperkte houdbaarheid


4. Aandachtspunten voor de
praktijk

Aandachtspunten

 "Substance over form".
 Let op dat gedragingen niet gaan afwijken van de inhoud
van de intentieverklaring
 Let goed op gedragingen in verband met de voorbehouden
 Zorg dat de concept koopovereenkomst in de pas loopt met
de stand van de onderhandelingen
 Maak afspraken over kosten


Vragen?


Programma due diligence

1. Wat is due diligence en wat is het doel van due diligence?
2. Overzicht van belangrijke regels / jurisprudentie
3. Aandachtspunten voor de praktijk
4. Bepalingen in koopovereenkomst


Wat is due diligence?

Definitie
Het door koper of verkoper met behoorlijke zorg uitgevoerd
onderzoek naar een onderneming in het kader van een
voorgenomen overname of notering van aandelen


Vragen

1. Verkoper is niet bereid garanties te geven omdat verkoper
al bereid is geweest alle medewerking te geven aan volledig
due diligence onderzoek.
Is dit een valide argument?
2. Waarom zou je überhaupt een due diligence onderzoek
doen (met deskundigen)? Wat is het doel?


Wat is het doel van due diligence?

 Zoveel mogelijk informatie vergaren over voorwerp van
koop
 Lijken in de kast
 Structuur voor de transactie helder krijgen
 Informatie over betrouwbaarheid & strategische intentie
van verkoper
 Betere prijs en aantrekkelijke voorwaarden
uitonderhandelen
 Vaststellen van noodzaak voor contractuele bescherming
(garanties, vrijwaringen)


Wat is het doel van due diligence?

 “Fishing expedition”
 Interne verwijten voorkomen
 Onbehoorlijk bestuur (2:9 BW)
 Wanbeleid (2:344 BW)
 Ook na onderzoek zijn er nog steeds risico’s
 Koper heeft onderzoeksplicht (zie hierna)

 Gemeenschappelijk belang: problemen achteraf
voorkomen


Overzicht van belangrijkste regels

Mededelings- en onderzoeksplicht
 Welke prevaleert?
 Overzicht jurisprudentie
 Regels om te onthouden
 regels over de verhouding tussen mededelings- en
onderzoeksplicht bij wanprestatie zijn i.b. hetzelfde als bij
dwaling 6:228 BW
 Voorbeelden van bepalingen in koopovereenkomst



 Baris / Riezenkamp (HR 1957)
 Koper heeft onderzoeksplicht
 Koper mag afgaan op juistheid mededeling verkoper
 Van der Beek / Van Dartel (HR 1974)
 Het enkele feit dat koper haar onderzoeksplicht naar
bepaalde regels heeft verzaakt, sluit niet uit dat de
verkoper ter zake van diezelfde gegevens een
mededelingsplicht heeft
 Onvoorzichtige koper geniet bescherming
 Mededelingsplicht prevaleert in beginsel boven
onderzoeksplicht



 Hoog Catharijne (HR 1995)
 HR: koper kon geen beroep doen op schending van de
garanties
 Onderzoeksinspanning die HC van ABP mocht
verwachten ingekleurd door:
 Deskundigheid van DD werkgroep
 HC wist niet dat ABP de leningen niet kende
 HC wist niet hoe belangrijk de kennis ten aanzien van
de toekomstige canonverplichtingen was
 HC was niet op de hoogte van de waardebepaling door
ABP (en dat daarbij te lage canonverplichtingen waren
opgenomen)
 Onderzoeksplicht prevaleert



 Gemeente Kampen / Dalfsen (HR 2008)
 Basis blijft: schending van mededelingsplicht weegt i.b.
zwaarder dan schending onderzoeksplicht
 In dit specifieke geval toch voorrang geven aan de
onderzoeksplicht van koper boven de mededelingsplicht
van verkoper:
 Zichtbaar gebrek
 Koper had expert ingeschakeld
 Koper wist van onzekerheid over geschiktheid af voor
tekenen overeenkomst
 Terwijl verkoper belastende informatie niet had
verschaft



 Rebel / Resim (HR 2009)
Hof: onderzoeksplicht heeft grenzen, helemaal nu verkoper
heeft verklaard niet bekend te zijn met asbest - koper in het
gelijk gesteld
HR casseert en koper heeft het nakijken:
 Koper was bekend met zichtbare asbest
 Koper had behoren te twijfelen en dus verder onderzoek
moeten doen
 Ook al had verkoper een verklaring afgegeven dat
verkoper niet bekend was met asbest


Casus - mededelings- en
onderzoeksplicht

 In Duitsland maakt Blue Chip op exclusieve basis
gebruik van een toeleverancier van onderdelen voor de
eindproducten van Blue Chip.
 In de VDR zitten board minutes waarin melding wordt gemaakt
van een contractsverlenging met de leverancier van 10 jaar
wederom o.b.v. exclusiviteit.
 In het contract dat wordt verlengd staat dat in geval van een
change of control in Blue Chip Holding, de groep waar Blue Chip
dan onderdeel van uit maakt voor haar productie de Duitse
toeleverancier moet gebruiken. Dit contract zit niet in de VDR.
 Vraag: moet koper verder onderzoek doen en/of moet
verkoper mededelen?


Casus - mededelings-en
onderzoeksplicht

 Verkoper voegt het contract toe aan de VDR
 In een Q/A bijeenkomst tussen het management van Blue
Chip Holding en koper meldt koper dat zij zelf zeer actief is
in Duitsland en dat het van essentieel belang is dat zij haar
eigen autonome productie in Duitsland kan uitbreiden na
overname.
 De dataroom manager van de verkoper ziet vervolgens bij
sluiten van de VDR dat koper het contract niet heeft
geopend.
 De VDR wordt kort opengesteld.

