Workshop 1, door Greetje Fimerius en Marlon Turk

1. Toelaatbare wijzigingen van een
overeenkomst: een wezenlijk verschil?
Seminar:
Back to work met het aanbestedingsrecht:
één jaar na de implementatie
Greetje Fimerius
Marlon Turk

2. Toelaatbare wijzigingen van een overeenkomst:
een wezenlijk verschil?
Agenda
1. Juridisch kader / jurisprudentie / casussen
2. Stellingen
3. Vragen?

3. Toelaatbare wijzigingen – juridisch kader
Limitatief stelsel van toegelaten wijzigingen.
Wijzigingen die tijdens looptijd zijn toegestaan:
• De-minimis
• Herzieningsclausule
• Noodzakelijk geworden aanvullende werken, leveringen, diensten
• Onvoorziene omstandigheden
• Nieuwe aannemer die positie oorspronkelijke aannemer overneemt
• Niet wezenlijke wijziging
Wijziging niet toegestaan? Organiseren nieuwe aanbestedingsprocedure.
3

4. Casus Ministerie VWS
Stel het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport wil nieuwe
huisvesting realiseren. Een deel van de te realiseren huisvesting zal het
ministerie verhuren aan een hotelexploitant.
Het ministerie zet het ontwerp en de realisatie (design & build) van haar
nieuwe huisvesting in de markt door middel van een Europese
aanbesteding. Onder meer op basis van een ingediend schetsontwerp wint
samenwerkingsverband XXS de Europese aanbesteding.
Na het sluiten van de overeenkomst wil het ministerie 2 extra verdiepingen
bouwen op de oorspronkelijke 15.
Is dit toegestaan?
4

5. Toelaatbare wijzigingen: de minimis
Voorwaarden:
• Bedrag lager dan drempelbedrag, en
• 10% waarde leveringen/diensten of
15% waarde werk, én
• wijziging verandert algemene aard
opdracht niet. (Bijv. van levering naar
werk)
Opeenvolgende wijzigingen bij elkaar
optellen.
Commissie van Aanbestedingsexperts,
advies 400
5

6. Toelaatbare wijzigingen: herzieningsclausule
Voorwaarden:
• In aanbestedingsstukken is wijziging opgenomen in
duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige
herzieningsclausule.
• Clausule omschrijft:
1. omvang en aard mogelijke wijziging
2. voorwaarden waaronder wijziging kan worden
doorgevoerd
Let op:
Herzieningsclausule mag niet voorzien in wijzigingen die
algemene aard opdracht kunnen veranderen.
Rechtbank Overijssel 2 juni 2016, ECLI:NL:RB:2016:1948
6

7. Toelaatbare wijzigingen: aanvullende w/d/l
Voorwaarden:
• Noodzakelijk
• Niet opgenomen in oorspronkelijke aanbesteding
• Om economische of technische redenen is verandering van opdrachtnemer niet
mogelijk en dit zou leiden tot aanzienlijk ongemak of aanzienlijke
kostenstijgingen voor aanbestedende dienst
• Verhoging van prijs bedraagt niet meer dan 50% waarde oorspronkelijke
opdracht
Let op:
• Opeenvolgende wijzigingen  beperking van 50% geldt voor iedere wijziging
• Geen opeenvolgende wijzigingen om zich aan aanbestedingsplicht te onttrekken
• Wijziging bekendmaken door aankondiging op TenderNed
7

8. Toelaatbare wijzigingen: onvoorziene
omstandigheden
Voorwaarden:
• Behoefte aan wijziging is gevolg van omstandigheden die zorgvuldige
aanbestedende dienst niet kon voorzien
• Wijziging brengt geen verandering mee in algemene aard opdracht
• Verhoging prijs niet meer dan 50%
Let op:
§ Beperking van 50% geldt voor iedere wijziging
§ Geen opeenvolgende wijzigingen om zich aan aanbestedingsplicht te
onttrekken
§ Wijziging bekendmaken door aankondiging op TenderNed
8

9. Casus: Intranet
Stel gemeente X gaat nieuwe software voor haar intranetsysteem aanbesteden.
Zij heeft hiervoor een marktconsultatie gehouden en op basis daarvan haar
opdrachtomschrijving vastgesteld, zodat de software naadloos aansluit op het
huidige intranetsysteem.
Zij sluit een overeenkomst met partij Y. Echter bij de implementatie blijkt dat de
aanbestede software niet voldoende is om het intranetsysteem naar behoren te
laten werken. Voor het laten functioneren van het intranetsysteem op de nieuwe
software is nog een aanvullend softwarepakket nodig ter waarde van 30% van de
initiële opdracht.
Is het toegestaan om dit aanvullend pakket zonder aanbesteding aan te schaffen
bij partij Y?
9

