AKD aanbestedingsseminar 2018 Rotterdam

1. Samenwerking tussen ondernemers: wat
mag nu wel en wat niet?
Aanbestedingsseminar 11 oktober 2018
Robbert Jaspers en Marlon Turk
Advocaten

2. Agenda
1. Inleiding
2. Hoofd- en onderaannemersrelatie
3. Combinatievorming
4. Takeaways

3. 1. Inleiding
Verschillende vormen van samenwerking tussen ondernemers
1. Hoofd- en onderaannemersrelatie
a) onderaannemer op wiens draagkracht de hoofdaannemer een beroep doet
b) onderaannemer op wiens draagkracht de hoofdaannemer geen beroep doet
2. Combinatievorming
Samenwerkingsvormen maken het voor (MKB-)ondernemers mogelijk om in te
schrijven voor opdrachten die zij zonder partners niet kunnen uitvoeren.
3

4. 2. Hoofd- en onderaannemersrelatie (1)
Beroep op draagkracht van derden
‒ Financiële en economische draagkracht (art. 2.92 Aw)
‒ Technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid (art.
2.94 Aw)
‒ Hoofdaannemer toont aan dat hij kan beschikken de
noodzakelijke middelen van die derden
• Geen SOK of oprichting personenvennootschap vereist
voor gunning (zie ook: HvJ EU, zaak C-234/14, (Ostas) en
Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, ECLI:NL:GHSHE:2015:1800)
‒ Geschiktheidseisen + dwingende (en evt. facultatieve)
uitsluitingsgronden (art. 2.94 lid 4 Aw)
4

5. 2. Hoofd- en onderaannemersrelatie (2)
Financiële en economische draagkracht
• AD kan hoofdelijke aansprakelijkheid eisen (art. 2.92 lid 3 Aw)
Technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid
• Bij eisen m.b.t. onderwijs- en beroepskwalificaties (als bedoeld in bijlage XII, deel
II, onder f, van richtlijn 2014/24/EU) + relevante beroepservaring dient deze derde
de werkzaamheden te verrichten (art. 2.94 lid 4 Aw)
• Toerekenen ervaring
• Cumulatie ervaring
• HvJ EU, zaak C-27/15 (Pippo Pizzo), zie ook HvJ EU, zaak C-387/14 (Esaprojekt)
5

6. 2. Hoofd- en onderaannemersrelatie - quiz
Het aanbestedingsdocument bepaalt:
“De ondernemer is gehouden minimaal 25% van de onder de
opdracht vallende werken met eigen middelen uit te voeren.”
Is dit toegestaan?
6

7. 3. Combinatievorming (1)
Combinatievorming
 Mededingingsrechtelijke elementen
 Aanbestedingsrechtelijke elementen
Combinatievorming is een goede mogelijkheid om verschillende
competenties te bundelen voor een succesvolle inschrijving.
7

8. 8

9. 3. Combinatievorming – mededingingsrecht (2)
Het kartelverbod van artikel 6 Mw:
‘Verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen
en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten
gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt
verhinderd, beperkt of vervalst.’
Wat mag niet:
• Concurrentiegevoelige informatie uitwisselen met concurrenten
• Prijzen
• Deelname aan aanbesteding
• Afspraken maken die de mededinging vervalsen (prijsafspraken, marktverdeling)
• Consequenties
• Boetes
• Nietigheid
Niet te vergeten: misbruik van machtspositie
9

10. 3. Combinatievorming – mededingingsrecht (3)
Bagatelvrijstelling van artikel 7 Mw:
• Max. 8 ondernemingen met een gezamenlijke omzet van max. € 5,5 mio.
(goederen) of € 1,1 mio. (diensten)
• Marktaandeel van onder de 10% op relevante markt en geen beïnvloeding handel
tussen lidstaten
Mededingingsbevorderende effecten (artikel 6 lid 3 Mw):
• Efficiëntievoordelen
• Tegoedkomen aan gebruikers
• Mededingingsbeperking onmisbaar
• Overeenkomst schakelt de concurrentie niet uit
Geen (potentiële) concurrenten
Ondernemingsbegrip: overeenkomsten tussen vennootschappen uit een concern
10

11. 3. Combinatievorming – mededingingsrecht (4)
• Duurzame en volwaardige gezamenlijke onderneming oprichten: wellicht melden bij
de ACM (voor de zorg: evt. ook NZa)
• Onderhandse aanbesteding: niet uitgenodigde partijen zijn geen concurrenten van
uitgenodigde partijen ten aanzien van de specifieke aanbesteding
• Niet meer informatie uitwisselen dan noodzakelijk
11

12. 3. Combinatievorming – aanbestedingsrecht (5)
 Geen verplichting om bepaalde rechtsvorm aan te nemen tijdens
inschrijving (art. 2.52 lid 4 Aw)
 Na gunning is dit wel mogelijk, mits noodzakelijk
 Op objectieve gronden berustende en proportionele eisen (bijvoorbeeld
aanwijzen van een hoofdpartner)
 Zelf-eis niet toegestaan, tenzij optelsom kleine ondernemingen nooit
kan leiden tot resultaat grotere onderneming (HvJ EU, zaak C-27/15,
Pippo Pizzo)
12

13. 3. Combinatievorming - quiz
Müller GmbH (€ 700.000,- jaaromzet) en Mulder BV (€
120.000,- jaaromzet) schrijven samen in op een
aanbesteding van de gemeente Kerkrade voor de
levering van schrijfblokken. Müller GmbH zou de
opdracht ook zelfstandig kunnen uitvoeren, maar denkt
dat het goed is om samen met een Nederlandse BV in te
schrijven.
Mogen zij informatie uitwisselen over welke prijs zij gaan
hanteren voor de inschrijving?
13

14. 4. Takeaways
 Let op met het uitwisselen van informatie met
concurrenten
 Maar, mededingingsrechtelijk is meer geoorloofd dan
vaak wordt aangenomen (bagatelvrijstelling,
ondernemingsbegrip, efficiëntievoordelen,…)
 Beroep op draagkracht derden: bij inschrijving
aangeven (UEA + toets uitsluitingsgronden en
geschiktheidseisen)
 Let op bij beroep op technische bekwaamheid +
beroepsbekwaamheid derde: in gevallen als bedoeld
in art. 2.94 lid 2 Aw dient derde de werkzaamheden
waarvoor die bekwaamheid is vereist, te verrichten
14

15. AKD Aanbestedingsnieuwsbrief
15
Dagelijkse update van recente ontwikkelingen
Inschrijven?
Mail naar ngroot@akd.eu

16. Vragen?