Dokumen tersebut membahas tentang kualifikasi dalam hukum perdata internasional. Secara garis besar dibahas mengenai pengertian kualifikasi, macam-macam kualifikasi seperti kualifikasi menurut lex fori, lex causae, dan kualifikasi secara otonom. Juga dibahas tentang kualifikasi primer dan sekunder serta pembedaan antara kualifikasi substansial dan prosedural.

1. 1 | P a g e
H U K U M
P E R D A T A
I N T E R N A S I O N A L
FAKULTAS HUKUM
Disusun oleh :
Dena Agustina
[010001300081]

2. 2 | P a g e
KUALIFIKASI
A. Pengertian Kualifikasi
Kualifikasi sebenarnya adalah melakukan "translation" atau "penyalinan" dari pada fakta-fakta sehari-hari
dalam istilah-istilah hukum.
Kualifikasi dibedakan menjadi dua jenis :
 Kualifikasi fakta (classification of facts)
1. Didalam buku Sudargo kualifikasi fakta yaitu, melakukan penyalinan atau menggolongkan
dari pada fakta-fakta sehari-hari dalam istilah-istilah hukum. Fakta-fakta ini dimasukkan
dalam kotak-kotak hukum, kelas-kelas, ruang-ruang atau kamar-kamar atau bagian-bagian
hukum yang sudah tersedia.
2. Didalam buku Bayu Seto kualifikasi fakta yaitu, proses kualifikasi yang dilakukan terhadap
sekumpulan fakta yang dihadapi dalam sebuah peristiwa hukum (atau perkara) untuk
ditetapkan menjadi satu atau lebih peristiwa atau masalah hukum (legal issues), sesuai dengan
sistem klasifikasi kaidah-kaidah hukum yang berlaku di dalam suatu sistem hukum tertentu.
 Kualifikasi hukum (legal classification)
1. Didalam buku Sudargo yakni, fakta-fakta dikarakteristik, tetapi bukan fakta-fakta saja yang
harus dikualifikasikan. Kaidah-kaidah hukum juga memerlukan kualifikasi ini.
2. Didalam buku Bayu Seto yakni, penetapan tentang penggolongan atau pembagian seluruh
kaidah hukum di dalam sebuah sistem hukum ke dalam pembidangan, pengelompokan, atau
kategori hukum tertentu.
Proses kualifikasi fakta mencakup langkah-langkah berikut :
1. Kualifikasi sekumpulan fakta dalam perkara dan mendefinisikan peristiwa hukum yang
dihadapi itu berdasarkan dan ke dalam kategori atau klasifikasi hukum yang sudah ada dalam
sistem hukum tertentu.
2. Kualifikasi sekumpulan fakta yang telah dikualifikasikan tadi kedalam kaidah-kaidah hukum
yang dianggap harus berlaku (The Applicable Law)

3. 3 | P a g e
B. Macam-macam kualifikasi
1) Ada tiga macam kualifikasi secara garis besar menurut Sudargo :
1. Kualifikasi menurut Lex Fori (menurut hukum hakim)
Menurut kualifikasi ini harus dilakukan menurut hukum materil sang hakim. Pengertian-pengertian
hukum yang dihadapi dalam kaidah-kaidah HPI harus dikualifikasikan menurut sistim hukum negara
sang hakim sendiri.
2. Kualifikasi menurut Lex Causae
Kualifikasi dilakukan menurut sistim hukum dari mana pengertian ini berasal. Materinya berdasarkan
hukum yang dipilih.
3. Kualifikasi secara otonom
Termasuk kedalam aliran internasionalistis. Kualifikasi ini berdasarkan Methodos Comparative
(perbandingan hukum). Kualifikasi secara otonom terlepas dari salah satu sistim hukum tertentu.
Pengertian-pengertian hukum yang dipergunakan dalam kaidah-kaidah HPI dianggap sebagai
pengertian-pengertian untuk masalah-masalah HPI yang berlaku secara umum.
2) Menurut Bayu Seto mengemukaan dalam perkembangan HPI tumbuh lima teori kualifikasi
HPI yang utama, yaitu :
a) Teori kualifikasi lex fori
Tokoh-tokohnya adalah Franz Khan warga negara jerman dan Bartin warga negara prancis.
Franz Khan menyatakan bahwa kualifikasi harus berdasarkan Lex Fori karena :
 Kesederhanaan (simplicity), sebab jika kualifikasi dilakukan dengan menggunakan
Lex fori, pengertian,batasan, dan konsep-konsep hukum yang digunakan dalam penyelesaian
perkara adalah pengertian-pengertian yang paling dikenal oleh hakim.
 Kepastian (certainty), sebab pihak-pihak yang berperkara akan telah mengetahui terlebih dahulu
sebagai peristiwa atau hubungan hukum apakah perkara mereka akan dikualifikasikan oleh hakim
berserta segala konsekuensi yuridiknya.
Bartin menambahkan pandangannya dengan pernyataan bahwa kualifikasi harus dilakukan dengan
menggunakan Lex Fori karena seorang haki, sebenarnya telah disumpah untuk menegakkan hukumnya
sendiri dan bukan sistem hukum asing manapun.

4. 4 | P a g e
Ada keunggulan dan kelemahan teori kualifikasi lex fori :
 Keunggulan teori kualifikasi lex fori yaitu dapat menyebabkan perkara lebih mudah
diselesaikan,mengingat digunakannya konsep-konsep hukum lex fori yang paling dikenal oleh
hakim.
 Kelemahan teori kualifikasi lex fori yaitu teori ini ada kemungkinan terjadinya ketidak adilan (
injustice) karena kualifikasi adakalanya dijalankan dengan menggunakan ukuran-ukuran yang
tidak selalu sesuai dengan sistem hukum asingyang seharusnya diberlakukan atau bahkan dengan
menggunakan ukuran-ukuran yang tidak dikenal sama sekali oleh sistem hukum tersebut.
b) Teori kualifikasi lex causae (lex fori yang di perluas)
Pendukung dari teori ini adalah Martin Wolff. Teori ini beranggapan bahwa proses kualifikasi dalam
perkara HPI dijalankan sesuai dengan sistem serta ukuran-ukuran dari keseluruhan sistem hukum yang
berkaitan dengan perkara. Tindakan kualifikasi ini dimaksudkan untuk menentukan kaidah HPI mana
dari lex fori yang paling erat kaitanya dengan kaidah hukum asing yang mungkin diberlakukan.
c) Teori Kualifikasi Bertahap
Tokohnya : Adolph Schnitzer; didukung oleh Dr Sunaryati Hartono, Ehrenzweig.
Teori ini bertitik tolak dari keberatan-keberatan terhadap teori kualifikasi Lex Causae. Kualifikasi
tidak mungkin dilakukan berdasarkan Lex Causae saja, sebab sistem hukum apa/ mana yang hendak
ditetapkan sebagai Lex Causae masih harus ditetapkan terlebih dahulu. Hal ini hanya dapat dilakukan
melalui proses kualifikasi pula (dengan dibantu titik-titik taut). Karena itu untuk menentukan Lex
Causae, mau tidak mau kualifikasi harus dilakukan berdasarkan lex fori terlebih dahulu. Jadi proses
Kualifikasi harus melalui dua tahap yaitu :
 Kualifikasi Tahap Pertama
 Kualifikasi pada tahap ini dilakukan dalam rangka menemukan lex causae.
 Kualifikasi pada tahap ini dilakukan berdasarkan Lex Fori.
 Kaidah-kaidah HPI Lex Fori harus ditentukan melalui kualifikasi yang juga didasarkan
pada kaidah-kaidah internal dari lex fori.
 Pada tahap ini orang berusaha mencari kepastian tentang pengertian-pengertian hukum,
untuk kemudian menetapkan kaidah HPI apa dari Lex Fori yang akan digunakan untuk
menetapkan Lex Causae.
 Kualifikasi Tahap Kedua
 Kualifikasi ini dilakukan setelah hakim menetapkan system hukum yang merupakan Lex
Causae.
 Kualifikasi pada tahap ini harus dilakukan berdasarkan lex causae yang telah ditetapkan.

