AKD

1. Wijzigingen gedurende de uitvoering van
de opdracht: heraanbesteding?
Mr. M. (Maarten) de Wit & mr. B. (Blanka) Vitéz | 10 oktober 2019
Start

2. Inleiding
• Stel, een fietsvriendelijke gemeente wil een duurzaam fietspad laten aanleggen
• Europese openbare aanbestedingsprocedure
• De (fictieve) onderneming ‘Electrapad’ wint de aanbesteding
• 1 september 2019 overeenkomst
• In november is het erg koud…
• Op 1 december 2019 heeft de gemeente een nieuw idee: een verwarmd fietspad
• Wat nu? Mag de overeenkomst zomaar gewijzigd worden?
• Wijzigingen gedurende de uitvoering van de opdracht: heraanbesteding?
AKD2

3. Agenda
AKD3
Twee soorten wijzigingen
Pre- en post contractueel
De rechter
Toegestane wijzigingen
Wezenlijke wijzigingen
Casus
Tips voor de praktijk

4. Twee soorten wijzigingen
1) Wijzigingen die leiden tot heraanbesteding
• Wezenlijke wijzigingen: materieel verschil
• Deze wijzigingen zijn verlengingen, hernieuwingen of aanpassingen van bestaande overeenkomsten
die (eigenlijk) leiden tot een nieuwe overeenkomst
• Vroeger niet wettelijk vastgelegd
• Ontwikkeld in rechtspraak van het Hof van Justitie
• Transparantie en non-discriminatie
2) Wijzigingen die niet hoeven te leiden tot heraanbesteding
• Wettelijk vastgelegd, in richtlijn 2014/24/EU en geïmplementeerd in de Aanbestedingswet 2012
• Transparantie en non-discriminatie
AKD4

5. Pre- en post contractueel
• Precontractueel
• Het leerstuk van de wezenlijke wijziging is in principe alleen van toepassing na de
aanbestedingsprocedure (tijdens de uitvoering van de opdracht)
• In nationale aanbestedingsprocedures wordt echter ook de regel gehanteerd dat wezenlijke
wijzigingen in principe niet zijn toegestaan tijdens de procedure:
“Uitgangspunt is dat het toelaten van een wijziging niet mag leiden tot een – in
aanbestedingsrechtelijke zin – wijziging van de belangrijkste voorwaarden van de in het
inschrijfdocument geformuleerde opdracht, waarop de belanghebbende marktdeelnemers zich
hebben gebaseerd voor hun beslissing in te schrijven of juist van deelneming af te zien.”
Onderwerp van vandaag
• Postcontractueel: gedurende de uitvoering van de opdracht
AKD5

6. De rechter
• Rechtspraak van het Hof van Justitie – HvJ Pressetext
• Met het oog op het garanderen van de transparantie van de procedures en de gelijke behandeling van de
inschrijvers, vormen wijzigingen van de bepalingen van een overeenkomst inzake een overheidsopdracht tijdens de
geldigheidsduur ervan een nieuwe plaatsing van een opdracht, wanneer zij kenmerken vertonen die wezenlijk
verschillen van de bepalingen van de oorspronkelijke overeenkomst en die bijgevolg doen blijken van de wil van
partijen om opnieuw te onderhandelen over de wezenlijke voorwaarden van deze overeenkomst.
• De wijziging van een nog lopende overeenkomst inzake een overheidsopdracht kan worden aangemerkt als wezenlijk
wanneer zij voorwaarden invoert die, wanneer zij in de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure waren genoemd,
zouden hebben geleid tot toelating van andere inschrijvers dan die welke oorspronkelijk waren toegelaten, of tot
de keuze voor een andere offerte dan die waarvoor oorspronkelijk was gekozen.
• Een wijziging van de oorspronkelijke overeenkomst kan eveneens als wezenlijk worden aangemerkt wanneer zij de
markt in belangrijke mate uitbreidt tot diensten die oorspronkelijk niet waren opgenomen.
• Een wijziging kan ook als wezenlijk worden aangemerkt wanneer zij het economische evenwicht van
de overeenkomst wijzigt in het voordeel van de opdrachtnemer op een wijze die door de
voorwaarden van de oorspronkelijke opdracht niet was bedoeld.
AKD6