 Vraag: moet koper verder onderzoek doen en/of moet
verkoper mededelen?



 Regels om te onthouden

 Koper heeft onderzoeksplicht en verkoper heeft
mededelingsplicht
 Koper mag afgaan op juistheid van mededeling verkoper
 Als koper na normaal onderzoek gebrek niet kan
ontdekken dan heeft verkoper mededelingsplicht
 Nalaten door koper van doorvragen als er aanwijzingen
zijn dat er iets mis zou kunnen zijn, kan leiden tot verlies
van rechten
 Deskundigheid verzwaart onderzoeksplicht
 Omstandigheden van het geval zijn cruciaal



 Omstandigheden van het geval
 Ervaring, kennis, deskundigheid
 De hoedanigheid en onderlinge verhouding tussen
partijen
 Reikwijdte onderzoek koper en mate van onderzoek door
de verkoper
 Gerechtvaardigde verwachtingen en mededelingen
 Aard en inhoud achtergehouden of onjuiste informatie
 Wijze van waarde- en prijsbepaling/hoogte van de prijs
 Tijdsdruk
 Aard en belang van de transactie


Aandachtspunten voor de praktijk

 Varia
 VDD - wenselijk?
 Korte termijn voor due diligence - risico's
 Vertrouwelijkheid van stukken in de data room - best
practice
 "Koper / Verkoper is niet bekend met inbreuk op de
garanties"
 403 - verklaring van verkoper verbreken
 Change of control clausules


Aandachtspunten voor de praktijk

 Due diligence proces van koper
 Een goede organisatie van het due diligence is essentieel voor
goed verkoopproces
 Deel zorgen met verkoper
 Deel zorgen eigen project team
 Zorg dat de juristen / advocaten zicht op de (commerciële)
onderhandelingen houden
 Maak duidelijke afspraken over de wijze van rapportage
 Wees voldoende diepgaand (de data room is niet oneindig
beschikbaar)
 Garanties / vrijwaringen zijn géén alternatief voor due diligence


Bepalingen in koopovereenkomst

Voorbeeld ten gunste van koper

De garanties strekken ertoe om tussen koper en verkoper een zodanige
risicoverdeling vast te leggen dat de nadelige gevolgen van onjuistheid
en/of onvolledigheid van een garantie steeds volledig voor rekening en
risico van verkoper blijven, ook indien de onjuistheid of onvolledigheid
koper bekend had kunnen zijn door het verrichten van onderzoek. Het
door koper ingestelde onderzoek en de door verkoper aan koper en haar
adviseurs verstrekte gegevens ontslaan verkoper in geen enkel opzicht
van haar verplichtingen uit hoofde van de garanties, voor zover in deze
overeenkomst niet uitdrukkelijk anders is overeengekomen.

De bovengenoemde garanties blijven onverminderd van kracht, ook
indien later zou worden aangenomen, dat de koper in zijn
onderzoeksplicht is tekortgeschoten.



Voorbeeld ten gunste van verkoper
Prior to the execution of this Agreement the Purchaser conducted and
completed a due diligence investigation into the Group Companies, with the
assistance of legal, financial, tax and other professional advisers (the "Due
Diligence Investigation");

The Purchaser confirms that it has completed the Due Diligence
Investigation prior to the execution of this Agreement. The Purchaser
confirms that the Seller has given all information and assistance requested
by the Purchaser or its advisors in the Due Diligence Investigation.

"Disclosed Information" means (i) the documents referred to in the Data
Room Index, (ii) the information concerning the Group Companies provided
during the management presentations, specialists meetings and site visits,
(iii) the written answers to questions raised by the Purchaser and its
advisers;



Voorbeeld prima facie disclosure

For the avoidance of doubt, during the due diligence investigations
carried out by the Purchaser, the Purchaser has only studied the
matters appearing on the face of the Data Room Information and
the Purchaser has not studied any "reference-to-reference
information" which has not been made available as part of the Data
Room Information. In connection hereto, the Parties acknowledge
and confirm that where matters which do not appear on the face of
the Data Room Information and where reference is made to a
(particular part of a) document, such matter or reference and
(particular part of a) document shall be deemed not to be disclosed
to the Purchaser in respect to the Warranties.


Programma



Fens en Daphne Bens) Concentratiecontrole, nevenrestricties, gun jumping,
Letter of Intent: betekenis en functie, gebondenheid, sancties.
voorbehouden.


Koopovereenkomst
Blue Chip Holding B.V.

Barbara van Hussen
Partner
E: barbara.vanhussen@dlapiper.com
T: 020 5419 844

Casper Hamersma
Partner
E: casper.hamersma@dlapiper.com
T: 020 5419 242


Programma

1. Koopovereenkomst

 Voorfase
 Uitleg
 Structuur
 Kernbegrippen

2. Contractclausules

3. Valkuilen


Koopovereenkomst - Voorfase

Voorfase
 Instructie cliënt
 Context overeenkomst (o.a. type transactie)

Structuur
 Uitwerken eigen ideeën ('Planning before drafting')
 Partijen en considerans
 Definities
 Identificeer essentialia overeenkomst
 Identificeer standaardbedingen
 Chronologische volgorde ('Tell a story')