5. Pada tahap ini, semua fakta dalam perkara harus dikualifikasikan kembali berdasarkan system
kualifikasi yang ada pada lex causae itu.
5 | P a g e
d) Teori Kualifikasi Analitis/Otonom
Tokoh-tokohnya : Ernst Rabel dan Beckett. Teori ini pada dasarnya menggunakan metode
perbandingan hukum untuk membangun suatu system kualifikasi HPI yang berlaku secara universal.
Tia Aristutia, SH., MH Disusun oleh Tia Aristutia, SH., MH 19
Menurut para penganut teori ini, tindakan kualifikasi terhadap sekumpulan fakta harus dilakukan
secara terlepas dari kaitannya terhadap suatu system hukum lokal/ nasional tertentu (Otonom).
Artinya, dalam HPI seharusnya ada pengertian-pengertian hukum yang khas dan berlaku umum serta
mempunyai makna yang sama di manapun di dunia.
Untuk mewujudkan hal tersebut, menurut Rabel haruslah digunakan metode Perbandingan Hukum
dalam rangka mencari pengertian-pengertian HPI yang dapat diberlakukan di mana-mana.
Tujuannya : menciptakan suatu Sistem HPI yang utuh dan sempurna serta yang berisi konsep-konsep
dasar yang bersifat mutlak.
Idea yang menarik (dan ideal) ini dalam praktek sulit diwujudkan sebab :
a) Menemukan dan menetapkan pengertian-pengertian hukum yang dapat dianggap sebagai
pengertian yang berlaku umum, adalah pekerjaan yang sangat sulit dilaksanakan.
b) Hakim yang hendak menggunakan cara kualifikasi /system kualifikasi ini harus mengenal
semua system hukum di dunia agar ia dapat menemukan konsep-konsep yang memang diakui
di seluruh dunia.
Prof. Sudargo Gautama beranggapan bahwa : walaupun teori kualifikasi ini sulit dijalankan, tetapi hal
yang dapat ditarik sebagai pelajaran adalah : cara pendekatan/sikap seperti itu perlu dibina dalam HPI,
walaupun seseorang akan mengkualifikasikan sekumpulan fakta berdasarkan lex fori sekalipun.
Artinya konsep-konsep HPI jangan diartikan hanya berdasarkan pengertian lex fori belaka, tetapi harus
juga disandarkan pada prinsip-prinsip yang dikenal secara universal, dengan memperhatikan konsepsi-konsepsi
di dalam system hukum asing yang dianggap hamper sama (analogous)
e) Teori Kualifikasi Hukum Perdata Internasional.
Tokohnya adalah G. Kegel. Teori ini bertitik tolak dari pandangan bahwa : Setiap kaidah HPI harus
dianggap memiliki suatu tujuan tertentu yang hendak dicapai. Adapun tujuan yang hendak dicapai
oleh suatu kaidah HPI haruslah diletakan di dalam konteks kepentingan-kepentingan HPI yaitu :

6. 6 | P a g e
 keadilan dalam pergaulan internasional
 kepastian hukum dalam pergaulan internasional
 ketertiban dalam pergaulan internasional
 kelancaran lalu lintas pergaulan internasional
Karena itu, pada dasarnya masalah bagaimana proses kualifikasi harus dijalankan tidaklah dapat
ditetapkan terlebih dahulu, melainkan merupakan hal yang baru akan ditetapkan setelah penentuan
kepentingan HPI apa yang hendak dilindungi oleh suatu kaidah HPI tertentu. Tia Aristutia, SH., MH
Disusun oleh Tia Aristutia, SH., MH 20
Kepentingan-kepentingan itu dapat meliputi, misalnya : Kepentingan para pihak dalam suatu
hubungan HPI, kepastian hukum dalam lalu lintas pergaulan internasional, ketertiban umum, atau
keadilan dalam pergaulan internasional.
Hal yang menyebabkan rumitnya persoalan kualifikasi HPI adalah :
 Pelbagai sistem hukum menggunakan terminologi hukum yang sama atau serupa, tetapi untuk
menyatakan hal yang berbeda.
 Pelbagai sistem hukum mengenai konsep atau lembaga hukum tertentu yang ternyata tidak
dikenal di dalam sistem hukum lain.
 Pelbagai sistem hukum menyelesaikan perkara-perkara hukum yang secara faktual sama ,
tetapi dengan menetapkan kategori yuridik yang berlainan.
 Pelbagai sistem hukum mensyaratkan sekumpulan fakta yang berbeda-beda untuk menetapkan
adanya suatu peristiwa hukum yang pada dasarnya sama.
 Pelbagai sistem hukum menempuh proses atau prosedur yang berbeda-beda untuk
mewujudkan atau menertibkan hasil atau status hukum yang pada dasarnya sama.
 Persoalan kualifikasi dalam HPI dapat dipusatkan pada masalah : berdasarkan sistem hukum
apa kualifikasi dalam suatu perkara HPI seharusnya dilakukan.
Pengecualian pemakaian kualifikasi Lex Fori ada 6
1) Kualifikasi kewarga negaraan. Tidak dilakukan menurut hukum dari forum hakim.
Menentulan siapa yang merupakan warga negara dari suatu negara harus ditentukan secara
khusus dan mutlak oleh negara bersangkutan sendiri.,bukan Lex Fori. Dengan kata lain Lex
Causae yang dipergunakan.
2) Kualifikasi "bergerak atau tidak bergerak" suatu benda ditentukan oleh "Lex Rei sitae"
3) Kualifikasi suatu kontrak menurut "maksud para pihak" bidang perjanjian, maka pihak-pihak
adalah bebas menentukan sendiri hukum yang mereka kehendaki.
4) Kualifikasi dari "perbuatan melanggar hukum"

