2. מסגרת החקיקה
במסגרת תיקון 741 לפקודה הוספו הסעיפים הבאים:
• סעיף 131 )א()5ד( - אדם שביצע "פעולה" - חייב בהגשת
דו"ח.
• סעיף 131 )ב1( - הדו"ח יפרט כל פעולה.
• סעיף 131)ז( - סמכות שר האוצר לקבוע פעולות חייבות
בדיווח.
• סעיף 541א2 - שומה חלקית.
• סעיף 881)א1( - קנס בגין אי פירוט פעולה חייבת בדיווח.
• סעיף 191)ג1( - קנס גרעון.
2
• סעיף 612)8( - סעיף עונשין בגין אי דיווח.
4. מהו תכנון מס החייב בדיווח?
התקנות מחילות רשימה מקיפה וסגורה של עסקאות •
המעלות "חשד" בעיני המחוקק לפיו מדובר בתכנון מס
אגרסיבי או מלאכותי.
חובת הדיווח נקבעה לעת עתה לתקופת מבחן קצובה •
)9002-7002(.
רשות המיסים- התקנות נועדו להגברת השקיפות •
בדיווח. עצם הדרישה לדווח, אינה מהווה הצהרה של
הרשות כי תכנון המס אינו לגיטימי, אלא נועדה
4
לאפשר נגישות ובדיקה קלים יותר, של העסקה.
5. סעיפי האכיפה
סעיף 541א2 לפקודה המאפשר לפ"ש לבצע שומה
חלקית לנושא מסוים בלבד - תמח"ב מסוים שדווח.
בסעיף 191)ג1( - אם יקבע בשומה סופית, כי תמח"ב
מסוים הינו עסקה מלאכותית )סעיף 68 לפקודה(,
יוטל על הנישום קנס בשיעור %03 מסכום הגרעון
שנוצר בשל תכנון המס.
סעיף 612)8( - עונש מאסר של שנה אחת או קנס, או
שני העונשים גם יחד בגין אי דיווח על פעולת תמח"ב.
5
7.
דמי ניהול מאדם לקרובו בסכום כולל של 2 מיליון
₪ בשנה לפחות - אם כתוצאה מהתשלום פחת
סכום המס כתוצאה מקיזוז הפסדים, שיעורי מס
נמוכים, פטורים, הכנסה פטורה או לא חייבת.
חובת הדיווח - על משלם דמי הניהול.
הגדרת "קרוב" - מכוח קרבה משפחתית לפי סעיף 67)ד()1( מחד
ומכוח החזקה בחבר בני אדם מעל %52 לפי הפסקה השלישית
להגדרת קרוב בסעיף 88 לפקודה מאידך.
הגדרת "ניהול" - לרבות ייעוץ או פעילות אחרת הדומה במהותה
7
לניהול, או יעוץ.
8.
סכום ההפסד המקוזז כנגד תשלום דמי הניהול לא •
הותנה בסכום מסוים.
לכאורה, קיימת חובת דווח לפקיד השומה בכל •
מקרה בו משולמים דמי הניהול לקרוב לו הפסד בכל
סכום הניתן לקיזוז, אף אם אינו מהותי.
לדעתנו, לא לכך התכוון המחוקק. •
8
9.
מה הדין במקרה בו התקבול של דמי הניהול •
המשולם מאדם לקרובו פטור בידיו באופן חלקי?
למשל תשלום דמי ניהול מחברה למנהל - נכה •
%001.
לדעתנו, כיוון שנוסח התקנה דורש כי "ההכנסה" •
תהא פטורה ממס, ניתן לפרש כי נדרש כי כל
ההכנסה המשולמת כדמי ניהול פטורה ממס ואם
היא פטורה רק בחלקה אין חובת דיווח.
9
11.
"מכירת נכס לקרוב שנוצר בה הפסד בסכום
של 2 מיליון ₪ לפחות אשר קוזז, כולו או
חלקו, בשנת המכירה או בתוך 42 חודשים
שלאחר תום שנת המכירה.