Hulpmiddelen
 Modelcontracten Model Koopovereenkomst
 Precedenten

Koopovereenkomst -
Perspectieven

Economisch Perspectief Juridisch Perspectief

 Prijs  Koopprijs + eventuele
aanpassing

 Dealzekerheid  Voorwaarden

 Risico's na closing  Garanties, vrijwaringen,
zekerheid


Koopovereenkomst - Uitleg

Jurisprudentie

 Haviltex (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635)
 DSM-Chemie/Fox (HR 20 februari 2004, JOR 2004/157)
 Meyer Europe/Pontmeyer (HR 19 januari 2007, JOR
2007/166)
 Derksen/Homburg (HR 29 juni 2007, RvdW 2007, 635)
 Gilde/Euroland (Rechtbank Amsterdam, 10 oktober
2008, LJN: BF 3724)
 Bouwman/Ramsley (HR 23 oktober 2009, JOR 2010/4)



Haviltex-norm:

bij de uitleg van schriftelijke contacten komt het niet alleen aan op
een taalkundige uitleg, maar op de zin die partijen in de gegeven
omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen
mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs
van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn
tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke
rechtskennis van partijen kan worden verwacht.

Meyer Europe/Pontmeyer:

bij de uitleg van een beding in een overnamecontract moet als
uitgangspunt beslissend gewicht worden toegekend aan de meest
voor hand liggende taalkundige betekenis van de bewoordingen van
het beding, gelezen in het licht van de overige relevante bepalingen.


Meyer Europe/Pontmeyer:

 Vrijwaring door Meyer Europe afgegeven in het kader van
de verkoop van Pontmeyer, welke als volgt luidt:

"(…) the Seller [Meyer] hereby agrees that it shall indemnify the
Purchaser – or at the Purchaser’s sole discretion any of the
companies of the [Pontmeyer] Group (…) for a. (…) b. any corporate
income tax (vennootschapsbelasting and VAT (BTW) (…) becoming
due by the [Pontmeyer] Group (…) directly or indirectly relating tot
the period up to and including (…) [30 September 1998] (…) to the
extent not paid prior to the Economic Transfer Date or included in the
provision in the Interim Accounts for corporate income tax covering
the period as of 1 April 1998 up to and including the Economic
Transfer Date."



 Doorslaggevende omstandigheden Meyer Europe/
Pontmeyer:
 aard van de transactie
 omvang en gedetailleerdheid van het contract
 wijze van totstandkoming (o.a. bijstand van professionele
adviseurs)
 'entire agreement clause'

"Deze Overeenkomst vormt de volledige overeenkomst tussen Partijen
met betrekking tot de koop en verkoop van de Aandelen. Deze
Overeenkomst vervangt en beëindigt alle eventuele eerdere mondelinge
en schriftelijke overeenkomsten tussen Partijen en geen der Partijen zal
enig recht of middel ter beschikking staan jegens een andere Partij ten
gevolge van of in verband met dergelijke eerdere overeenkomsten tenzij
in deze Overeenkomst anders wordt bepaald."


 Lessen uit Meyer Europe/Pontmeyer:
 Haviltex-norm is niet verlaten
 duidelijk draften doet ertoe
 beheersing van de Engelse taal
 standaardbepalingen/boilerplate doen ertoe ('entire
agreement clause')
 Vertrouw niet op uitzondering Gilde/Euroland!
 De omstandigheden van Meyer Europe/Pontmeyer zijn
veelal een gegeven in de M&A praktijk


Koopovereenkomst - Structuur

1. Onderwerp van koop/verkoop:
 aandelen
 activa/passiva

2. Koopprijs:
 hoe opgebouwd (vast/variabel)
 aanpassingen (omhoog/omlaag formule)
 in geval van aandelen: evt. dividenden voor koper of verkoper?

3. Betaling:
 tijdstip (evt. rentevergoeding)
 betaling ineens of in gedeelten
 escrow arrangementen deel koopprijs/bankgarantie



4. Voorwaarden voor levering:
 toestemming autoriteiten of vennootschappelijke organen
 key employees
 financiering
 'change of control'

5. Garanties:
 positie verkoper: zo weinig mogelijk
 positie koper: zoveel mogelijk

6. Claims onder de garanties:
 bankgarantie; betaling uit escrow
 de minimus/de maximus clausule
 wijze van claimen
 hoe te betalen (terugbetalen koopprijs; trekken onder bankgaranties;
betaling uit escrow)



7. Geheimhoudingsplicht en openbaarmaken

8. Pre-completion covenants

9. Te regelen onderwerpen na levering

10. Concurrentiebeding

11. Standaardbepalingen:
 toepasselijk recht
 mededelingen
 kosten
 'entire agreement'
 uitsluiten ontbinding


Koopovereenkomst -
Kernbegrippen

 Koopprijs

 Voorwaarden

Beperkingen

 Garanties Schade

Zekerheid


Koopovereenkomst - Koopprijs

Completion Accounts 'Locked-box'

The initial purchase price for the The purchase price for the Shares shall be
Shares (the "Initial Purchase EUR [] (in words: [amount]) (the
"Purchase Price"). The Purchase Price will
Price") shall be an amount in bear interest from but including the
cash equal to EUR [] (in words: Effective Date until but excluding the
[amount]). The purchase price Completion Date at [] percent ([]%) rate,
calculated on the basis of a year of three
shall comprise the Initial Purchase hundred sixty (360) days and the actual
Price as so adjusted in number of days elapsed (the "Interest
accordance with Clause [] Amount")
(the "Purchase Price")
The Seller warrants to the Purchaser that
in the period between the Effective Date
and the Completion Date no Leakage has
occurred, except for Authorised Leakage.