7. 5) Jika ada persetujuan-persetujuan antara negara "berupa konvensi-konvensi mengenai kaidah-kaidah
7 | P a g e
HPI"
6) Kualifikasi pengertian-pengertian yang digunakan oleh mahkamah-mahkamah internasional.
C. Kualifikasi Primer dan Sekunder
a) Kualofikasi Primer atau Qualifikation ersten Grades (menentukan dan menunjuk), yaitu
kualifikasi yang diperlukan untuk dapat menentukan hukum yang harus dipergunakan untuk
dapat menentukam hukum asing manakah yang dipergunakan harus dilakukan kualifikasi
menurut kaidah-kaidah HPI dari Lex Fori.
b) Kualifikasi sekunder atau qualifikation zweiten gradies. Apabila sudah diketahui hukum asing
manakah yang harus dipergunakan, maka perlu dilakukan kualifikasi lebih jauh menurut
hukum asing yang sudah ditemukan.
D. Kualifikasi Masalah Substansial dan Prosedural
Pembedaan masalah ke dalam persoalan substansial dan persoalan prosedural adalah hal yang perlu
disadari dalam perkara-perkara HPI.
 Masalah substansial berkenaan dengan persoalan mengenai hak-hak dan kewajiban subjek
hukum yang dijamin oleh kaidah hukum objektif
 Masalah prosedural berkenaan dengan upaya-upaya hukum (remedies) yang hendak dilakukan
oleh subjek hukum untuk menegakkan hak-hak dan kewajiban yang terbit dan dijamin
berdasarkan kaidah-kaidah hukum objektif dengan bantuan pengadilan.
 Asas yang secara umum diterima dalam HPI mengenai hal ini adalah bahwa semua persoalan
hukum yang dikualifikasikan sebagai masalah prosedural harus ditentukan berdasarkan atau
tunduk pada lex fori.
Masalah yang seringkali timbul dalam HPI adalah :
 Bagaimana orang harus mengkualifikasikan suatu kaidah hukum sebagai kaidah hukum acara
atau kaidah hukum materiil.
 Pada umumnya diterima pandangan bahwa apabila suatu kaidah hukum dikualifikasikan
sebagai kaidah prosedural, kaidah hukum itu harus diberlakukan walaupun hukum yang
seharusnya berlaku sebagai lex causae adalah hukum asing.

8. 8 | P a g e
KETERTIBAN UMUM
A. Konsep Ketertiban Umum Dalam HPI
Persoalan "Ketertiban Umum" (public order). Ajaran mengenai ketertiban umum ini merupakan salah
satu bagian terpenting dari pada HPI dan telah dianggap sebagai salah satu fundamen atau rukun dari
pada seluruh bangunan HPI.
Mengapa masalah "ketertiban umum" dianggap penting?karena lembaga ketertiban umum mempunyai
sangkut paut yang erat dengan paham-paham azasi dan dasar-dasar HPI. HPI diperkenalkan sebagai
hukum untuk memberlakukan unsur-unsur asing (Rechtstoepassingsrecth).
Jika oleh HPI kiita telah ditentukam bahwa hukum asing harus diperlakukan,hal ini tidak berarti
bahwa selalu dan dalam semua hal harus dipergunakan. Jika pemakaian hukum asing berarti suatu
pelanggaran yang sangat dari pada sendi-sendi azasi hukum nasional Hakim, maka dalam hal-hal
pengecualian, hakim dapat menyampingkan hukum asing ini.
Fungsi ketertiban umum ini adalah seolah-olah sebagai suatu "rem darurat". Pemakaiannya juga harus
secara hati-hati dan seirit mungkin. Karena apabila terlampau lekas menarik rem, maka "kereta HPI"
tidak dapat berjalan dengan baik. Penyalahgunaan daripada rem darurat ini diancam dengan hukuman.
Jika terlalu banyak menggunakan lembaga ketertiban umum,berarti kita selalu memakai hukum
nasioanal kitansendiri,maka tidak dapat berkembang HPI ini.
Lembaga ketertiban umum seyogyanya hanya dipakai sebagai suatu "tameng" dan tidak sebagi suatu
"pedang" untuk menusuk hukum asing. Dengan kata lain fungsinya hanya defensif, hanya sebagai
perlindungan, tidak supaya secara aktif kita mentiadakan hukum asing.
Adanya lembaga ketertiban umum sesungguhnya tidak sesuai dengan pendirian internasionalistis
tentang HPI yang menganggap HPI bersifat Supra nasional. Konsepsi ketertiban umum adalah
berlainan dimasing-masing negara. Ketertiban umum terikat pada faktor tempat dan waktu. Jika situasi
kondisi berlainan,paham-paham ketertiban umum juga berubah-ubah.
Dalam tradisi hukum Eropa Kontinental, konsep ketertiban umum dikembangkan berdasarkan
prinsip bahwa :
"Semua kaidah hukum setempat yang dibuat untuk melindungi kesejahteraan umum (public
welfare) harus didahulukan dari ketentuan-ketentuan hukum asing yang isinya dianggap
bertentangan dengan kaidah hukum tersebut."
Prof. Sunaryanti Hartono berpendapat bahwa:

9. "Apa yang merupakan 'ketertiban umum' itu sulit untuk dirumuskan dengan jelas karena pengertian ini
sangat dipengaruhi oleh waktu, tempat, serta falsafah bangsa/negara dan sebagainya yang
bersangkutan dengan masyarakat hukum yang bersangkutan."
Kegel berpendapat bahwa konsep ketertiban umum pada dasarnya berkenaan dengan "bagian yang
tidak dapat disentuh dari sistem hukum setempat". Karena itu hukum asing (yang seharusnya berlaku)
dapat dikesampingkan jika dianggap bertentangan dengan "the untouchable part" dari lex fori itu.
Martin Wolf beranggapan bahwa masalah "orde public" merupakan exeption to the application of
foreign law (pengecualian terhadap berlakunya kaidah hukum asing).
Ahli HPI lain (di Amerika serikat) beranggapan bahwa "public policy" merupakan teknik yang dapat
digunakan untuk membernarkan hakim dalam menolak suatu klaim yang didasarkan pada suatu kaidah
hukum asing. Ketertiban umum menunjuk pada situasi dimana pengadilan tidak mengakui suatu
tuntutan yang seharusnya tunduk pada suatu hukum negara (bagian) lain karena hakikat dari tuntutan
itu yang ditinjau dari yurisdiksi forum,jika diakui akan menyebabkan:
9 | P a g e
 Pelanggaran terhadap prinsip-prinsip keadilan yang mendasar sifatnya; atau
 Bertentangan dengan konsepsi yang berlaku mengenai kesusilaan yang baik; atau
 Bertentangan dengan suatu tradisi yang sudah mengakar.
Doktrin-doktrin HPI membedakan dua fungsi lembaga ketertiban umum, yaitu:
o Fungsi Positif
Yaitu menjamin agar aturan-aturan tertentu dari lex fori tetap diberlakukan (tidak dikesampingkan)
sebagai akibat dari pemberlakuan hukum asing yang ditunjuk oleh kaidah HPI atau melalui proses
pendekatan HPI, terlepas dari hukum mana yang seharusnya berlaku,atau apa pun isi kaidah/ aturan
lex fori yang bersangkutan.
o Fungsi Negatif
Yaitu untuk menghindarkan pemberlakuan kaidah-kiadah hukum asing jika pemberlakuan itu akan
menyebabkan pelanggaran terhadap konsep-konsep dasar lex fori.
Didalam sistem HPI Inggris, lembaga "public order" digunakan oleh hakim dalam perkara-perkara
hukum yang menyangkut persoalan :
 Hubungan-hubungan internasional
 Hubungan perdagangan dengan musuh
 Kontrak-kontrak yang mempengaruhi kebebasan kompetisi dalam perdagangan
 Penyelundupan hukum