חובת הדיווח לגבי פעולה זו חלה על המוכר, בדוח לשנת
המס בה קוזז ההפסד ממכירת הנכס.
11
12.
הגדרת נכס -כל נכס, כולל מלאי עסקי )ואף •
מיטלטלין לשימוש אישי!( בישראל או בחו"ל.
מכירת מלאי לקרוב - נוצר הפסד בסך של 2 מיליון •
₪ לפחות וההפסד שנוצר קוזז מרווחים בשנים
הבאות )עד 3 שנים( - חייב בדיווח.
אם במהלך העסקים מוכרים בסכומים "קטנים", •
ובסה"כ בשנת המס נצמח הפסד של 2 מליון ₪.
נוסח התקנות אינו מחייב, לכאורה, דיווח אף לא על
אחת מן המכירות הללו, ואף לא על כולן יחד.
21
14.
מכירת נכס לאחר כשהמכירה לאחר הינה בתוך 3
שנים לאחר שהנכס הגיע למוכר במכירה פטורה
ממס מקרוב:
• נוצר הפסד של 2 מיליון ₪ לפחות במכירה,
הניתן לקיזוז - 2)3(.
• נוצר רווח במכירה אשר קוזז מהפסד של 2
מיליון ש"ח לפחות, שהיה למוכר - 2)4(.
חובת הדיווח חלה על מוכר הנכס בשנת המכירה )פעולה לפי
תקנה 2)4( תפורט בדוח בשנת הקיזוז( .
41
15.
תקופה ארוכה של 3 שנים בין יום קבלת הנכס במתנה •
ויום מכירתו לאחר )ארוכה אף מהתקופה ע"פ חלק
ה2 לפקודה!(.
בתקנה 2)3( - יתכנו מקרים בהם ירידת הערך שגרמה •
להפסד הינה אמיתית ונובעת מירידת ערך כלכלית
בתקופת החזקת הנכס ע"י המוכר. הבעייתיות
מתחדדת עקב התקופה הארוכה כאמור לעיל.
51
16.
תקנה 2)4( - מהו מועד צמיחת ההפסד המקוזז? •
לעיתונות שפרסמה רשות המיסים בעקבות • בהודעה
אישור התקנות, נקבע בהקשר זה "מכירת נכס לאחר
אם..., וכנגד הרווח שנוצר לו בעקבות המכירה, קיזז
הפסד קודם שהיה לו בסכום של...".
יתכן ואף רשות המיסים מודעת לבעייתיות הנושא, •
ונתנה פרשנות ראויה לכך: רק הפסד שהיה למוכר
בעת שקיבל את הנכס במתנה - יענה להגדרת תמח"ב.
61
18.
מחילת חוב בסכום של 1 מיליון ש"ח לפחות,
מחברה לחברות קשורות, כאשר בשל המחילה
פחת סכום המס שהיה משתלם לולא המחילה.
חובת הדיווח חלה על החברה המוחלת בשנת המחילה.
81
19.
• אין חובת דיווח כאשר המוחל הוא יחיד.
• מחילת החוב הינה ל"קרוב" - הגדרה ספציפית. על פי
ההגדרה גם מחילת חוב לחברה המוחזקת במישרין או
בעקיפין בשיעור של %52 הינה תכנון מס חייב בדיווח,
למרות הסבירות הנמוכה למחילת החוב מלאכותית
לצורך חסכון מס כאשר החברה לה נמחל החוב
מוחזקת בשיעור החזקה כה נמוך.
91
21.
פירעון חוב בסך של 1 מיליון שקלים חדשים
לפחות של יחיד, בעל מניות מהותי בחברה,
ברבעון האחרון של השנה ומשיכת הכספים
)לפחות %52 מהסכום( על ידו ברבעון הראשון
של השנה העוקבת.