 Tombola aan termen:

 Enterprise Value
 Equity Value
 "Cash and debt free"
 Economisch risico
 Werkkapitaal
 Leakage



Locked-box

Effectieve datum Signing Completion
31/12/2009 19/06/2010 19/08/2010 31/12/2010

Fixeren koopprijs

 Effectieve datum als ijkpunt voor koopprijsbepalingen
 Vast bedrag [+ rente]
 Economisch risico ligt vanaf de effectieve datum bij de Koper
 Combinatie met garanties:
- Ordinary course
- No material adverse change
- No (dividend or other) distributions



Completion Accounts

Completion/
Signing Effectieve Datum
31/12/2009 19/06/2010 19/08/2010 31/12/2010

Fixeren initiële Aanpassen
koopprijs koopprijs

 Completion als ijkpunt voor finale koopprijs
 Basis voor afrekening
- Eigen vermogen
- Werkkapitaal
- Andere referenties
 Initial purchase price
 Completion accounts


Koopovereenkomst -
Voorwaarden

 Goedkeuring (mededingings)autoriteiten
 Interne goedkeuringen
 Financiering
 Key werknemers
 'Change of control' (o.a. Blue Chip JV BV)
 Repetitie garanties
 Material Adverse Change


Koopovereenkomst - Garanties

"The Seller's Warranties constitute an
express allocation of risk between the Purchaser
and the Seller and shall have the effect that any
Seller's Warranty being untrue, incorrect or
misleading is for the account and risk of the
Seller"


Garanties - 'Wettelijk' kader

 Garantiebepalingen: "gewone" contractuele
bepalingen (Hoog Catharijne, HR, NJ 1996/300),
Haviltex van toepassing.
Conclusie: partijbedoelingen expliciteren
 Garanties versus vrijwaringen
 Wettelijke garantiebepalingen (o.a. consumentenkoop)


Garanties - Beperkingen

 Beperkingen:
- disclosure
- maximumbedrag
- de minimis
- maximale claimperiode
- positieve correctieposten op de schade
- procedurele afspraken
- non-recourse management Blue Chip


Garanties - Disclosure

"The Purchaser shall not have a right to invoke a Claim in
respect of:

 all information and matters fairly disclosed in the
Disclosed Information, whereby "fairly disclosed"
refers to matters that appear clearly on the face of the
Disclosed Information; and
 all matters which could have been reasonably
discovered from records which are in the public
domain on the Completion Date."


Garanties - Disclosure

"The Purchaser's ability to rely on the Seller's
Warranties shall be limited only by the matters clearly,
specifically and in reasonable detail disclosed in the
Disclosure Letter."


Garanties - Drempels en
maximale aansprakelijkheid

"The Seller shall only be liable for any Seller's
Warranty Breach when the Damages exceed an amount of
EUR [], and the aggregate amount of all Seller's Warranty
Breaches exceed an amount of EUR [], in which case the
Seller's liability shall be for the full amount of all such Seller's
Warranty Breaches and not for the excess only. The
maximum aggregate liability of the Seller for any and all
breaches under this Agreement shall be limited to EUR []."


Drempels - Statistieken

Baskets as % of Transaction Value

Bron: 2010 European Private Target M&A Deal Points Study


Maximale aansprakelijkheid -
Statistieken

Cap Amounts as % of Transaction Value



Garanties - Schade

"In the event of a Seller's Warranty Breach, the Seller shall,
subject to the limitations set forth in this Agreement, pay to the
Purchaser an amount equal to the actual amount of loss or
damage (schade) within the meaning of article 6:96 of the Dutch
Civil Code proven to be suffered by the Purchaser as a direct
result of such breach (the "Damages"). In no event shall the
Seller be liable for any loss of profits or consequential, indirect or
punitive damages suffered by the Purchaser or the Company
resulting from a Seller's Warranty Breach."

"The sole remedy of the Purchaser for a Seller's Warranty Breach
shall be an action for damages, which shall be calculated on a
euro by euro basis without applying any multiple or taking into
account any other valuation principles which formed a basis for
the Purchaser in calculating the Purchase Price."


Garanties - Schade

"If, following the Completion Date, a Seller's Warranty
Breach becomes due and payable as referred to in Clause
[], the Seller shall indemnify and hold harmless the
Purchaser or, at the Purchaser's sole discretion, the
relevant Group Company, from and against any amount of
loss or damage (schade) incurred or suffered in relation to
such Seller's Warranty Breach, including the amount
necessary to put the Purchaser or, at the Purchaser’s sole
discretion, the relevant Group Company, in the position it
would have been in if the facts or circumstances giving rise
to such Warranty Breach had not occurred (the
"Damages")."


Schade - Wettelijk kader

 Artikel 6:95 BW e.v.

 Alleen gekochte aandelen vallen in het eigen
vermogen van koper, de onderneming niet


Koopovereenkomst -
Zekerheid/Garantie

 Verhaal van schade/zekerheid

- Garant/Borg (art. 1:88 BW)
- Bankgarantie
- Escrow
- Verrekening


Zekerheid - Statistieken



Koopovereenkomst - Valkuilen

"Partijen doen hierbij afstand van enig recht om
gerechtelijk of buitengerechtelijk (geheel of gedeeltelijk)
ontbinding en/of vernietiging van de Overeenkomst te
vragen om welke reden dan ook, zulks inclusief doch niet
beperkt tot ontbinding op grond van artikel 6:265 Burgerlijk
Wetboek."