7. De-minimis wijzigingen
• De minimis wijziging (artikel 2.163b(1) Aw 2012) – leidt niet tot heraanbesteding
• Het toepasselijke bedrag waarmee de wijziging gepaard gaat is
< EUR 5.548.000,- voor werken
< EUR 144.000,- voor door de Staat gevraagde leveringen / diensten; voor door de Staat
uitgeschreven prijsvragen
< EUR 221.000,- voor overheidsopdrachten op het gebied van defensie; voor door decentrale
overheden gevraagde leveringen / diensten; voor door decentrale overheden uitgeschreven
prijsvragen
< EUR 750.000,- voor overheidsopdrachten en prijsvragen voor sociale diensten en andere
specifieke diensten
• Het toepasselijke bedrag waarmee de wijziging gepaard gaat is
< 10% van de oorspronkelijke waarde van de opdracht voor leveringen / diensten
< 15% van de oorspronkelijke waarde van de opdracht voor werken
• De wijziging wijzigt de algemene aard van de opdracht niet
AKD7

8. Mag de gemeente de overeenkomst wijzigen?
• De-minimis wijziging – toepassing casus
• Opdrachtwaarde van het fietspad: EUR 6 miljoen. Kosten vriesbestendig maken: EUR 10.000,-.
• Is dit een de-minimis wijziging?
1) Het toepasselijke bedrag waarmee de wijziging gepaard gaat is < EUR 548.000,- voor werken
• Ja, EUR 10.000,- is lager dan EUR 548.000,-
2) Het toepasselijke bedrag waarmee de wijziging gepaard gaat is < 15% van de oorspronkelijke waarde
van de opdracht voor werken
• Ja, EUR 10.000,- is lager dan EUR 900.000,- (15% van EUR 6 miljoen)
3) De wijziging wijzigt de algemene aard van de opdracht niet
• Klopt, we hebben het nog steeds over een duurzaam fietspad
AKD8

9. Herzieningsclausules
• Herzieningsclausule (artikel 2.163c Aw 2012) – leidt niet tot heraanbesteding
• Een overheidsopdracht kan zonder nieuwe aanbestedingsprocedure worden gewijzigd indien de
wijziging, ongeacht de geldelijke waarde ervan, in de oorspronkelijke aanbestedingsstukken is
opgenomen in duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige herzieningsclausules, waaronder
prijsherzieningsclausules of opties
• De herzieningsclausule
+ omschrijft de omvang of aard van mogelijke wijzigingen of opties
+ omschrijft de voorwaarden waaronder de wijzigingen of opties kunnen worden gebruikt
+ voorziet niet in wijzigingen of opties die de algemene aard van de opdracht kunnen veranderen
AKD9

10. Mag de gemeente de overeenkomst wijzigen?
• Herzieningsclausule – toepassing casus
• Opdrachtwaarde van het fietspad: EUR 6 miljoen. Kosten vriesbestendig maken: EUR 1 miljoen.
• Biedt de herzieningsclausule uitkomst?
1) Voorbeeldclausule
• De gemeente behoudt zich het recht voor om functionaliteiten toe te laten voegen aan het fietspad. De
gemeente kan van deze bevoegdheid gebruik maken indien zij op de hoogte raakt van het bestaan van
opties die de veiligheid en het onderhoudsgemak van het fietspad ten goede kunnen komen en tijde
van de eerste fase van de aanleg van het fietspad kunnen worden meegenomen. Dergelijke opties
mogen, per optie, niet meer bedragen dan EUR 1 miljoen.
2) Voorbeeldclausule
• De gemeente behoudt zich het recht voor om functionaliteiten toe te laten voegen aan het fietspad die
tijde van de aanleg van het fietspad kunnen worden meegenomen.
AKD10

11. Noodzakelijke aanvulling
• Noodzakelijke aanvullende werken / diensten / leveringen (artikel 2.163d(1) Aw 2012) – leidt niet tot
heraanbesteding
• De wijziging
+ betreft noodzakelijke aanvullende diensten / werken / leveringen door de oorspronkelijke
opdrachtnemer
+ is niet opgenomen in de aanbestedingsstukken
+ kan niet door een andere opdrachtnemer worden verricht omdat dit niet mogelijk is
+ om economische of technische redenen, en
+ tot aanzienlijk ongemak of aanzienlijke kostenstijging zou leiden voor
de aanbestedende dienst
+ leidt niet tot een verhoging van de prijs die >50% van de waarde van de
oorspronkelijke opdracht bedraagt
AKD11