10. 10 | P a g e
B. Ketertiban umum internasional dan ketertiban umum intern
Ketertiban umum internasioanal (internationale openbare orde, orde public internasional) dan
ketertiban umum intern (interne openbare orde, orde public interne). Ketertiban hukum internasional
adalah kaidah-kaidah yang bermaksud umtuk melindungi kesejahteraan negara dalam keseluruhannya.
Perlindungan dari masyarakat pada umumnya. Kaidah-kaidah ini membatasi kekuatan extra teitorial
dari kaidah-kaidah asing. Kaidah yang termasuk ketertiban umum intern sebaliknya adalah kaidah-kaidah
yang hanya membatasi kebebasan perseorangan.
C. Konsepsi Kaidah Hukum Memaksa (Mandatory Rules)
Dalam artian umum, "kaidah-kaidah hukum memaksa" dapat diartikan sebagai "aturan-aturab hukum
tertulis yang tidak dapat dikesampingkan oleh para pihak melalui kesepakatan dalam perjanjian".
Persoalam pemberlakuan mandatory rules ini menjadi kursal dalam HPI, khususnya dalam bidang
kontrak dimana pihak-pihak pada dasarnya memiliki kebebasan untuk menentukan hukum yang
berlaku atas kontrak mereka. Dengan kata lain, mandatory rules akan membatasi kebebasan para pihak
dalam transaksi-trsansaksi internasional.
Dalam konteks HPI, pengertian "mandatory rules" ini umumnya dikaitkan dengan persoalam
pemberlakuan anturan-aturan hukum dari:
o Satu-satunya negara yang memiliki kaitan nyata dengan hubungan atau peristiwa hukum yang
dihadapi forum (sole-connection country) walaupun hukum negara ini mungkin tidak dipilih
oleh para pihak dalam hubungan hukum mereka, atau
o Negara yang memiliki kaitan nyata dengan peristiwa hukum yang dihadapi walaupun sistem
negara ini belum tentu merupakan sistem hukum yang memiliki kaitan yang paling erat
dengan peristiwa hukum yang bersangkutan (close-connection country).
Konsep kaidah hukum memaksa umumnya digunakan untuk menjadi dasar pemberlakuan:
o Aturan-aturan hukum yang khusus dimasukan untuk mengatur masalah-masalah
ketenagakerjaan dan perlindungan konsumen.
o Aturan-aturan hukum dari sebuah negara yang dipertautkan (connected) oleh semua elemen
yang relevan dalam suatu persoalan hukum, kecuali pilihan hukum para pihak.
o Aturan-aturan badan pngadilan yang mengadili perkara.
o Aturan-aturan hukum dari suatu negara yang memiliki kaitan nyata dengan situasi tertentun
walaupun hukum negara itu bukan merupakan lex causae.
Pengertian "hukum memaksa" dapat diartikan sebagai dua konsep,yaitu :

11. 11 | P a g e
1) Domestik
Yang menunjuk kearah aturan-aturan hukum dari forum yang tidak dapat dikesampingkan melalui
perjanjian.
2) Internasional
Maksudnya adalah aturan-aturan hukum yang tidak dapat dihindarkan berlakunya melalui pilihan
hukum kearah sistem hukum lain selain sistem hukum yang menyatakannya sebagai aturan yang
memaksa.

12. 12 | P a g e
PENYELUNDUPAN HUKUM
A. Penyelundupan Hukum
Bertitik tolak dari doktrin evasion of law yang pada dasarnya berarti bahwa suatu perbuatan yang
dilakukan suatu negara asing yang diakui sah di negara asing itu, akan dapat dibatalkan oleh forum
atau tidak diakui oleh forum jika perbuatan itu dilaksanakan di negara asing yang bersangkutan
dengan tujuan untuk menghindarkan diri dari atura-aturan lex fori yang akan melarang perbuatan
semacam itu diwilayah forum. Fungsi dari doktrin ini adalah untuk melindungi sistem hukum yang
seharusnya berlaku.
B. Hubungan dengan Ketertiban Umum
Ketertiban umum dan penyelundupan hukum mempunyai hubungan yang erat. Keduanya ini bertujuan
agar hukum nasional dipakai dengan mengeyampingkan hukum asing. Hukum asing dinyatakan tidak
berlaku jika dipandang sebagai peyelundupan hukum. Keduanya hendak mempertahankan hukum
nasional terhadap kaidah-kaidah hukum asing.
Perbedaan antara Ketertiban Umum dan Penyelundupan Hukum adalah bahwa pada yang pertama kita
saksikan bahwa pada umumnya suatu hukum nasional dianggap tetap berlaku, sedangkan dalam
penyelundupan hukum kita saksikan hukum nasional tetap berlaku dan dianggap tepat pada suatu
peristiwa tertentu saja.
C. Penyelundupan Hukum dan Hak-hak Yang Telah Diperoleh
Penyelundupan hukum dapat juga dilihat dalam hubungannya dengan masalah "hak-hak yang
diperoleh". Penyelundupan hukum justru bertentangan dengan hak-hak yang diperoleh. Karena
penyelundupan hukum kaidah-kaidah asing dikesampingkan dan hukum nasional dipergunakan.
Tetapi pada "hak-hak yang telah diperoleh" justru hak-hak itu yang menurut hukum asing diakui dan
dihormati oleh hukum nasional sang hakim.
Contoh-contoh
 Contoh perkawinan
Dalam hal perkawinan misalnya terjadi para pihak mempergunakan berbagai cara penyelundupan
hukum untuk dapat melangsungkan perkawinan, kalu tidak memakai cara-cara khusus mereka tidak
akan mungkin melakukan perkawinan menurut hukum nasional mereka. Misalnya perkawinan-perkawinan
gretna green tanpa izin orang tuan dapat melangsungkan pernikahan. Perkawinan orang