Koopovereenkomst - Uitsluiten
ontbinding

Schending garanties is toerekenbare tekortkoming:

 Ontbindingsmogelijkheid niet beperkter dan bij
"standaard"-overeenkomsten
 Mol/Meyer Beheer (HR 4 februari 2000, NJ 2000,
562)
 Uitsluiten ontbinding en vernietiging
 Regelend recht!, muv art. 3:44 BW (o.a. bedrog)



Artikel 3: Levering van de Exploitatie

1. De levering van de Exploitatie zal plaatsvinden per 2
januari 2006 voor wat betreft Anna Paulowna en per
16 januari 2006 voor wat betreft Heerhugowaard,
Venhuizen en Alkmaar, met inachtneming van de
bepalingen van deze Overeenkomst.
Controle op de fysieke aanwezigheid van de in
Bijlage C opgenomen inventaris en bouwkundige
voorzieningen (activalijsten) zal plaatsvinden door
medewerkers van Koper en Verkoper tezamen.



 Gebruik Engelse taal
 Regelend recht versus specifieke betekenis
 Risico?
 Mitigeren risico’s



Post-completion

 Intrekken 2:403 BW-verklaring
 Artikel 2:334t BW aansprakelijkheid ('juridische
afsplitsing')
 Completion Accounts versus claims onder de
garanties/vrijwaringen
 Non-concurrentiebeding


Programma



Fens en Daphne Bens) Concentratiecontrole, kartelverbod, nevenrestricties,
Letter of Intent: betekenis en functie, gebondenheid, gun jumping, sancties.
voorbehouden.


Mededingingsrecht

Martijn van Wanroij
Senior Associate
E: martijn.vanwanroij@dlapiper.com
T: 020 5419 643


Uit de pers…

Unilever grijpt naast Sanex in zeepovername Sara Lee
FD 18-11-2010

AMSTERDAM - Unilever heeft van de Brusselse mededingingsautoriteiten
toestemming gekregen de personal caredivisie van Sara Lee over te nemen
onder voorwaarde dat het zeep- en deomerk Sanex meteen wordt afgestoten.
Een 'forse tegenvaller' voor Unilever, menen analisten. "Dit was toch hét merk
waar het Unilever om te doen was."

… Sanex was de hoofdprijs in de deal …
… SNS analist Richard Withagen noemt het verlies van Sanex 'een behoorlijk
zware aderlating' …
… De overnameprijs … is vanwege de beslissing met €70 miljoen verlaagd …


Uit de pers…

NMa beboet Staat en Amlin wegens niet tijdig melden
concentratie
NMa persbericht 04-05-2010

De Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) heeft de Britse verzekeraar
Amlin en de Staat der Nederlanden beboet wegens het niet tijdig melden
van een concentratie. Amlin krijgt een boete van 1.366.000 euro en de
Staat een boete van 782.000 euro.

In juli 2009 heeft de Staat zijn aandelen in Fortis Corporate Insurance
overgedragen aan Amlin. Hierdoor kreeg Amlin de zeggenschap over Fortis
Corporate Insurance, waarmee een concentratie tot stand was gebracht. De
NMa kwam deze concentratie op het spoor in de zomer van 2009. Pas ruim na
de aankoop, in december 2009, heeft Amlin de concentratie bij de NMa
gemeld. In januari 2010 heeft de NMa de concentratie alsnog goedgekeurd.


Casus
Red, White & Blue

Verkoop van Blue Chip Holding BV en
dochtervennootschappen aan Japanse concurrent

Target: Blue Chip Holding BV

Verkoper

100%

Blue Chip
Derde partij Holding BV

50% 50% 100% 100% 100% 100% 100%

Blue Chip Blue Chip
Blue Chip Blue Chip Blue Chip Brazilië Ltda.
DE GmbH Hong Kong
JV BV NL BV USA Inc
Ltd.

 Niet-beursgenoteerd


Red, White & Blue Groep

RWB
Red Herring Holding BV White Knight
Holding BV 100% 100% BV

100% 100%
100%

White Son BV White Daughter
Derde Partij Blue Chip BV
Holding BV

50% 50% 100% 100% 100% 100% 100%

Blue Chip Blue Chip Blue Chip
Blue Chip Blue Chip Brazilië Ltda.
JV BV DE GmbH Hong Kong
NL BV USA Inc
Ltd.

100% 100% 100%

Red Herring Red Herring Red Herring
UK Ltd NL BV DE GmbH


Casus Red, White & Blue

Technologiebedrijf RWB (Red, White and Blue) verkoopt de
"blauwe" tak van het bedrijf, Blue Chip Holding BV en dochters, aan
het Japanse technologiebedrijf Nippon Tech. De Europese dochter
van Nippon Tech zal 96% van de aandelen in Blue Chip Holding
overnemen (4% gaat naar Blue Tech management).

1. Is sprake van een "concentratie" en is voor deze transactie vooraf
instemming EC en/of NMa nodig?


Info Red, White & Blue Groep

RWB
Red Herring Holding BV White Knight
Holding BV 100% 100% BV

100% 100%
100%

White Son BV White Daughter
Derde Partij Blue Chip € 22,5 mln BV
€? Holding BV € 12,5 mln

50% 50% 100% 100% 100% 100% 100%

Blue Chip Blue Chip Blue Chip Blue Chip Blue Chip
JV BV DE GmbH NL BV USA Inc HK Ltd. Brazilië Ltda.
€ 10 mln € 17,5 mln € 22,5 mln € 20 mln € 5 mln € 5 mln

100% 100% 100%
 Omzet, exclusief intra-concern omzet
Red Herring Red Herring Red Herring  Boekjaar 1 mei 2009 t/m 30 april 2010
UK Ltd NL BV DE GmbH
€ 15 mln € 25 mln € 10 mln


Beschikbare info Nippon Tech

Nippon Tech
HoldCo. Ltd.
(Japan)

100% 100%
Nippon Tech Nippon Tech
100%
USA Inc. Asia Ltd.
Nippon Tech
Europe AG
(Zwitserland)

(…) 100% 100% 100% (…)

