Workshop 3, door Philip Brink en Nikee Groot

1. Sociaal domein: transformatie op transformatie
Aanbestedingsseminars 2017
Philip Brink en Nikee Groot
Advocaten Europees en Mededingingsrecht

2. Agenda
1. Inleiding
2. Kwalificatie opdracht
§ overheidsopdracht
§ subsidie
§ open-house model
3. Doelstellingen sociaal domein
4. Keuze voor procedure
5. Overige aandachtspunten
6. Lessen voor de praktijk

3. Inleiding
3

4. Kwalificatie opdracht (i)
4
Uitleg
§ Functionele uitleg (EU’s recht, niet
nationaalrechtelijke stempel);
§ ‘Onder bezwarende titel’:
‒ Prestatie (niet noodzakelijk materieel
of fysiek voorwerp, uiteindelijke
begunstigde is ook niet relevant);
‒ Tegenprestatie (vaak economische
tegenprestatie)
§ Prestatie moet afdwingbaar zijn
Overheidsopdracht voor diensten
(1.1 Aw 2012)
(i) schriftelijke overeenkomst onder
bezwarende titel
(ii) tussen een onderneming en
(iii) een aanbestedende dienst
(iv) die betrekking heeft op het
verlenen van diensten
Juridisch kader
Aanbestedingswet 2012 en Richtlijn
2014/24/EU

5. Kwalificatie opdracht (ii)
Vraag 1/4
De gemeente verstrekt een financiële bijdrage aan een zorgaanbieder om Jeugdhulp
te bieden conform de eisen van de gemeente. In de overeenkomst staat dat de
gemeente nakoming kan vorderen bij de rechtbank Noord-Nederland.
A. Dit is een subsidie
B. Dit is een overheidsopdracht
5

6. Kwalificatie opdracht (iii)
6
Subsidie (art. 4:21 Awb)
(i) een aanspraak op
financiële middelen
(ii) door een bestuursorgaan
(iii) verstrekt met het oog
op bepaalde activiteiten van
de aanvrager
(iv) anders dan als betaling
voor aan het
bestuursorgaan geleverde
goederen of diensten.
(ABRvS 8 april 2015)
Juridisch kader
Awb en staatssteun
Uitleg
§ Materiaal subsidiebegrip;
§ Geschiedt bij beschikking:
§ Kenmerkend is het ontbreken van
rechtstreekse overheidsdwang: geen
verplichting om de subsidiabele activiteit
daadwerkelijk uit te voeren;
§ Ter nadere uitwerking van een
subsidiebeschikking kan een
uitvoeringsovereenkomst of een
zogenoemde ‘afdwingovereenkomst’
worden gesloten.

7. Kwalificatie opdracht (iv)
Open-house model - HvJ EU Falk Pharma/DAK (C‑410/14)
- Kwalificeert niet als overheidsopdracht
- Geen keuze specifieke ondernemer
- Open toelatingsprocedure
7

8. Kwalificatie opdracht - samenvatting
8
Subsidie Overheidsopdracht
1 Initiatief afkomstig van de ontvanger Initiatief komt vanuit de gemeente
2
Ontvanger kan ervoor kiezen de
activiteiten niet uit te voeren
Opdrachtnemer is verplicht om de
activiteit(en) uit te voeren
3
Ontvanger bepaalt in belangrijke mate
zelf de inhoud van de te verrichten
activiteit
Verstrekker bepaalt in belangrijke mate de
inhoud van de te verrichten activiteiten
4 Eenzijdige subsidiebeschikking
Tweezijdige overeenkomst (bezwarende
titel)

9. Doelstellingen sociaal domein
§ Huidig zorglandschap in stand houden?
§ Concurrentie op prijs?
§ Garantie van minimum voorwaarden?
§ Ruimte voor toetreding nieuwe aanbieders?
9

10. Inkoopprocedures Jeugdhulp / Wmo
Vraag 2/4:
Een gemeente wil overgaan tot inkoop van huishoudelijk hulp en verklaart in het
aanbestedingsdocument artikel 2.38 en 2.39 Aw van toepassing. Vervolgens is
opgenomen in dit aanbestedingsdocument dat een Europese openbare
aanbestedingsprocedure wordt toegepast.
Klopt dit?
10

11. Inkoopprocedures jeugdhulp / Wmo
Wat zien wij vooral op TenderNed?
§ Reguliere regime van de Aw
§ Verlichte regime van de Aw
§ Open house-model
§ Bestuurlijk aanbesteden
11

12. Reguliere regime
Openbare aanbestedingsprocedure
art. 2.26 Aw
§ Aankondiging
§ Toets uitsluitingsgronden
§ Toets geschiktheidseisen
§ Toets technische spec’s, eisen en normen
§ Gunningscriterium en nadere criteria
§ PV van de opdrachtverlening
§ Mededelen gunningsbeslissing
§ Sluiten overeenkomst
§ Bekendmaking
12
Niet-openbare aanbestedingsprocedure
art. 2.27 Aw
§ Aankondiging
§ Toets uitsluitingsgronden
§ Toets geschiktheidseisen
§ Toets selectiecriteria
§ Uitnodiging tot inschrijving
§ Toets technische spec’s, eisen en normen
§ Gunningscriterium en nadere criteria
§ PV van de opdrachtverlening
§ Mededelen gunningsbeslissing
§ Sluiten overeenkomst
§ Bekendmaking

13. Verlichte regime
“Bijzondere” aanbestedingsprocedure
§ Sociale en andere specifieke diensten
Art. 2.38 en 39 Aw:
§ Aankondiging
§ Toets eisen en specificaties
§ PV van de opdrachtverlening
§ Sluiten overeenkomst
§ Bekendmaking
Incasso-land: Rb. Den Haag 26 juli 2017 - ECLI:NL:RBDHA:2017:8345
13

14. Inkoopprocedures jeugdhulp / Wmo
Vraag 3/4:
Een gemeente publiceert een toelatingsprocedure met bijbehorende overeenkomst.
Gedurende de looptijd van de overeenkomst wordt bij één van de gesloten
overeenkomsten een addendum toegevoegd voor een specifieke zorgaanbieder.
Mag dit?
14

15. Open toelatingsprocedure
Open-house model - HvJ EU Falk Pharma/DAK (C‑410/14)
§ Keuze voor één onderneming verbonden aan definitie ‘overheidsopdracht’
§ Open toelatingsprocedure
Bij grensoverschrijdend belang
§ Fundamentele regels VWEU
§ Transparante en niet discriminerende voorwaarden
§ Passende bekendmaking
§ Voorwaarden overeenkomst onveranderd laten
Flexibiliteit?
15

16. Inkoopprocedures jeugdhulp / Wmo
Vraag 4/4:
Een gemeente organiseert één keer per kwartaal een zogenoemde “inkooptafel” met
de gemeente als deelnemer en alle ondertekenende dienstverleners. Tijdens zo’n
“inkooptafel” worden de prijzen van de dienstverleners besproken om een nieuw tarief
vast te stellen.
Mag dit?
16

17. Bestuurlijk aanbesteden
§ Opzet bestuurlijk aanbesteden
§ Geen openbare vooraankondiging (transparantiebeginsel)
§ (Eenzijdige) en ongelimiteerde wijzigingsmogelijkheid (gelijkheidsbeginsel)
§ Gemeente bepaalt wie deelneemt aan OT’s (level playing field)
§ ‘Big brother is watching you’
‒ Hoe zit het met de ACM en het mededingingsrecht?
§ Wat vindt u?
17