13. indonesia di Penang, dalam prakeknya di indonesia dikenal dengan adanya masa tunggu bagi wanita
untuk melagsungkan pernikahan kembali yang telah bercerai sebelum 300 hari lewat. Akan tetapi ada
obatnya, ialah pariwisata, sambil berlibur menikah di singapura dimana menurut hukum inggris tidak
dikenal jangka waktu menunggu seperti di indonesia.
13 | P a g e
 Contoh dari HATAH internasional.
Contoh yang terkenal diberikan oleh Lemaire berkenaan dengan peraturan perkawinan untuk orang
indonesia Nasrani. Sebelum berlakunya UU perkawinan yang baru tahun 1974 maka ada perbedaan
hukum perkawinan antara masing-masing golongan hukum di indonesia. Perkawinan orang nasrani
dengan peraturan sendiri dalam ordonasi peraturan perkawinan indonesia nasrani, sedangkan untuk
orang islam dan hukum adat indonesia,
Penyelundupan juga dapat terjadi guna untuk memperoleh kewarganegaraan suatu negara atau untuk
mengelakkan bahaya pengusiran atau lain keuntungan-keuntungan tertentu dan sebagainya melalui
perkawinan.
 Contoh mengenai perceraian
Dalam yuriprudensi dikenal suatu perkara yang telah minta perhatian karena ada hubungan dengan
kejadian di Indonesia. Seorang pria warganegara belanda, telah menikah di cirebon dengan seorang
perempuan belanda. Karena hendak bercerai maka pihak suami mencari jalan keluar. Kalau menurut
B.W indonesia maka belum cukup alasan, karena hanya dapat menghasilkan suatu putusan hidup
terpisah meja dan tempat tidur.

14. 14 | P a g e
HAK-HAK YANG TELAH DIPEROLEH
A. Pengertian tentang Hak-hak Yang Telah Diperoleh
Hak-hak yang telah diperoleh verkregen rechten (belanda), droit acquis (Perancis), vested rights
acuired rights (inggris)wohlerworbene rechte erworbene rechts (jerman), ius quesitum iura quesita
(latin), istilah Indonesia lainnya adalah pelanjutan keadaan hukum. Istilah hak atau recht, right, droit
biasanya berarti hak hukum, baik subyektif dan orang terutama teringat pada hak-hak yang bersifat
kebendaan vermogensrechten. Tetapi dalam HPI dengan istilah verkregen rechten diartikan bukan saja
hak-hak bersifat kebendaan tetapi juga hak-hak kekeluargaan dan status personil.
Istilah hak yang telah diperoleh sudah lama diterima dan ingeburgerd oleh karena itu demi kelancaran
secara praktis, tetap kami mempergunakannya, seperti juga kami tetap memakai istilah HPI,
sedangkan menurut pandangan kami istilah HATAH extern adalah lebih cocok.
Untuk HPI istilah hak-hak yang diperoleh ini dipakai untuk mengedepankan bahwa perubahan dari
fakta-fakta, tidak akan mempengaruhi berlakunya kaidah yang semula dipakai.
B. Hubungan Erat dengan Ketertiban Umum
Masalah hak-hak yang diperoleh berhubungan erat dengan masalah ketertiban umum. Dikatakan hak-hak
yang diperoleh ini justru adalah sebaliknya dari ketertiban umum. Dalam ketertiban umum hukum
perdata nasional sang hakim yang dipakai sedangkan menurut kaidah-kaidah HPI sang hakim sendiri
kaidah-kaidah hukum perdata asing yang harus dipergunakan.
C. Konsep Hak-hak Yang Diperoleh (Vested Rights) Dalam HPI
Yang menjadi persoalan dalam HPI dalam kaitan ini adalah apakah hak dan kewajiban hukum yang
dimiliki seseorang berdasarkan kaidah-kaidah hukum dari suatu sistem hukum asing tertentu harus
diakui atau tidak oleh lex fori (Sunaryanti Hartono).
Jadi, persoalan "hak-hak yang diperoleh" seseorang berdasarkan hukum asing tertentu, hampir pasti
berkaitan dengan status hukum yang diterbitkan oleh sistem hukum asing itu. Dari pandangan Prof.
Sudargo Gautama dapat disimpulkan bahwa dalam masalah HPI masalah "Vested Rights"
dikemukakan untuk memasalahkan sejauh mana perubahan-perubahan yang terjadi terhadap fakta-fakta
akan mempengaruhi berlakunya kaidah-kaidah hukum yang semula digunakan.
D. Perkembangan di negara-negara Anglo-saxon

15. Di negara-negara anglo saxon, diperkembangkan ajaran tentang vested rights ini. Hak-hak yang telah
diperoleh di luar negeri diakui. Bukan saja berdasarkan alaan comity atau courtoisie, tetapi juga
berdasarkan alasan-alasan menghindarkan inconveniesces dan adanya keharusan.
15 | P a g e
E. Perkembangan di Netherland
Perkembangan di Netherland, hak-hak yang telah diperoleh lebih banyak harus dilihat sebagai suatu
azas hukum yang telah memberikan inspirasi kepada pembuat undang-undang daripada suatu kaidah
hukum yang tersendiri. Pengakuan daripada status personil orang asing, pemakaian daripada lex rei
sitae, untuk barang-barang, pengkuan daripada sahnya suatu perbuatan yang sesuai dengan syarat-syarat
formil dinegeri, semua ini boleh dianggap disandarkan kepada asas hak-hak yang telah
diperoleh. Asas ini dapat dianggap tetap tersirat dalam kaidah-kaidah hukum bersangkutan tadi.
F. Perkembangan di Indonesia
Perkembangan di Indonesia mengenai hak-hak yang diperoleh, dalam bukunya tentang hukum perdata
internasional, bekas ketua mahkamah agung RI, Wirjono Prodjodikoro menyatakan bahwa hak-hak
yang diperoleh perlu diterima pula. Istilah yang dikemukakan beliau adalah pelanjutan keadaan
hukum. Dalam ketentuan pasal 16 A.B. jo pasal 3 A.B. yang menganut prinsip nasionalitas, menurut
beliau dapat dilihat adanya unsur-unsur pelanjutan keadaan. Seolah prinsip-prinsip pelanjutan keadaan
hukum atau penghormatan terhadap hak-hak yang telah diperoleh termasuk pula dalam peraturan
tertulis yang berlaku di Indonesia. Satu dan lain karena dalam pasal 16 A.B. ini dipergunakan kata
blijven verbindend dari peraturan-peraturan mengenai status dan wewenang warganegara Indonesia
yang berada di luar negeri.

