Inleiding door Pieter Kuypers

1. Back to work met het aanbestedingsrecht:
één jaar na de implementatie
Prof. mr. Pieter Kuypers
Aanbestedingsseminar september 2017

2. Inleiding
“De Aanbestedingswet is onwerkbaar en contraproductief”
“De regels van de Aanbestedingswet zijn niet uit te leggen”
“Marktwerking is een economisch instrument, geen dogma’’

3. Hof van Justitie EU 2016-2017: de selectie
Behandeling tijdens de workshops Behandeling tijdens introductie
§ Toelaatbare wijzigingen § Duidelijk grensoverschrijdend belang
§ Concessies § Overheidsopdracht
§ Aanbesteden in het sociaal domein § Beroep op derden
§ Uitsluitingsgronden § Gunning

4. 1. Duidelijk grensoverschrijdend belang (1)
HvJ EU 6 oktober 2016 (Tecnoedi)
• Feiten: Kleuterschool “Gianni Rodari” opknappen ad 1,1 mio. Laagste prijs.
Automatische uitsluiting lage inschrijvers. Vervolg C-147/08 en C-148/06 (SECAP
en Santorso).
• Vraag: Duidelijk grensoverschrijdend belang?
• Antwoord:
• Aanzienlijk bedrag, plaats uitvoering of technische kenmerken.
• Rekening kan worden gehouden met het bestaan van klachten van in andere
lidstaten gevestigde marktdeelnemers, mits werkelijke klachten
4

5. 1. Duidelijk grensoverschrijdend belang (2)
Hof Den Haag, 25 oktober 2016 (JCDecaux)
Hof Den-Bosch, 29 november 2016 (JCDecaux)
• Feiten: Concessieovereenkomst voor reclame in abri's en op trams. Onderhandse
gunning van de concessie door RET aan Exterior. Interesse JCDecaux, Nederlandse
dochter van een Franse moederonderneming.
• Vraag: Is er sprake van een duidelijk grensoverschrijdend belang?
• Antwoord Den Haag: Ja. Buitenlandse interesse aannemelijk door Franse
moederonderneming.
• Antwoord Den Bosch: Nee. Bestaan Franse moederonderneming, betekent niet
direct concrete en daadwerkelijke buitenlandse interesse.
5

6. 2. Overheidsopdracht (1)
HvJ EU 2 juni 2016, C-410/14 (Falk Pharma/DAK)
• Feiten: “Toelatingsovereenkomst” tot levering geneesmiddelen masalazine. Vast
kortingspercentage. Alle ondernemingen toegelaten die voldeden aan de eisen,
gedurende de hele looptijdtijd van de overeenkomst, standaardovereenkomst.
• Vraag: Overheidsopdracht bij toelating zonder selectie?
• Antwoord: Systeem van afspraken waarmee een publiekrechtelijke instelling
voornemens is goederen te kopen tijdens de gehele looptijd met toegelaten
partijen, en dezelfde overeenkomsten sluit met iedere partij die voldoet aan de
voorwaarden, en ook later partijen toelaat die voldoen, is geen “overheidsopdracht”
• Algemene beginselen VWEU van toepassing
6

7. 2. Overheidsopdracht (2)
Gerecht 1 maart 2017, T-454/13, SNCM/Europese Commissie
• De Commissie heeft volgens SNCM ten onrechte geoordeeld dat de basisdienst niet
voldeed aan het vierde Altmark-criterium.
• SNCM heeft betoogd dat door de aanbestedingsprocedure een daadwerkelijke
mededinging tussen de marktdeelnemers was verzekerd.
• Voor het voldoen aan het vierde Altmark-criterium is niet voldoende dat een
aanbestedingsprocedure is gehouden.
7

8. 2. Overheidsopdracht (3)
Hof van Justitie 8 maart 2017, C-660/15P, Viasat/Europese Commissie
• Volgens Viasat heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting
door te oordelen dat de Commissie bij haar beoordeling niet gehouden was
rekening te houden met het vierde Altmark-vereiste.
8