10. Toelaatbare wijzigingen: vervanging
opdrachtnemer
Voorwaarden:
1) Ondubbelzinnige herzieningsclausule
2) Rechtsopvolging onder algemene of bijzondere titel in de positie van de aanvankelijke
aannemer
3) Rechtsopvolging ten gevolge van herstructurering, waaronder overname, fusie, acquisitie
of insolventie
Bij 2 en 3:
(i) dient de andere ondernemer te voldoen aan de geschiktheidseisen,
(ii) mag er geen sprake te zijn van andere wezenlijke wijzigingen, en
(iii) mag dit niet het oogmerk te hebben om zich te onttrekken aan de aanbestedingsplicht.
10

11. Vervolg casus: Ministerie VWS
Stel dat tijdens de bouw van de nieuwe huisvesting:
a. Het samenwerkingsverband XXS waarmee is gecontracteerd wijzigt naar XXL
b. Eén van de onderaannemers van het samenwerkingsverband wijzigt
Is dit toegestaan?
11

12. Toelaatbare wijzigingen: niet wezenlijk
Een wijziging is wezenlijk als een overheidsopdracht door de wijziging materieel verschilt
van oorspronkelijke opdracht
Materieel =in het bijzonder bij wijziging van de reikwijdte en de inhoud van de wederzijdse
rechten en verplichtingen, waaronder de verdeling van intellectuele eigendomsrechten
of
i. Wijziging voorziet in voorwaarden die als zij deel hadden uitgemaakt van
oorspronkelijke aanbesteding, de toelating van andere gegadigden of gunning aan
andere inschrijver mogelijk zouden hebben gemaakt; of
ii. Wijziging verandert economisch evenwicht van opdracht ten gunste van de
opdrachtnemer op een wijze die niet in overeenkomst is voorzien, of
iii. Wijziging leidt tot aanzienlijke verruiming toepassingsgebied overeenkomst, of
iv. Nieuwe opdrachtnemer komt in de plaats van gegunde opdrachtnemer.
12

13. Vervolg casus: Ministerie VWS
Na het sluiten van de overeenkomst, en het toevoegen van de twee verdiepingen en het
wijzigen naar samenwerkingsverband XXL, beseft het ministerie dat zij in haar uitvraag niet
heeft voorzien in een parkeervoorziening. Deze is ook niet in het ontwerp van het
samenwerkingsverband opgenomen. In de kelder van het gebouw had de gecontracteerde
partij wel voorzien in een zwembad ten behoeve van de hotelfunctie. Het ministerie verzoekt
XXL haar ontwerp aan te passen zodat in de kelder de parkeervoorziening kan worden
gerealiseerd. Het zwembad verhuist naar het dak.
Is dit toegestaan?
13

14. Toelaatbare wijzigingen: schikt het?
HvJ EU 7 september 2016, zaak C-549 (Finn Frogne)
- Overeenkomst van circa € 71 mio euro (incl. opties)
- Uitvoering overeenkomst: problemen levertermijnen
- Schikkingsbesluit, o.a.:
- Beperking opdracht tot € 4,5 mio
- Verkoop serversgroepen € 6,7 mio
Wat vindt u hiervan?
14

15. 15

16. Stelling 1
De publicatieplicht voor aanvullende werkzaamheden en
onvoorziene omstandigheden is onnodig en maakt alleen
maar slapende honden wakker.
16

17. Stelling 2
Voor afgewezen inschrijvers is het onmogelijk om te
controleren of hetgeen uitgevraagd is ook daadwerkelijk
wordt uitgevoerd en/of geleverd.
17

18. Stelling 3
Een private opdrachtgever die opdracht na vrijwillige
aanbesteding heeft gegund, is volledig vrij de opdracht te
wijzigen.
18

19. Bedankt voor uw aandacht
Vragen?
Marlon Turk
T: +31 88 256 5082
M: +32 476 98 26 76
E: mturk@akd.eu
19
Greetje Fimerius
T: +31 88 253 5774
M: 06 23 87 97 70
E: gfimerius@akd.nl

20. Vragen?