חובת הדיווח חלה על היחיד והחברה בשנה העוקבת
לשנת הפירעון.
12
22.
• לכאורה, חייב בדיווח כל פירעון חוב ע"י בעל המניות,
גם אם מקורו במשיכת דיבידנד, משכורת וכו' בגינם
נוכה ושולם מס.
• הלוואת גישור לפירעון חוב, לתקופה העולה על שלושה
חודשים, או פירעון ומשיכה חוזרת לשיעורין, )בתחילה
פחות מ- %52 מסכום הפירעון...( אינם תמח"ב.
22
24.
רכישת אמצעי שליטה בחברה, אם הומחתה
לרוכש או קרובו זכות של אחר כלפי החברה
)להלן: "ההלוואה"(, התמורה עבור רכישת
ההלוואה לחברה שולמה שלא במלואה ע"י
הרוכש/קרובו/המוכר ולחברה נוצרה התחייבות
כלפי הרוכש או קרובו בסכום הגבוה מהסכום
ששולם.
חובת הדיווח - הן על החברה והן על הרוכש בשנת הרכישה ובכל
שנת מס בה נפרעת ה"הלוואה" ע"י החברה.
42
26.
רכישת אמצעי שליטה בחברה )לפחות %05,
גם רכישה לשיעורין במשך 42 חודש( אם
לחברה הנרכשת הפסד בסכום של 3 מיליון ₪
לפחות הניתן לקיזוז.
חובת הדיווח - על הרוכש ועל החברה הנרכשת בשנת המס
בה הושלמה רכישת %05.
62
27.
התקנה אינה מסייגת חובת דיווח לרכישת חברה •
בהפסדים שאין לה פעילות או נכסים, דוגמת הנדון
בפס"ד רובינשטיין.
במידה ורכישת השליטה הינה לשיעורין במשך •
תקופה של עד 42 חודש הרי שהיא מהווה תכנון מס
החייב בדיווח גם אם ההפסד נוצר במהלך "תקופת
הרכישה".
72
29.
חובת הדיווח הנובעת מרכישת חבר בני אדם
תושב חוץ, החזקה בו וקבלת תקבולים ממנו.
התקנות מבחינות בין חבר בני אדם תושב
מדינה שאינה מדינת אמנה )"חבר בני אדם
מיוחד"( לבין חבר בני אדם תושב מדינת
אמנה.
92
31.
• רכישה )לרבות לשיעורין( או החזקה במישרין או
בעקיפין, על ידי תושב ישראל, של %52 לפחות של
אחד או יותר מסוג כלשהו של אמצעי השליטה בחבר
בני אדם מיוחד, ובלבד ששיעור המס החל על הכנסה
כלשהי במדינת התושבות של החבר נמוך מ-%02;
• קבלת תקבולים, במישרין או בעקיפין, בכסף או
בשווה כסף, בשווי כולל של 1 מליון שקלים חדשים
לפחות בשנת מס, בידי בעל מניות מהותי בחבר בני
אדם מיוחד, מאת החבר.
13
32.
חובת הדיווח קמה אם שיעור המס החל על הכנסה
כלשהי במדינת התושבות של החבר נמוך מ- %02. אין
בידול של חברות ") "Off-Shoreתושבות מקלטי מס(.
דוגמא: אם הכנסה כלשהי חייבת בשיעור מס מופחת או
פטורה ממס בידי חברה כלשהי תושבת אוסטרליה, הרי
החזקת חברה תושבת אוסטרליה על ידי תושב ישראל
הינה תמח"ב, אף אם לא הפיקה כל הכנסה הזכאית
לשיעור המס המופחת וכל הכנסותיה חייבות במס חברות
באוסטרליה בשיעור של %03.
23
34.
רכישת חבר בני אדם תושב מדינה גומלת, החזקה בו וקבלת
תקבולים ממנו.
