AKD

1. AKD
Seminar aanbestedingsrecht | Fouten in de inschrijving: herstel of niet?
mr. Robbert Jaspers | mr. Tom Binder | 3 & 10 oktober 2019
1

2. Agenda
1. Fouten in de inschrijving: algemene regels
2. Veelgemaakte fouten
 Onvolledige inschrijving
 Onjuistheden
 Gebreken in de ondertekening
 Vormfouten
 Ontbreken documenten
3. Quiz
4. Tot slot: foutherstel op hoofdlijnen
5. Vragen?
2

3. Fouten in de inschrijving: algemene regels (1)
HvJ EU zaak C-599/10 (SAG), zaak C-336/12 (Manova)
 Op grond van het beginsel van gelijke behandeling…
 “(…) mag de aanbestedende dienst een inschrijver niet om
preciseringen verzoeken bij een inschrijving die hij
onnauwkeurig of niet in overeenstemming met de technische
specificaties van het bestek acht.”
 Maar…
 “(…) [in uitzonderlijke gevallen] [kunnen] gegevens van de
inschrijvingen gericht (…) worden verbeterd of aangevuld, met
name omdat deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering
behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht te zetten.”
3

4. Fouten in de inschrijving: algemene regels (2)
HvJ EU zaak C-599/10 (SAG), zaak C-336/12 (Manova)
 Criteria voor het bieden van een herstelmogelijkheid:
 Pas nadat de aanbestedende dienst kennis heeft genomen van
alle inschrijvingen, aan alle inschrijvers die in dezelfde situatie
verkeren;
 Op alle punten die nadere toelichting behoeven;
 Mag niet leiden tot een nieuwe inschrijving;
 Gegadigden gelijk en op loyale wijze behandelen;
 Geen herstel indien de ontbrekende informatie op straffe van
uitsluiting moet worden verstrekt (knock-out).
4

5. Fouten in de inschrijving: algemene regels (3)
En in de Nederland?
 Rechtspraak casuïstisch en lastig te voorspellen
 Voorheen een afwijkende toets:
 Een gebrek dat zich leent voor eenvoudig herstel en meer in
de risicosfeer van de aanbestedende dienst ligt (zie
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 11 november 2014).
 Verplichting tot het bieden van herstelmogelijkheid:
 Nee? Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 11 november 2014
 Ja? Vzr. Rb. Limburg 4 september 2014
5

6. Veelgemaakte fouten (1): onvolledige inschrijving (1)
Bijvoorbeeld:
 Onvolledig ingevuld Uniform Europees
Aanbestedingsdocument, of onvolledig ingevuld door
combinant.
Herstel mogelijk bij onvolledige inschrijving?
 Hangt af van vraag of onvolledigheid gesanctioneerd wordt
met uitsluiting (‘knock-out’ eis)
 Bijv. onvolledig invullen UEA door combinant:
sanctionering met uitsluiting (Vzr. Rb. Rotterdam 5
december 2017)
6

7. Veelgemaakte fouten (1): onvolledige inschrijving (2)
Herstel mogelijk bij onvolledige inschrijvingen?
 Ook belang van de onvolledigheid speelt mee
 Bijv. bij onvolledige Eigen Verklaring: geen sanctionering met uitsluiting bij ontbreken
volledige Eigen Verklaring + missende pagina’s (niet relevant voor beslissing) = herstelbaar
(Vzr. Rb. Overijssel, 12 december 2016)
 Het kan ook anders:
 Bijv. onvolledig ingevuld Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) (Rb. Noord-
Holland 19 december 2016)
 Op essentiële onderdelen onvolledig ingevuld UEA, dus geen eenvoudige precisering
 Geen herstel
7

8. Veelgemaakte fouten (2): onjuistheden (1)
Bijvoorbeeld:
 Verwijzen naar eigen algemene voorwaarden waar enkel
algemene voorwaarden van aanbestedende dienst
toepasselijk zijn
 Inschrijven met foutief bedrag op een post (57,57 i.p.v.
57,75)
 Rekenfout in inschrijving
 Indienen verkeerde omzetcijfers
Herstel mogelijk bij onjuiste inschrijving?
 Vraag of sprake is van eenvoudig te herstellen gebrek
 Bijv. Inschrijven met foutief bedrag (Vzr. Rb. Gelderland,
zittingsplaats Arnhem 18 april 2016) eenvoudig
herstelbaar, terzijdelegging voorts disproportioneel
8

9. Veelgemaakte fouten (2): onjuistheden (2)
Herstel mogelijk bij onjuiste inschrijving?
 Vraag of sprake is van eenvoudig te herstellen gebrek
 Bijv. Inschrijven met foutief bedrag (Vzr. Rb. Gelderland,
zittingsplaats Arnhem 18 april 2016)
 Eenvoudig herstelbaar
 Verschil in prijs is niet relevant
 Terzijdelegging voorts disproportioneel
9

10. Veelgemaakte fouten (2): onjuistheden (3)
Wanneer herstel mogelijk bij onjuiste inschrijving?
 Inhoudelijke wijziging, gelijkheid?
 Voorbeeld rekenfout (Vzr. Rb. Den Haag 15 april 2008): prijsonderdelen niet gewijzigd door
herstel rekenfout, gelijkheidsbeginsel niet in geding
 Voorbeeld verkeerde omzetcijfers (Vzr. Rb. Alkmaar 24 november 2011): gelijkheid in
geding bij toestaan nieuw, ander bewijsstuk dan voorheen; geen eenvoudig herstel
 Sanctionering met uitsluiting?
 Verwijzen naar eigen algemene voorwaarden waar enkel algemene voorwaarden
aanbestedende dienst toepasselijk + knock-out eis; geen herstel (CvAE advies 527)
10