9. 3. Beroep op derden (1)
HvJ EU 7 april 2016, zaak C-324/14, Partner Apelski Dariusz
• Feiten: Verklaring derde: de ter beschikking gestelde middelen bestaan in
adviesdiensten, onder meer training van de werknemers van de ondernemer en
consultancy, waaronder hulp bij het oplossen van problemen die zich bij uitvoering
van de opdracht konden voordoen.
• Vraag: moet derde daadwerkelijk worden ingezet bij uitvoering opdracht?
• Antwoord: “Niet kan worden uitgesloten dat voorgenomen deelname van PUM, die
alleen bestaat in advies- en opleidingsdiensten, niet toereikend kan worden geacht
om te garanderen dat de voor de uitvoering van die opdracht noodzakelijke
middelen werkelijk ter beschikking van Partner worden gesteld.” en:
• Aanzienlijke wijziging. AD mag ondernemer niet gelegenheid bieden inschrijving op
deze manier te preciseren.
9

10. 3. Beroep op derden (2)
HvJ EU 5 april 2017, zaak C-298/15 (Borta UAB)
• Feiten: Beroep op onderaannemers uitgesloten in bestek voor ‘hoofdgedeelte’ van
de opdracht. Bij gezamenlijke offerte, bijdrage aan vereiste beroepsbekwaamheid
moet overeenkomen met het deel van het daadwerkelijk uit te voeren werk (%).
• Vraag: Zijn de bepalingen in het bestek verenigbaar met de Verdragsbeginselen en
de bepalingen uit de Richtlijn?
• Antwoord: Voorwaarden zijn strijdig met vrijheid van vestiging en dienstverlening
(artikelen 49 en 56 VWEU).
10

11. 3. Beroep op derden (3)
Uitgangspunten:
• Iedere ondernemer heeft recht zich te beroepen op een derde. De AD mag niet
eisen dat de ondernemer een gedeelte zelf moet uitvoeren met eigen middelen.
• Ondernemer moet aantonen dat hij werkelijk kan beschikken over noodzakelijke
middelen derde.
• In uitzonderlijke omstandigheden kan dat recht worden beperkt.
• Bijvoorbeeld indien werkzaamheden bijzonderheden vertonen die een bepaalde
draagkracht vereisen die niet kan worden verkregen door kleinere draagkracht van
meerdere ondernemingen bij elkaar te brengen.
• Niet uitgesloten dat de noodzakelijke bekwaamheden waarover derde beschikt niet
kunnen worden overgedragen. In dat geval kan inschrijver zich slechts op die
bekwaamheden beroepen als derde rechtstreeks en persoonlijk deelneemt.
11

12. 4. Gunning
HvJ EU 14 juli 2016, zaak C-6/15 (TNS Dimarso)
• Feiten: Gunningcriterium EMVI: prijs 50%, kwaliteit 50%. Uit motivering
gunningvoornemen blijkt dat op kwaliteit beoordeling ‘hoog-voldoende-laag’ is
gegeven. 3 van de 4 inschrijvers: score ‘hoog’
• Vraag: Had de beoordelingsmethode in aanbestedingsdocumentbekend moeten
worden gemaakt?
• Antwoord: Artikel 53 lid 2 Richtlijn 2004/18 (art. 2.115 Aw 2012). Verplichte
bekendmaking van (i) nadere gunningcriteria en (ii) relatieve gewicht nadere
criteria. Relatieve gewicht van subgunningcriteria: Geen verplichte bekendmaking,
MAAR… Beoordelingsmethode: geen verplichte bekendmaking, MAAR…mag niet tot
gevolg hebben dat gunningcriteria en het relatieve gewicht worden gewijzigd.
12

13. Seminar Back to work met het aanbestedingsrecht
21 september 2017 – Rotterdam
Workshop 1:
Toelaatbare wijzigingen Zaal: 44.05 (verdieping 44)
Workshop 2:
Concessies Zaal: 1.07 (verdieping 1)
Workshop 3:
Sociaal domein Zaal: 1.06 (verdieping 1)
Workshop 4:
Uitsluiten (of niet)? Zaal: 29.22 (verdieping 29)
13