Nippon Tech Nippon Tech Nippon Tech
Denmark A/S Finland OY Sweden AB

 Geconsolideerde wereldwijde jaaromzet €1,8 miljard
 Omzet Europese tak in 2009 circa € 30 mln; USA en Asia branch doen geen zaken in EU


De due dilligence verloopt bevredigend en Nippon Tech besluit
Blue Chip over te nemen. Dan blijkt echter dat Nippon Tech, dat al
enige tijd financieel in zwaar weer verkeert, de financiering niet rond
krijgt. Een oplossing wordt gevonden in het aantrekken van een
private equity investeerder, Joint Finance Inc. Nippon Tech zal nu
48% van de aandelen in Blue Chip overnemen, Joint Finance
eveneens 48% en het management van Blue Chip 4%. Besluiten
binnen Blue Chip zullen worden genomen met 60% meerderheid.
Joint Finance heeft wereldwijd een groot aantal participaties in
vennootschappen. De enige (100%) dochter van Joint Finance die
omzet behaalt in Nederland is Fatty Snack UK Ltd, producent van
aadappelkroketjes en andere 'deep fry delicacies'. De in Nederland
behaalde omzet bedroeg in 2009 € 33 mln.

2. Is voor de transactie in deze vorm instemming van de EC en/of de
NMa nodig? Is in dit kader relevant dat Fatty Snack op een totaal
andere markt actief is dan Blue Chip?


De SPA is bijna gereed. Joint Finance Inc. wil graag
zekerstellen dat in de periode tot closing geen rare dingen
gebeuren bij Blue Chip. Derhalve stelt Joint Finance voor in
de SPA op te nemen dat na ondertekening van de SPA tot
aan de closing instemming van Joint Finance en Nippon
Tech nodig is voor de volgende besluiten binnen Blue Chip:
(a) het aannemen of ontslaan van senior management
(b) uitgaven boven € 50.000
(c) het starten van juridische procedures

3. Is deze voorgestelde toevoeging aan de SPA toegestaan?



De SPA is getekend en de transactie is gemeld bij de NMa.
Partijen verwachten over circa 3 weken groen licht te zullen
krijgen. Om na de closing een "vliegende start" te maken
willen Blue Chip en Nippon Tech in de tussentijd:
(a) Gezamenlijk onderhandelen met Blue Chip klanten wiens
jaarcontract binnen 3 weken afloopt over een nieuw contract;
(b) Gedetailleerde overzichten uitwisselen van verkochte
producten en volumes per afnemer, plus de gerealiseerde
marges;
(c) Gezamenlijk belangrijke klanten van Blue Chip bezoeken
om de nieuwe sales managers van Nippon Tech voor te
stellen.
4. Is dit mededingingsrechtelijk toegestaan? Waarom wel/niet?



Een moment in de toekomst. De overname is twee jaar eerder
door de NMa goedgekeurd en met succes afgerond.
In de SPA is onder meer afgesproken dat RWB Holding en
aan haar gelieerde ondernemingen gedurende een periode
van vier jaar na de closing geen producten of diensten zullen
aanbieden die concurreren met die van Blue Chip. Nu wil
echter RWB dochter Red Herring NL toch een product op de
markt brengen dat met Blue Chip producten concurreert, in
strijd met het overeengekomen non-concurrentiebeding.

5. RWB / Red Herring stellen zich op het standpunt dat het non-
concurrentiebeding in de SPA nietig is wegens strijd met het
kartelverbod. Kunnen zij zich op deze wijze aan deze afspraak
onttrekken?


Mededingingsrecht
(kartelverbod / concentratiecontrole)

Mededingingsrecht: 3 onderdelen

Kartelverbod Misbruikverbod
6 Mw / 101 VwEU 24 Mw / 102 VWEU

Concentratie-
toezicht
26 - 49 Mw / CoVo

Ex post / ex ante
Gedragstoezicht / structuurtoezicht

Kartelverbod

Verbod op overeenkomsten, onderling
afgestemde feitelijke gedragingen en besluiten
van ondernemersverenigingen die de
mededinging op merkbare wijze (kunnen)
beperken
Art. 6 Mw / art. 101 VwEU


Kartelverbod

Mededingingsbeperking
“Het wegnemen van de normale onzekerheid die in
het handelsverkeer gebruikelijk is ten aanzien van de
marktpositie, de strategie en het gedrag van
concurrenten”

Zelfstandigheidseis: onafhankelijke ondernemingen
moeten hun marktgedrag zelfstandig bepalen, zonder
daarover afspraken te maken of hun gedrag af te
stemmen met andere ondernemingen


Kartelverbod

Kartelverbod - bestanddelen
 Overeenkomst / "o.a.f.g.“ / besluit
 Ertoe strekken of ten gevolge hebben (oogmerk/effect)
 Op “merkbare” wijze
 Beperken, vervalsen, verhinderen mededinging
 EU: grensoverschrijdend (potentieel) effect

Een overnamecontract voldoet in beginsel aan alle
voorwaarden voor de toepasselijkheid van het
kartelverbod.