יחול לגבי חבר בני אדם תושב מדינה גומלת שמרבית נכסיו
)של אותו החבר!( בישראל, לרבות זכות, במישרין או
בעקיפין, לנכס בישראל או שמרבית הכנסותיו נובעות
משימוש בנכסי החבר בישראל.
מבחן ההכנסות נקבע בהתאם לכללי חשבונאות מקובלים
במדינת התושבות של החבר, מבחן הנכסים נקבע בהתאם
43 לשווים )ולא בהתאם לעלותם(.
35.
למרות שאין התייחסות לכך בתקנות, נראה כי חישוב •
שיעור ההחזקה באמצעי השליטה, במקרה של החזקה
בזכויות אלו בעקיפין, יעשה על ידי הכפלת שיעור
הזכויות באמצעי השליטה בכל חבר בני אדם
שבשרשרת.
יש להדגיש כי כל תקבול חייב בדיווח, אף אם אינו •
בבסיס המס בידי בעל המניות )כגון קבלת/החזר קרן
ההלוואה שהעניק לחבר( ואף אם התקבול התחייב כבר
במס בישראל בשנים קודמות )כגון חלוקת דיבידנד
בפועל לאחר שזה חויב כדיבידנד רעיוני מכוח הוראות
סעיף 57ב בדבר חברה נשלטת זרה(.
53
36. סוגיות העולות לאור תקנות
2)9( ו- 2)01(
תקנה 2)9()ד( - ייחשב לרוכש אחד או למחזיק אחד כל
אחד מאלה:
• יחיד, קרובו, מי שיש ביניהם שיתוף פעולה דרך קבע;
• חבר בני אדם, בעל שליטה בו, חבר בני אדם
שבשליטתו, חבר בני אדם שלהם אותו בעל שליטה;
לא יחול לגבי מניות הרשומות למסחר בבורסה )גם לא
לגבי בורסה בחו"ל(.
63
37.
לכאורה, קיימת כפילות בחובת הדיווח על חבר בני אדם תושב •
חוץ המוחזק על ידי תושב ישראל, בשל חובת הדיווח על החזקת
חוץ כאמור על גבי טופס הצהרה על החזקה בחבר בני אדם
תושב חוץ )טופס 051(, ואולם קיימים הבדלים מהותיים :
סנקציות מחמירות.
בטופס 051 חובה לדווח על החזקה, ואילו בתקנות חובה
לדווח גם על רכישה.
ניתן לפרש את טופס 051 ככזה המקים חובה לדווח על
החזקה במישרין. למשל, תושב ישראל המחזיק במישרין
בחברה הולנדית המחזיקה במספר חברות במזרח אירופה,
יידרש לדווח בטופס 051 על החברה ההולנדית בלבד.
73
38.
• חובת דיווח ע"י הרוכש ו/או המחזיק בדוחות לשנת
המס הראשונה בה הגיעו לשיעור החזקה של %52
ובדוחות בהן שיעור ההחזקה %52 או יותר.
• חובת דיווח בשנה בה התקבל התקבול ע"י בעל
מניות מהותי.
83
44. /
התקשרות עם בעל זכות במקרקעין למתן
שרותי בניה או מימון לבניה, כשהתמורה
מחושבת, כולה או חלקה לפי התמורה ממכירת
הזכות במקרקעין.
חובת הדיווח - על בעל הזכות במקרקעין ועל נותן שרותי
הבניה/מימון בשנת ההתקשרות.
44
46. מכירת זכות במקרקעין לקבוצת רוכשים
• התקשרות עם בעל זכות במקרקעין של קבוצת
רוכשים המתארגנת לרכישה ובניה על
המקרקעין באמצעות גורם מארגן.
• גורם מארגן- בין אם פועל לארגון הקבוצה
לרכישת המקרקעין ו/או לצורך רכישת שירותי
הבניה.
חובת הדיווח - על בעל המקרקעין ועל הגורם המארגן- בשנת
ההתקשרות.
64