12. Mag de gemeente de overeenkomst wijzigen?
• Noodzakelijke aanvullende werken – toepassing casus
• Opdrachtwaarde van het fietspad: EUR 6 miljoen. Kosten aanvullende werkzaamheden: EUR 1 miljoen.
• Is er sprake van noodzakelijke aanvullende werken?
• Het aanbrengen van het rubber laagje is noodzakelijk: zonder het laagje kan geen energie worden opgewekt
• Het aanbrengen van het rubber laagje is niet opgenomen in de aanbestedingsstukken
• Indien een andere onderneming het rubber laagje aanbrengt is de kans groot dat het mis gaat, daarnaast
kost het ook erg veel om een onderneming slechts hiervoor in te huren. Dit zou leiden tot een aanzienlijke
kostenstijging voor de gemeente.
• Als Electrapad de aanvullende werkzaamheden verricht, blijft de gemeente onder de grens van EUR 3 miljoen
die in deze casus geldt (50% van de oorspronkelijke opdrachtwaarde)
AKD12

13. Onvoorzienbare omstandigheden
• Onvoorzienbare omstandigheden (artikel 2.163e(1) Aw 2012) – leidt niet tot heraanbesteding
• De wijziging
+ is het gevolg van omstandigheden die een zorgvuldige aanbestedende dienst niet kon voorzien
+ brengt geen verandering in de algemene aard van de opdracht mee
+ leidt niet tot een prijsverhoging >50% van de waarde van de oorspronkelijke opdracht
•
AKD13

14. Mag de gemeente de overeenkomst wijzigen?
• Onvoorziene omstandigheden – toepassing casus
• Opdrachtwaarde van het fietspad: EUR 6 miljoen. Kosten grondzuivering: EUR 2 miljoen.
• Is er sprake van onvoorziene omstandigheden?
• Kon de gemeente voorzien dat de grond vervuild zou zijn? Ja / nee
• De wijziging wijzigt de algemene aard van de opdracht niet?
• Als Electrapad de aanvullende werkzaamheden verricht, blijft de gemeente onder de grens van EUR 3 miljoen
die in deze casus geldt (50% van de oorspronkelijke opdrachtwaarde)
AKD14

15. Vervanging opdrachtnemer
• Vervanging opdrachtnemer (artikel 2.163f Aw 2012) – leidt niet tot heraanbesteding
• De wijziging van de opdrachtnemer aan wie de aanbestedende dienst de overheidsopdracht oorspronkelijk
had gegund door een nieuwe opdrachtnemer, ten gevolge van
+ een ondubbelzinnige herzieningsclausule als bedoeld in artikel 2.163c Aw 2012,
of
+ rechtsopvolging onder algemene of bijzondere titel in de positie van de aanvankelijke opdrachtnemer,
door herstructurering van de onderneming (overname, fusie, acquisitie of insolventie) door een andere
ondernemer die voldoet aan de oorspronkelijk vastgestelde geschiktheidseisen, mits:
+ dit geen andere wezenlijke wijzigingen als bedoeld in artikel 2.163g, derde lid, in de opdracht
meebrengt, en
+ dit niet gebeurt met het oogmerk om zich te onttrekken aan de toepassing van deel 2 van
de Aw 2012
•
AKD15

16. Mag de gemeente de overeenkomst wijzigen?
• Vervanging opdrachtnemer – toepassing casus
• Electrapad gaat samen met haar grootste concurrent.
• Er wordt een nieuwe onderneming opgericht
• Herzieningsclausule? Nee
• Rechtsopvolging? Ja, onder algemene titel
• Wordt door de nieuwe onderneming voldaan aan alle geschiktheidseisen?
• Leidt de vervanging tot andere wijziging die wezenlijk zijn zoals bedoel in artikel 2.163g (de
Pressetext-codificatie)?
AKD16