Kartelverbod

Uitzonderingen
 Concentraties / nevenrestricties (art. 10 Mw)
 CAO: arbeidsvoorwaarden / pensioenen (art. 16 Mw)
 Bagatelbepaling / de minimis (NL / EU)
 Bijzondere taken: art. 106 VwEU / 11 Mw
 Algemene vrijstelling: art. 6(3) Mw / 101(3) VwEU
 Specifieke vrijstellingen (EU/NL): art. 12-15 Mw


Concentratietoezicht

Verbod op het tot stand brengen van een
concentratie waarbij de betrokken
ondernemingen bepaalde omzetdrempels
overschrijden, alvorens voor die concentratie
toestemming van de bevoegde
mededingingsautoriteit(en) te hebben
verkregen
Art. 26 t/m 49 Mw / CoVo


Begrip concentratie

 Wijziging van de zeggenschap over een (deel van een)
onderneming, doordat een andere onderneming (mede)
zeggenschap verkrijgt
 Zeggenschap = beslissende invloed op activiteiten
 Juridische of feitelijke omstandigheden
 Uitoefenen of kunnen uitoefenen
 Meerderheidsaandeel / stemrechten / blocking minority

EC Consolidated jurisdictional notice:
"Control is defined by Article 3(2) of the Merger Regulation as
the possibility of exercising decisive influence on an
undertaking. It is therefore not necessary to show that the
decisive influence is or will be actually exercised."


Begrip concentratie

Rb. Rotterdam, Airfield Holding
"… van beslissende invloed [is] sprake indien men bij
machte is maatregelen die het strategisch
commerciële gedrag van de onderneming bepalen, te
blokkeren, door middel van de uitoefening van
vetorechten. Zulke vetorechten moeten verband
houden met strategische beslissingen inzake het
bedrijfsbeleid van de onderneming waarover men
zeggenschap heeft."
"… wordt daarbij gedacht aan vetorechten ten aanzien
van beslissingen en zaken als de begroting, het
bedrijfsplan, belangrijke investeringen of de
benoeming van de directie. (…) Het kan voldoende zijn
dat sprake is van slechts een paar, soms zelfs één van
deze rechten."

Begrip concentratie

 Geen concentratie:
 Geheel intra-concern (herstructureringen)
 Meerdere transacties soms één concentratie
 verbondenheid (één onderdeel niet zonder het andere)
 "binnen een door de Raad in aanmerking te nemen
periode"
 Uitzonderingen
 Beleggingen financiële instellingen / verzekeraars /
participatiemaatschappijen (beperkt uitoefenen rechten)
 Curator in faillissement
 Art. 26-28 Mw / art. 3 CoVo


Concentraties

 Fusie
 Juridische fusie (vgl. titel 8, boek 2 BW)
 Aandelenfusie
 Overname (geheel of gedeeltelijk)
 Aandelen
 Activa/passiva
 Oprichting gemeenschappelijke onderneming (J.V.)
 Full function, en
 Structureel
 Of combinatie


Melding

 Melding vooraf (plicht!)
 Mw: voorafgaand aan uitvoering
 Art. 4 CoVo: idem, ofwel bij bestaan voornemen
overeenkomst te sluiten (maar mag daarna niet
meer wezenlijk veranderen!) of aangekondigd
voornemen openbaar overnamebod
 D.m.v. meldingformulier NMa / Commissie
 Voorbereiding / prenotificatie
 Verzamelen marktgegevens
 Afbakenen relevante markt / inschatten marktaandelen
 Melding waar? / forumkeuze?


EC of NMA?

Omzetdrempels

EU –controle
___________________ drempel 2

Nationale-controle(s)
___________________ drempel 1

Geen controle


Drempels

 Nederland: omzet wereldwijd € 113.500.000
gezamenlijk én 2x € 30.000.000 individueel in
Nederland (29 Mw)
 EU: omzet wereldwijd € 2.500.000.000 én 3x
€ 100.000.000 gezamenlijk én € 25.000.000 individueel
in lidstaten OF omzet wereldwijd € 5.000.000.000 en
2x € 250.000.000
 Voorafgaande kalenderjaar (NL) / boekjaar (EU)
 Omrekenen valuta (officiële gemiddelde koersen EC)
 Afwijkende drempels voor financiële instellingen, zoals
banken en verzekeraars (en in Nederland voor
zorginstellingen)
 Verwijzingsmogelijkheden nationaal ↔ EU


Drempels

Omzet
 Betrokken ondernemingen
 Fusie: fusiepartners (+ evt. moeder)
 Overname: overnemende partij (concern) en
overgenomen entiteit (deel)
 Gemeenschappelijke ondernemingen: joint venture
partners (concern) en joint venture
 Locatie irrelevant ↔ bepaalde locatie
 Toerekenen van omzet naar locatie: plaats van
vestiging afnemer
Sommige jurisdicties (tevens) marktaandeeldrempel


Standstill verplichting

 Verbod een concentratie tot stand te brengen
voorafgaand aan verkrijging toestemming (art. 34 Mw /
art. 7 CoVo)
 Tot stand brengen = feitelijke wijziging zeggenschap
 Verbod geldt ook voor tijdelijke / bewarende
maatregelen!
 Rb Rotterdam, Airfield Holding
 Uitzondering voor noodgevallen (art. 40 Mw / art. 7 lid 3
CoVo)
 NL: civielrechtelijke nietigheid (art. 3:40 BW)



Verkoper: Airfield Holding (moeder Canal+)
Koper: Chello Media (ex UPC)
Framework Agreement, artikel 7.1: Chello verkrijgt
voorafgaande instemmingsrechten mbt: (a) veranderingen
aan het Business Plan; (b+c+e) alle zaken betreffende
bestaande overeenkomsten met derden (rechten,
toelevering, afname); (d) uitgaven boven € 50.000,-; (f)
juridische procedures; (g) aangaan van geldleningen of
schulden; (h) aannemen of ontslaan van senior managers
of elke materiële wijziging van arbeidsvoorwaarden; (i)
iedere belasting van eigendommen van de Business; (j)
iedere wijziging in de totaaluitgaven per categorie van het
Business Plan (…)



Rechtbank Rotterdam:
De rechtbank overweegt dat de instemmingsrechten
die eiseres 2 op grond van artikel 7 van de FA heeft
verkregen haar de mogelijkheid boden om een
beslissende invloed uit te oefenen op het strategische
commerciële gedrag van Canal+. In dit verband wijst
de rechtbank op de vetorechten ten aanzien van het
benoemen en het ontslaan van senior managers, ten
aanzien van de begroting dan wel het bedrijfsplan, en
ten aanzien van (voor mediabedrijven relatief lage)
uitgaven (namelijk van bedragen hoger dan € 50.000,-)
alsmede belangrijke overeenkomsten.