16. ASAS-ASAS UMUM HPI DALAM BIDANG-BIDANG HUKUM
16 | P a g e
KEPERDATAAN
A. Asas-asas HPI tentang Subjek Hukum
 Asas Nasionalitas (Kewarganegaraan)
Berdasarkan asas ini, status personal seseorang ditetapkan berdasarkan hukum kewarganegaraan (lex
patriae) orang itu. Berdasarkan suatu asas dalam bidang hukum keperdataan, yaitu asas mobilia
sequntuur personam, asas pemberlakuan lex patriae berlaku juga dalam penentuan status benda-benda
bergerak (movables), artinya bahwa suatu benda bergerak ditetapkan berdasarkan hukum yang berlaku
untuk menetapkan status personal orang yang memiliki atau menguasai benda itu.
 Asas Domicile
Asas ini diartikan sesuai dengan konsep yang tumbuh didalam sistem hukum common law dan yang
umumnya diartikan sebagai permanent home (tempat hidup seseorang secara permanen). Berdasarkan
asas ini status dan kewenangan personal seseorang ditentukan berdasarkan hukum domicile (hukum
tempat kediaman permanen) orang itu.
Konsep domicile dalam common law dapat dibedakan kedalam tiga pengertian, yaitu:
a) Domicile of origin
Yaitu tempat kediaman permanen seseorang karena kelahiran orang tersebut ditempat tertentu.
b) Domicile of dependence
Yaitu tempat kediaman permanen seseorang karena kebergantungan pada orang lain, misalnya anak-anak
dibawah umur akan mengikuti domicile orang tuanya atau istri mengikuti domicile suaminya.
c) Domicile of choice
Yaitu tempat kediaman permanen seseorang yang dibuktikan dari fakta kehadiran seseorang secara
tetap disuatu tempat tertentu dan tempat itu memang dipilih atas dasar kemauan bebasnya (factum et
animus).
 Asas-Asas untuk Penentuan Status Badan Hukum
Peningkatan intensitas perdagangan internasional menyebabkan semakin banyaknya usaha pendirian
badan-badan hukum oleh pihak asing, dan atau oleh pihak lokal dan pihak asing dalam suatu joint
venture atau joint enterprise. Yang dapat menjadi masalah adalah sistem hukum mana yang dapat

17. digunakan untuk menetapkan serta mengatur status dan kewenangan yuridik suatu badan hukum yang
mengandung elemen asing?
Dalam teori dan praktik HPI berkembang beberapa doktrin atau asas yang dapat digunakan,yaitu
sebagai berikut:
17 | P a g e
a) Asas kewarganegaraan/domicile pemegang saham
Asas ini beranggapan status badan hukum ditentukan berdasarkan hukum dari tempat dimana
mayoritas pemegang sahamnya menjadi warga negara (lex patriae) atau ber-domicile (lex domicili).
b) Asas centre of administration/business
Asas ini beranggapan bahwa status dan kewenangan yuridik suatu badan hukum harus tunduk pada
kaidah-kaidah hukum dari tempat yang merupakan pusat kegiatan administrasi badan hukum tersebut.
Asas ini umumnya diterima oleh negara-negara Eropa Kontinental.
c) Asas place of incorporation
Asas ini beranggapan bahwa status dan kewenangan badan hukum seyogianya ditetapkan berdasarkan
hukum dari tempat badan hukum itu secara resmi didirikan/dibentuk. Asas ini dianut di Indonesia
(pada umumnya oleh negara-negara berkembang) sebagai reaksi terhadap penggunaan asas centre of
administration/ siegesocial.
d) Asas centre of exploitation
Asas centre of exploitation atau centre of operations, yang beranggapan bahwa status dan kedudukan
badan hukum harus diatur berdasarkan hukum dari tempat perusahaan itu memusatkan kegiatan
operasional,eksploitasi, atau kegiatan produksi barang/jasanya.
B. Asas-Asas HPI dalam Hukum Keluarga
Berbicara tentang hukum keluarga,maka pada dasarnya orang berbicara tentang perkawinan. Dalam
HPI, persoalan perkawinan transnasional adalah salah satu bidang yang paling vulnerable terhadap
persoalan-persoalan HPI.
Di Indonesia, pasal 1 UU 1/1974 tentang perkawinan, yakni:
"Ikatan lahir batin antara seorang pria dan wanita sebagai suami istri dengan tujuan membentuk
keluarga (rumah tangga) yang bahagia dan kekal berdasarkan Ketuhanan Yang Maha Esa."

18. Ikatan semacam itu yang berlangsung antara seorang pria dan seorang wanita yang masing-masing
tunduk pada sistem hukum nasional yang berbeda tentunya akan memunculkan persoalan HPI dalam
bidang hukum keluarga yang meliputi masalah validitas perkawinan sendiri.
18 | P a g e
Asas HPI di bidang Hukum Keluarga/ Perkawinan
1) Validitas Esensial Perkawinan
Asas-asas utama yang berkembang dalam HPI tentang hukum yang harus digumakan untuk mengatur
validitas materil suatu perkawinan,yakni:
 Asas lex loci celebrationis ,perkawinan harus ditetapkan berdasarkan kaidah hukum dari
tempat dilangsungkan nya perkawinan/perkawinan diresmikan.
 Asas yang menyatakan bahwa validitas materil suatu perkawinan ditentukan berdasarkan
sistem hukum dari masing-masing pihak menjadi warga negara sebelum perkawinan
dilangsungkan
 Asas yang menyatakan validitas material perkawinan harus ditentukan berdasarkan sistem
hukum dari tempat masing-masing pihak ber-domisili sebelum perkawinan dilangsungkan.
 Asas yang menyatakan validitas materil perkawinan harus ditentukan berdasarkan sistem
hukum dari tempat dilangsungkan perkawinan (locus celebrationis), tanpa mengabaikan
persyaratan perkawinan yang berlaku didalam sistem hukum para pihak sebelum perkawinan
dilangsungkan.
2) Validitas Formal Perkawinan
Berdasarkan asas locus regitactum, diterima asas bahwa validitas/persyaratan formal suatu perkawinan
ditentukan berdasarkan lex loci celebrationis.
3) Akibat-akibat Perkawinan
Dalam HPI tentang akibat perkawinan (seperti masalah hak dan kewajiban suami istri, hubungan
orang tua dan anak, harta kekayaan perkawinan, dan sebagainya). Tunduk pada:
 Sistem hukum tempat perkawinan diresmikan (lex loci celebrationis).
 Sistem hukum dari tempat suami istri bersama-sama menjadi warga negara salah setelah
perkawinan (gemeenschapelijke nationaliteit/ joint nationality).
 Sistem hukum dari tempat suami istri berkediaman tetap bersama setelah perkawinan
(gemeenschapelijke woonplaats/ joint residence). Atau tempat suami istri ber-domisili tetap
setelah perkawinan.

