AKD aanbestedingsseminars 2018

1. Is het aanbestedingsrecht te rigide
voor samenwerking?
Flexibiliteit in/na de aanbestedingsprocedure
Aanbestedingsseminar 2018
Sammie Elbertsen & Stefan ten Hertog

2. Agenda
1. Starheid van het aanbestedingsrecht
2. Mogelijkheden tot flexibiliteit
i. Herstel van (foutieve) inschrijving
ii. Wezenlijke wijziging
3. Conclusie

3. 1. Starheid van het Aanbestedingsrecht
 Non-discriminatiebeginsel
 Gelijkheidsbeginsel
 Transparantiebeginsel
 Proportionaliteitsbeginsel
 Strikte toepassing aanbestedingsregels ter waarborging van
beginselen
3

4. 2. Voorbeelden van flexibiliteit
1. Herstel van (foutieve) inschrijving
2. Wezenlijke wijziging
4

5. 3. Herstel (foutieve) inschrijving (I)
Gelijkheidsbeginsel – strikte toepassing eisen en criteria
Aanbestedende dienst hanteert (en toetst) nauwgezet de vastgestelde
criteria (HvJ EU C-336/12, Manova)
Niet voldoen aan eisen: uitsluiten op basis van gelijkheidsbeginsel
(HvJ EU C-243/89, Storebaelt)
5

6. 4. Herstel (foutieve) inschrijving
Proportionaliteitsbeginsel – uitsluiting evenredig?
HvJEU lijkt waarde te hechten aan evenredigheid van uitsluiting (C-
21/03 en C-538/07)
Maar: gelijkheidsbeginsel boven evenredigheid (C-171/15):
“[de aanbestedingsrichtlijn verzet zich ertegen] dat een aanbestedende dienst
besluit om een overheidsopdracht te gunnen aan een inschrijver die een
ernstige beroepsfout heeft begaan, op de grond dat de uitsluiting van deze
inschrijver van de aanbestedingsprocedure in strijd zou zijn met het
evenredigheidsbeginsel, terwijl een inschrijver die een dergelijke beroepsfout
heeft begaan volgens de aanbestedingsvoorwaarden voor deze opdracht
zonder meer moest worden uitgesloten, zonder dat wordt nagegaan of deze
sanctie al dan niet evenredig is.”
6

7. Herstel (foutieve) inschrijving (II)
In beginsel dan ook geen herstel van een inschrijving (C-599/10)
Herstel slechts mogelijk indien de ab-stukken dit toestaan en zo lang:
i. Het gaat om een eenvoudige precisering of herstel van een kennelijke materiele fout;
ii. Het herstel in werkelijkheid niet leidt tot een nieuwe inschrijving;
Vraag: Kan het bieden van herstel een plicht zijn?
7

8. Herstel (foutieve) inschrijving (III)
Bieden van herstel soms ook een verplichting voor aanbesteder:
‒ Vz. Rb. Midden-Nederland: “ProRail heeft niet toegelicht waarom zij Dura
Vermeer deze herstelmogelijkheid niet wil bieden, terwijl zij dit […] wel mag
doen op grond van de aanbestedingsbeginselen. Dit heeft tot resultaat dat
ProRail de opdracht gaat gunnen aan een opdrachtgever die ongeveer €
3.000.000,-- duurder is dan Dura Vermeer. Dit is niet in overeenstemming met
de doelstelling van het aanbestedingsprocedure, namelijk het bevorderen van de
concurrentie opdat de aanbestedende dienst daardoor de opdracht kan gunnen
aan de voordeligste en kwalitatief beste opdrachtgever”
8

9. Herstel (foutieve) inschrijving: casus
De Gemeente houdt een nationaal openbare aanbesteding voor de opdracht
betreffende onderhoudswerkzaamheden aan de tram- en metrosporen. Inschrijvers
moeten bij hun inschrijving onder meer een ingevuld UEA-document indienen en
daarbij de delen I en II beantwoorden.
Bij de tweede Nota van Inlichtingen wordt door de Gemeente in antwoord op vraag
103 een gewijzigde versie van het UEA bekend gemaakt. Inschrijvers moeten nu ook
antwoord geven op deel IIIA van het document. In Negometrix wordt (in het mapje
‘aanbestedingsstukken’) het oorspronkelijke UEA-document echter niet vervangen. 4
van de 5 inschrijvers dienen de eerste (en dus verkeerde) versie van het UEA-
document in.
Mag/moet de Gemeente hier herstel bieden?
9

10. Tussenconclusie:
Flexibiliteit sterk ingekaderd…
… maar aanbestedende dienst kan hier zelf invloed op hebben, door:
i. Na te denken over formulering van eisen (knock-out criterium of niet?)
ii. Na te denken over formulering van uitsluiting (‘zal’ of ‘kan’)?
10