Procedure

Nederland
 Melding → eerste fase (art. 37 Mw)
 Termijn 4 weken + evt. verlenging (art. 35 Mw), vaak
verkort besluit
 Vergunningaanvraag → tweede fase (art. 41 Mw)
 Termijn 13 weken + evt. verlenging (art. 38 Mw)
 Eventuele herkansing Minister EZ (art. 47 Mw)
EU
 Twee stadia (art. 6 en 10 CoVo)
 Eerste beoordeling (25 / 35 dagen)
 “De procedure” (90 / 105 dagen)


Materiële toets

 Structurele verandering in de markt
“of door de concentratie de daadwerkelijke mededinging
op de Nederlandse markt of een deel daarvan op
significante wijze wordt belemmerd, met name als het
resultaat van het in het leven roepen of het versterken
van een economische machtspositie” (art. 37 lid 2 en 41
lid 2 Mw / art. 2(3) CoVo)
 Afwijkende toets voor mediaconcentraties (tot 1 januari
2011)
 Afwijkende toets (incl. kartelverbod) voor coöperatieve
joint ventures en soms in geval van "cross-holdings"


Materiële toets

 Werkwijze NMa / Commissie:
 Afbakening relevante markt, bepaling marktaandelen
 Vermoedens van verenigbaarheid:
 Gemeenschappelijk marktaandeel < 25%
 HHI < 1000 of slechts kleine toename
 Behalve bij collectieve machtspositie
 In andere gevallen: impact analyse


Mededingingsbezwaren

"Verzachtende omstandigheden"
 Compenserende afnemersmacht
 Daadwerkelijke efficiëntieverbeteringen
 'Failing firm defence' (reddingsfusie)

Remedies
 Verbintenis, bedoeld om pijnpunt(en) weg te nemen
 Gedragsremedies ↔ (quasi) structurele remedies
 Exclusieve licentie
 Afsplitsen of doorverkopen onderdeel
 Beëindigen samenwerkingsverband


Prospectieve analyse

 In redelijke mate voorzienbare marktontwikkelingen
 Termijn: ongeveer 3 à 5 jaar na implementatie
“Bij haar analyse houdt de NMa rekening met
ontwikkelingen die zij verwacht in de komende 3 à 5 jaar.
Het is niet mogelijk rekening te houden met eventuele
ontwikkelingen die zich kunnen voordoen na deze
komende 3 à 5 jaar aangezien deze niet met voldoende
mate van waarschijnlijkheid kunnen worden voorspeld."
(Advies van de NMa aan de Minister van Financiën van 28
juni 2005, zaak 4978 (privatisering Nozema Services)


Prospectieve analyse

NUON/Reliant (CBb 28 november 2006)
 Prospectieve toets moet zeer zorgvuldig worden
uitgevoerd
 NMa moet uitgaan van de meest waarschijnlijke
scenario’s
 Simulatiemodel moet realistische weergave van
marktmodel zijn
(idem HvJ EG 15 februari 2005, Tetra Laval)


Nevenrestricties

Bijkomende afspraken bij concentratie (dus niet conc. zelf)
 Van rechtswege vrijstelling van kartelverbod (art. 10 Mw /
art. 21 CoVo)
 Rechtstreeks verbonden en noodzakelijk voor
verwezenlijking concentratie
 Reikwijdte (inhoud, ruimte & tijd) conform voorwerp
transactie
 Non-concurrentiebeding
 Non-wervingsbeding
 Licentieovereenkomst
 Afname / leveringsbeding
 Bekendmaking Europese Commissie 5 maart 2005

Andere bijkomende afspraken

 Vrijstelling art. 10 Mw / 21 CoVo niet van toepassing
 Noch concentratie, noch nevenrestrictie
 Zolang de concentratie niet is voltrokken, is sprake van
zelfstandige ondernemingen
 Dus: toetsen aan kartelverbod
 Kan de afspraak tot vermindering / vervalsing van de concurrentie
leiden?
 Leidt de afspraak tot handelen in strijd met de zelfstandigheidseis?
 Mogelijkheden zijn beperkt; maatwerk vereist
 Strikte noodzakelijkheid (kartelverbod n.v.t.)
 "Clean room" procedure (concurrentiebeperkend effect uitsluiten)


Sancties

 Boetes (art. 72-75a Mw / art. 14-15 CoVo)
 Onjuiste/onvolledige informatie: € 450.000 of
1% jaaromzet
 Concentratie zonder vergunning of niet naleven
voorschriften: € 450.000 of 10% jaaromzet; overtreden
kartelverbod idem
 Last onder dwangsom
 Ongelimiteerd
 Overtreding ongedaan maken/voorschriften naleven
 NL: Persoonlijke boetes max. € 450.000


M&A in vogelvlucht

Recommended

Recommended

More Related Content

What's hot

What's hot (10)

Similar to M&A in vogelvlucht

Similar to M&A in vogelvlucht (20)

More from DLA Piper Nederland N.V.

More from DLA Piper Nederland N.V. (20)

M&A in vogelvlucht