19. 19 | P a g e
4) Perceraian dan Akibat Perceraian
Perceraian harus diselesaikan berdasarkan siatem hukum dari tempat:
 Lex loci celebrationis.
 Gemeenschapelijke nationaliteit/ joint nationality.
 Gemeenschapelijke woonplaats/ joint residence atau domicile of choice setelah
perkawinan.
 Diajukannya gugatan perceraian (lex fori).
C. Asas-asas HPI dalam Hukum Benda
 Klasifikasi jenis benda
Pertanyaan yang menjadi penting dalam HPI adalah berdasarkan hukum mana klasifikasi jenis benda
itu harus dilakukan. Dalam kaitan ini, teori HPI mengenal dua asas utama yang menetapkan bahwa
kualifikasi semacam ini harus dilakukan berdasarkan:
o Hukum dari tempat gugatan atas benda diajukan (lex fori)
o Huku, dari tempat benda berada/terletak (lex situs)
 Status benda-benda bergerak
Asas HPI yang menyangkut penentuan status benda-benda bergerak,menetapkan bahwa status benda
bergerak ditetapkan berdasarkan:
a) Hukum dari tempat pemegang hak atas benda tersebut (bezitter atau eigenaar)
berkewarganegaraan (asas nasionalitas)
b) Hukum dari tempat pemegang hak atas benda tersebut ber-domicile (asa domicile).
c) Hukum dari tempat benda terletak (lex situs).
 Status benda tetap
Asas umum yang diterima di dalam HPI menetapkan bahwa status benda-benda tetap ditetapkan
berdasarkan lex rei sitae atau lex situs atau hukum dari tempat benda berada/terletak. Asas ini juga di
anut oleh Indonesia dalam pasal 17 Algermeene Bepalingen van Wetgeving
 Status benda tak berwujud

20. Benda-benda tak berwujud biasanya meliputi utang piutang, hak milik perindustrian, atau hak-hak
milik intelektual. Penentuan status benda-benda tak berwujud harus diberlakukan adalah sistem hukum
dari tempat:
a) Kreditur atau pemegang hak atas benda itu berkewarganegaraan atau ber-domicile (lex
20 | P a g e
patriae atau lex domicilii).
b) Gugatan atas benda-benda itu diajukan (lex fori).
c) Pembuatan perjanjian utang piutang (khusus untuk perjanjian utang piutang) (lex loci
contractus).
d) Yang sistem hukumanya dipilih oleh para pihak dalam perjanjian yang menyangkut benda-benda
itu (choice of law).
e) Yang memiliki kaitan yang paling nyata dan substansial terhadap transaksi yang menyangkut
benda tersebut (the most substantial connection).
f) Pihak yang presentasinya dalam perjanjian tentang benda yang bersangkutan tampak paling
khas dan karakteristik (the most characteristic connection).
D. Asas-Asas HPI dalam Hukum Perjanjian
Kontrak adalah persetujuan di antara dua atau lebih orang yang berisi sebuah janji atau janji-janji
yang bertimbal balik yang diakui berdasarkan hukum atau yang pelaksanaannya diakui sebagai suatu
kewajiban hukum. Hal-hal yang esensial dari suatu kontrak adalah adanya persetujuan (agreement) dan
hak dan kewajiban untuk melaksanakan sesuatu (contractual rights and obligations).
Kekhasan dari kontrak jika dikaitkan dengan masuknya unsur-unsur asing di dalamnya (kontrak
transnasional) adalah munculnya elemen pokok lain yang tidak kalah pentingnya, yaitu unsur
kebebasan para pihak untuk melakukan pilihan hukum (freedom to choose the applicable law). Pada
masa modern keabsahan para pihak dibatasi oleh beberapa hal yang umumnya menyangkut
pemberlakuan kaidah-kaidah hukum memaksa dan atau pencegahan terjadinya pelanggaran terhadap
ketertiban umum. Asas utama HPI yang dianggap paling mengemuka didalam hukum perjanjian
(internasional) adalah bahwa "hukum yang berlaku atas sebuah kontrak adalah hukum yang dipilih
dan disepakati oleh para pihak di dalam kontrak."
Tetapi dalam praktik persoalam HPI menjadi lebih kompleks justru dalam situasi dimana para pihak
tidak melakukan pilihan hukum atau tidak menyatakan pilihan hukumnya secara tegas. Situasi ini yang
mendorong teoritisi HPI untuk menemukan cara penentuan hukum mana yang seharusnya berlaku atas
sebuah kontrak (the proper law of contract) yang tidak mengandung pilihan hukum para pihak yang
efektif.
1) Pengertian The Proper Law of Contract

21. 21 | P a g e
"The proper law of contract" menurut Cheshire adalah:
"... a convenient and succinct expression to describe the law that governs many of the matters
affecting a contract. It has been defined as that law which the English or other court is to apply in
determining the oblogations under the contract."
Konsep yang terkandung pengertian diatas banyak menimbulkan persoalan dan perdebatan didalam
HPI, khususnya yang menyangkut masalah bagaimana orang dapat menentukan "the proper law" dari
suatu kontrak.
Cheshire beranggapan bahwa masalahnya bukan "hukum apa yang mengatur suatu kontrak",
melainkan "hukum apa yang mengatur masalah tertentu yang menjadi pokok perkara dalam suatu
kontrak?" Kenyataan bahwa salah satu aspek dari kontrak diatur berdasarkan suatu sistem hukum
tertentu, tidak dapat diartikan bahwa sistem hukum itu menjadi "the proper law" dari kontrak yang
bersangkutan. Artinya, aspek dapat saja diatur oleh pelbagai sistem hukum (dépeçage), walaupun
dalam praktik pengadilan tidak begitu saja memecah suatu kontrak dengan cara itu, dengan anggapan
bahwa selalu dapat ditentukan sistem hukum utama (primary system of law) yang mengatur umumnya
masalah-masalah pembentukan dan substansi suatu kontrak.
2) Asas-asas dan Teori-teori tentang Penentuan "The Proper Law of Contract"
Dalam bidang hukum kontrak sangat banyak titik taut (sekunder) yang dapat menjadi indikator tentang
hukum yang relevan untuk diberlakukan. Misalnya kewarganegaraan atau domicile para pihak yang
berbeda,tempat pembuatan atau pelaksanaan kontrak dan sebagainya. Dibawah ini mengenai beberapa
asas dan teori yang berkembang dalam HPI.
a) Asas lex loci contractus
Asas ini merupakan asas tertua yang dilandasi prinsip locus regit actum. Berdasarkan asas ini "The
proper law of contract" adalah hukum dari tempat pembuatan kontrak. Maksudnya dalam konteks HPI
adalah tempat dilaksanakannya "tindakan terakhir" (last act) yang dibutuhkan untuk terbentuknya
kesepakatan (agreement). Prinsip ini dianggap masih dapat digunakan untuk menetapkan hukum yang
berlaku terhadap transaksi/perjanjian yang dibuat di pekan-pekan raya perdagangan (trade fairs)
internasional, dalam arti bahwa sistem hukum dari tempat penyelenggaraan pekan raya itulah yang
dapat dianggap sebagai "the proper law of contract".
b) Asas lex loci solutionis
Semakin kecilnya peranan asas lex loci contractus, maka perhatian banyak dialihkan ke arah sistem
hukum dari tempat pelaksanaan perjanjian (locus solutionis). Asas yang menganggap bahwa "the
proper law of contract" adalah lex loci solutionis sebenarnya merupakan variasi dari penerapan asas