11. Veelgemaakte fouten (3): gebreken in ondertekening (1)
Twee voorbeelden. Wat denkt u?
 Ondertekenaar onbevoegd (Vzr. Rb. Den Haag 15 mei 2018)
 Onjuist ondertekend (Vzr. Rb. Den Haag 27 juni 2016)
11

12. Veelgemaakte fouten (3): gebreken in ondertekening (2)
Gebreken in ondertekening lenen zich niet snel voor herstel…
 “Herstel van een inschrijving op grond van nieuwe documenten die ten tijde van de
inschrijving nog niet bestonden, is (…) niet toegestaan.” (vgl. Manova)
 “(…) kan een niet-rechtsgeldig ondertekende inschrijving als een voorwaardelijke
inschrijving worden beschouwd.”
 “Het gelijkheidsbeginsel verzet zich ertegen dat een inschrijving achteraf alsnog
rechtsgeldig wordt ondertekend.”
12

13. Veelgemaakte fouten (3): gebreken in ondertekening (3)
Tenzij sprake is van een kennelijke omissie?
 Vzr. Rb. Leeuwarden 9 juli 2008:
 “Er is hier immers sprake van een kennelijke omissie,
nu de andere documenten waarvoor dat vereist was
wel zijn ondertekend, en het inschrijfbiljet voorts een
stempel met het bedrijfsadres en het logo van BAM
bevat. De provincie was dan ook gerechtigd om BAM
alsnog in de gelegenheid te stellen een ondertekend
inschrijfbiljet in te dienen, te meer nu het gaat om een
onvolkomenheid die op eenvoudige wijze kan worden
hersteld.”
13

14. Veelgemaakte fouten (4): vormfouten (1)
Twee voorbeelden. Wat denkt u?
 Overschrijden max. aantal pagina’s (Vzr. Rb. Rotterdam 2 juni 2016)
 Prijzenblad in pdf-bestand in plaats van Excel (Vzr. Rb. Limburg 28 november 2018)
14

15. Veelgemaakte fouten (4): vormfouten (2)
Overschrijden max. aantal pagina’s (Vzr. Rb. Rotterdam 2 juni 2016)
 Herhaling criterium SAG
 Van een dergelijk uitzonderingsgeval is hier geen sprake:
 Het weglaten van de bijlagen betreft geen eenvoudige precisering of het rechtzetten van
een kennelijke materiële fout.
 De bijlagen maken onderdeel uit van het plan van aanpak, dus kan door de Gemeente
verkregen informatie uit de bijlagen van invloed zijn op de beoordeling.
 Ongeldigverklaring achterwege laten zou in strijd met het gelijkheidsbeginsel zijn.
 Inschrijving terecht terzijde gelegd.
15

16. Veelgemaakte fouten (4): vormfouten (3)
Prijzenblad in pdf-bestand in plaats van Excel (Vzr. Rb. Limburg 28 november 2018)
 Herhaling criterium SAG en Manova
 “(…) uit het arrest Manova (…) moet worden afgeleid dat de beginselen van gelijkheid en
transparantie voorgaan op het evenredigheidsbeginsel in het geval van een knock-out
vereiste.”
 Inschrijving terecht terzijde gelegd.
16

17. Veelgemaakte fouten (5): niet indienen documenten (1)
Bijvoorbeeld:
 Niet indienen Uniform Europees Aanbestedingsdocument
onderaannemer?
 Pas na deadline indienen vereiste (inhoudelijke)
bewijsstukken?
17

18. Veelgemaakte fouten (5): niet indienen documenten (2)
Herstel mogelijk bij niet indienen document? (1)
 Wijziging of aanvulling die strijdig is met transparantie?
 Voorbeeld na deadline indienen vereiste inhoudelijke
bewijsstukken (Vzr. Rb. Den Haag 15 februari 2018)
 Aanvulling: wijziging hier strijdig met gelijkheid
inschrijvers
 Geen eenvoudige precisering bij ontbreken vrijwel alle
bewijsstukken, weigering daarnaast proportioneel
18

19. Veelgemaakte fouten (5): niet indienen documenten (3)
Herstel mogelijk bij niet indienen document? (2)
 Sanctionering met uitsluiting?
 Voorbeeld niet indienen Uniform Europees Aanbestedingsdocument
onderaannemer (Vzr. Rb. Amsterdam 24 september 2018); geen knock-
out
 Inschrijving duidelijk: onderaannemer betrokken, ander bewijsstuk
bijgevoegd, daardoor evidente, voor herstel vatbare fout
19

20. Quiz
Kan de inschrijver met succes om herstel vragen als:
 Hij vergeet een prijs op te geven?
 Hij kalenderdagen opgeeft in plaats van werkdagen?
 Hij een verkeerd lettertype gebruikt?
20

21. Tot slot: foutherstel op hoofdlijnen
 Algemene lijnen moeilijk te destilleren
 Omstandigheden van het geval blijven doorslaggevend
 Goede argumenten en motivering belangrijk
 Precedent biedt niet altijd zekerheid
21

22. Tot slot: foutherstel op hoofdlijnen
“Stappenplan”
1. Knock-out vereiste?
 Geen herstel.
2. Overige gevallen?
 In beginsel geen herstel (beginsel van gelijke behandeling);
 Tenzij eenvoudige precisering of rechtzetten van
kennelijke materiële fouten;
 Mits geen wijziging inhoud inschrijving.
3. Beroep op evenredigheid?
22

23. AKD Aanbestedingsnieuwsbrief
Dagelijkse update van recente ontwikkelingen
Inschrijven?
Mail naar ngroot@akd.eu
23

24. akd.nl
Bedankt voor uw aandacht.