17. Niet-wezenlijke wijziging
• De wijziging is, ongeacht de waarde ervan, niet wezenlijk (artikel 2.163g lid 1 Aw 2012) – leidt niet tot
heraanbesteding
• Dit is een soort restcategorie – moeilijk bepaalbaar
• Check:
+ Zijn de voornoemde uitzonderingen van toepassing?
+ Is er sprake van een wezenlijke wijziging (artikel 2.163g leden 2 en 3 aw 2012)?
AKD17

18. Wezenlijke wijziging (1/4)
• Wezenlijke wijzigingen – materieel verschil (artikel 2.163g Aw 2012) – leiden tot heraanbesteding
• Een wijziging van een overheidsopdracht is in ieder geval wezenlijk indien:
• de wijziging voorziet in voorwaarden die, als zij deel van de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure hadden
uitgemaakt, de toelating van andere dan de oorspronkelijk geselecteerde gegadigden of de gunning van de
overheidsopdracht aan een andere inschrijver mogelijk zouden hebben gemaakt of bijkomende deelnemers
aan de aanbestedingsprocedure zouden hebben aangetrokken
AKD18

19. Wezenlijke wijziging (2/4)
• Wezenlijke wijzigingen – materieel verschil (artikel 2.163g Aw 2012) – leiden tot heraanbesteding
• Een wijziging van een overheidsopdracht is in ieder geval wezenlijk indien:
• de wijziging het economische evenwicht van de overheidsopdracht ten gunste van de opdrachtnemer
verandert op een wijze die niet is voorzien in de oorspronkelijke overheidsopdracht
AKD19

20. Wezenlijke wijziging (3/4)
• Wezenlijke wijzigingen – materieel verschil (artikel 2.163g Aw 2012) – leiden tot heraanbesteding
• Een wijziging van een overheidsopdracht is in ieder geval wezenlijk indien:
• de wijziging leidt tot een aanzienlijke verruiming van het toepassingsgebied van de overheidsopdracht
AKD20

21. Wezenlijke wijziging (4/4)
• Wezenlijke wijzigingen – materieel verschil (artikel 2.163g Aw 2012) – leiden tot heraanbesteding
• Een wijziging van een overheidsopdracht is in ieder geval wezenlijk indien:
• een nieuwe opdrachtnemer in de plaats is gekomen van de opdrachtnemer aan wie de aanbestedende dienst
de overheidsopdracht oorspronkelijk had gegund in een ander dan in artikel 2.163f bedoeld geval
AKD21

22. Ex ante bekendmaking
• Een ex ante bekendmaking (artikel 4.16 Aw 2012) kan in bepaalde gevallen uitkomst bieden bij twijfel
• Belanghebbende heeft (tenminste) 20 dagen de tijd om een kort geding aanhangig te maken
AKD22

23. Casus
• De theorie is helder – maar…
• Wanneer is een wijziging wezenlijk?
AKD23

24. Casus: strooizout
• Bestek: maximaal 5% van de zoutmassa mag bestaan uit kleine korrels
• Controle middels steekproef met bindend resultaat
• Zout moet 1 oktober geleverd zijn
• Zout voldoet niet aan de bestekeisen
• Nieuwe afleverdatum: 2 november
• Zout voldoet nog steeds niet aan de bestekeisen
• Nieuwe afleverdatum: 15 december
• Is er sprake van een wezenlijke wijziging?
AKD24

25. Tips voor de praktijk
• Aanbestedende diensten
• Bereid je aanbesteding goed voor en denk de uitvraag goed uit
• Voorzie je al een mogelijke wijziging? Omschrijf deze dan duidelijk in de aanbestedingsstukken
• Niet onderhandelen gedurende de looptijd van de overeenkomst
• Maak voor zover mogelijk gebruik van de-minimis
• Overweeg het gebruik van de ex ante bekendmaking
• Inschrijvers
• Wijs in de NvI op mogelijke wijzigingen
• Niet onderhandelen gedurende de looptijd van de overeenkomst – risico dat je je contract kwijtraakt
tijdens de looptijd
AKD25

26. Vragen?
Maarten de Wit: MdeWit@akd.nl / 088 253 5073
Blanka Vitéz: BVitez@akd.eu / +32 2629 4275

27. AKD Aanbestedingsnieuwsbrief
Dagelijkse update van recente ontwikkelingen
Inschrijven?
Mail naar Ngroot@akd.eu
27 AKD

28. Bedankt voor uw aandacht
End