11. Het wijzigen van een overheidsopdracht
Verbod op het wijzigen van een overheidsopdracht
• Gelijkheidsbeginsel;
• Transparantiebeginsel.
Uitbreiding van een overheidsopdracht met onvoorziene elementen;
• Discrepantie tussen de uitvraag en de uiteindelijke opdracht;
• Discrepantie tussen de winnende inschrijving en de uiteindelijke opdracht;
• Vergroten van het economisch voordeel voor de winnende inschrijver.
11

12. 6. Wezenlijke wijziging
Wanneer is een wijziging wezenlijk (gecodificeerd in art. 2.163g Aw)
Er is sprake van een wezenlijke wijziging:
 materieel verschil van de nieuwe opdracht t.o.v. de oorspronkelijke opdracht; of
 de wijziging had moeten leiden tot andere gunning/meer inschrijvers; of
 wijziging van het economisch evenwicht ten gunste van de opdrachtnemer; of
 verruiming van het toepassingsgebied van de overheidsopdracht; of
 een nieuwe opdrachtnemer.
12

13. Wijziging van de Overeenkomst
Zes uitzonderingen op het verbod om overheidsopdrachten te wijzigem
13

14. 1. De Minimis
Vereisten
1.Lager dan drempelwaarde
2.Max 10/15% van de opdrachtwaarde
3.Aard van de opdracht mag niet wijzigen
Mogelijkheid tot samenwerking
Beperkt
Vraag: is het mogelijk om een relatief grote wijziging op te delen in
verschillende kleinere wijzigingen, waardoor elke wijziging apart
onder deze uitzondering valt?
14

15. 2. Herzieningsclausule
Vereisten
1. In de oorspronkelijke aanbestedingsstukken
2. Duidelijk, nauwkeurig en ondubbelzinnig
• Omvang en aard van de herziening;
• Voorwaarden voor het gebruik van de herziening;
• Geen wijziging in de algemene aard van de opdracht.
Mogelijkheid tot samenwerking
Relatief groot
15

16. 3. Aanvullende werkzaamheden
Vereisten
1. Noodzaak tot aanvullende werken, diensten of leveringen;
2. Geen bepaling in de oorspronkelijke aanbestedingsstukken;
3. Een verandering van opdrachtnemer is niet mogelijk of zou leiden tot aanzienlijk
ongemak/aanzienlijke kostenstijgingen;
4. Maximale verhoging van 50% van de waarde van de oorspronkelijke opdracht.
Mogelijkheid tot samenwerking
Beperkt
16

17. 4. Onvoorziene omstandigheden
Vereisten:
1.Behoefte aan wijziging in de overheidsopdracht die een aanbestedende dienst niet
kon voorzien;
2.Geen wijziging in de algemene aard van de overheidsopdracht;
3.Valt onder het plafondbedrag.
Mogelijkheid tot samenwerking
Beperkt
17

18. 5. Vervanging van opdrachtnemer
Vereisten
1. Een ondubbelzinnige herzieningsclausule of;
2. Rechtsopvolging onder algemene of bijzondere titel van de aanvankelijke
opdrachtnemer mits:
• de nieuwe ondernemer voldoet aan de geschiktheidseisen;
• geen andere wezenlijke wijzigingen;
• geen doel om te ontsnappen aan de werkingssfeer van de Aw.
Mogelijkheid tot samenwerking
Zeer beperkt
18

19. Casus
Een gemeente schrijft een aanbestedingsopdracht uit voor de aanleg van een
(enorme) fietsenstalling. Het (bouw)project zal naar verwachting 5 jaar duren. Bij het
opstellen van de aanbestedingsstukken denken verschillende gemeenteambtenaren na
over de mogelijke wijziging van de aanbestedingsopdracht gedurende de looptijd van
het project. Op het moment dat de verantwoordelijk wethouder daar kennis van
neemt, spoedt hij zich naar de betreffende gemeenteambtenaren. Hij verzoekt de
gemeenteambtenaren te stoppen met het nadenken over omstandigheden die kunnen
leiden tot wijziging van de overheidsopdracht. Hij heeft immers gelezen in de
Aanbestedingswet dat een overheidsopdracht kan worden gewijzigd op grond van
onvoorziene omstandigheden. De wethouder meent dat, hoe meer de
gemeenteambtenaren nadenken over de omstandigheden die kunnen leiden tot
wijziging, hoe kleiner de kans is dat de gemeente de overheidsopdracht kan wijzigen
op grond van onvoorziene omstandigheden. Heeft de verantwoordelijk wethouder
gelijk?
19

20. Conclusie
• Het verbod tot wijzigen van de overheidsopdracht beperkt de
mogelijkheden tot samenwerking
• Heldere afspraken aan de voorkant
• Gebruik, waar nodig, herzieningsclausules
20

21. AKD Aanbestedingsnieuwsbrief
21
Dagelijkse update van recente ontwikkelingen
Inschrijven?
Mail naar ngroot@akd.eu

22. Wij houden liever geen afstand
Vragen?