22. locus regit actum yang beranggapan bahwa tempat pelaksanaan perjanjian adalah tempat yang lebih
relevan dengan kontrak di bandingkan tempat pembuatan perjanjian. Asas ini tidak selalu memberikan
jalan keluar yang memuaskan, terutama jika diterapkan pada kontrak-kontrak yang harus dilaksanakan
di pelbagai tempat yang berbeda. Ada kemungkinan bahwa kontrak itu dianggap sah disalah satu
tempat pelaksanaannya, akan tetapi dianggap tidak sah atau ilegal ditempat pelaksanaan lainnya.
Karena itu, dalam praktik tidak ditutup kemungkinan untuk menundukkan bagian-bagian kontrak pada
pelbagai sistem hukum yang berbeda (dépeçage), tetapi semacam itu akan menyulitkan pengadilan
untuk menyelesaikan perkara.
22 | P a g e
c) Asas kebebasan para pihak (party autonomy)
Asas ketiga merupakan perkembangan apresiasi terhadap asas utama dalam hukum perjanjian, yaitu
"setiap orang pada dasarnya memiliki kebebasan untuk mengikatkan diri pada perjanjian" (asas
kebebasan berkontrak, freedom to contract, atau party autonomy). Asas ini memiliki keabsahan untuk
memilih hukum, tetapi ada batasan.
Beberapa pembatasan (restrictions) yang dikembangkan dalam HPI untuk menetapkan validitas suatu
pilihan hukum, antara lain:
1) Jika pilihan hukum dimaksudkan hanya untuk membentuk atau menafsirkan persyaratan-persyaratan
dalam kontrak, kebebasan para pihak pada dasarnya tidak dibatasi.
2) Pilihan hukum hanya dapat dilakukan untuk mengatur hak dan kewajiban yang timbul dari
komtrak dan tidak untuk mengatur masalah validitas pembentukan perikatan/perjanjian.
3) Pilihan hukum hanya dapat dilakukan kearah suatu sistem hukum yang berkaitan secara
substansial (having substantial relationship) dengan kontrak. Kaitan yang substansial
dianggap ada karena adanya faktor-faktor yang mempertautkan sistem hukum itu dengan
kontrak, misalnya tempat pembuatan kontrak, tempat pelaksanaan kontrak, domicile atau
kewarganegaraan para pihak, pusat administrasi badan hukum.
4) Larangan melakukan pilihan hukum kearah sistem hukum yang sama sekali tidak memiliki
kaitan nyata dengan kontrak atau transaksi yang dibuat oleh para pihak (ada negara yang tidak
memberlakukan larangan ini).
5) Pilihan hukum tidak boleh melanggar public policy atau public order (ketertiban umum) dari
sistem-sistem hukum yang mempunyai kaitan yang nyata dan substansial terhadap kontrak.
6) Pilihan hukum tidak boleh dimaksudkan sebagai usaha menundukkan seluruh kontrak atau
bagian tertentu dari kontrak mereka pada suatu sistem hukum asing, sekedar untuk
menghindarkan diri dari suatu kaidah hukum yang memaksa dari sistem hukum yang
seharusnya berlaku seandainya tidak ada pilihan hukum. Pilihan hukum seperti ini dapat
dianggap sebagai pilihan hukum yang tidak bona fode atau dianggap sebagai penyelundupan
hukum (fraus legis).
7) Pilihan hukum ke arah suatu sistem hukum tertentu harus dipahami sebagai suatu
"sachnormverweisung", dalam arti pemilihan kearah kaidah-kaidah hukum intern dari sistem
hukum yang bersangkutan dan tidak ke arah kaidah-kaidah HPI-nya. Pembatasan ini
dimaksudkan untuk menghindarkan terjadinya renvoi dalam hukum kontrak internasional.

23. 8) Kewajiban untuk melakukan pilihan hukum ke arah sistem hukum nasional suatu negara
tertentu atau ke arah konvensi-konvensi internasional dan tidak kearah kaidah-kaidah hukum
transnasional atau prinsip-prinsip dalam perdagangan internasional.
9) Pilihan hukum harus jelas diarahkan pada suatu sistem hukum nasional tertentu. Pilihan
hukum yang tidak bermakna (meaningless choice of law) tidak dapat diakui sebagai pilihan
hukum yang sah.
10) Kewajiban untuk melakukan pilihan hukum pada saat kontrak ditutup (ada beberpa negara dan
23 | P a g e
konvensi internasional yang tidak memberlakukan larangan ini).
E. Macam-Macam Pilihan Hukum
Ada 4 macam pilihan hukum yang dikenal dalam pembacaan HPI yakni:
1. Pilihan hukum secara tegas
Didalam klausula-klasula ada pilihan tegas dalam hokum mana yang digunakan. “This
contract will be governed by the laws of the republic of Indonesia”
2. Pilihan hukum secara diam-diam
Menyimpulkan maksud para pihak ini mengenai hukum yang mereka kehendaki,dari sikap mereka
dari sisi dan bentuk perjanjian. Misalnya jika para pihak memilih domisili di kantor Pengadilan Negeri
tempat negara X, maka dapat ditarik kesimpulam dari hal ini bahwa yang dikehendaki oleh para pihak
secara diam-diam adalah supaya hukum dari negara X itulah yamg berlaku.
Keberatan terhadap pilihan hukum secara diam-diam ini adalah jika sang hakim hendak melihat
adanya suatu pilihan yang sebenarnya tidak ada (fictief).
3. Pilihan hukum yang dianggap
Istilah hukum dianggap suatu "preasumptio iuris" suatu "rechtsvermoeden" . Sang hakim menerima
telah terjadi suatu pilihan hukum berdasarkan dugaan-dugaan hukum belaka.
4. Pilihan hukum secara hypothetisch
Sebenarnya disimi tidak ada satu kemauan dari para pihak untuk memilihbsedikitpun. Sang hakimlah
yang melakukan pilihan ini. Ia bekerja dengan suatu fictie. Seandainya para pihak telah memikir akan
hukum yang harus diperlakukan, hukum manakah yang telah dipilih oleh mereka secara sebaik-baiknya.
Jadi suatu pilihan bukan dari pada para pihak melainkan dari pada sang Hakim sendiri.
 Dari 4 macam yang umum terjadi atau diakui adalah no.1 sedangkan no 2,3,4 sangat lemah untuk
dijadikan pilihan hukum.