Cơ sở lý luận về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai.docx

Dịch vụ viết thuê đề tài – KB Zalo/Tele 0917.193.864 – luanvantrust.com
Kham thảo miễn phí – Kết bạn Zalo/Tele mình 0917.193.864
LÝ LUẬN CHUNG VỀ THẾ CHẤP NHÀ Ở
HÌNH THÀNH TRONG TƢƠNG LAI
1.1. Khái quát chung về tài sản hình thành trong tƣơng lai
1.1.1. Khái niệm tài sản hình thành trong tƣơng lai
- Tài sản
Theo quy định hiện hành được xác định như sau “ Tài sản bao gồm vật,
tiền, giấy tờ có giá và các quyền tài sản” [39, Điều 163].
Khái niệm tài sản của BLDS đã đưa ra khái niệm vật khác hẳn với quy định
cũ đó là “ Tài sản bao gồm vật có thực, tiền, giấy tờ trị giá được bằng tiền và các
quyền tài sản” [40, Điều 172]. Như vậy khái niệm tài sản của BLDS đã không
còn “vật có thực” và chỉ còn lại vật. Khái niệm vật bây giờ đã rộng hơn bao quát
hơn so với trước không bị giới hạn trong từ “có thực” mà chỉ là vật chung chung,
chúng ta có thể hiểu được có thể hiểu là vật có thực, vật vô hình, vật tồn tại trong
tương lai hay dạng vật chất nào khác mà nó tồn tại khách quan trong thế giới
chúng ta. Với sự phát triển không ngừng của khoa học kỹ thuật cùng với sự phát
triển thương mại kinh tế trên toàn cầu thì giới hạn của vật hầu càng ngày càng mở
rộng và hầu như không có giới hạn cụ thể, do vậy việc đưa khái niệm vật vào phù
hợp với sự phát triển chung của xã hội và khoa học pháp lý để dự liệu bao quát
được các quan hệ pháp luật phát sinh để điều chỉnh cho phù hợp trong các quan
hệ pháp luật cụ thể.
Tiền theo quy định là tiền Việt Nam là do nhà nước độc quyền phát hành,
được coi là biểu tượng của chủ quyền quốc gia. Mọi giá trị của vật chất dùng để
trao đổi thường được quy đổi ra tiền. Đối với nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa
Việt Nam thì đơn vị tiền là Đồng. Do Ngân hàng nhà nước Việt Nam là đơn vị
duy nhất phát hành tiền. Trong quan hệ hàng hóa thì đồng tiền mang ý nghĩa quan
trọng trong việc định giá trị của một loại hàng hóa tại thời điểm nhất định. Do vậy
tiền là thước đo chung cho hầu hết các loại hàng hóa trong quá trình trao đổi của
các chủ thể.
5

Giấy tờ có giá ví dụ như: Cổ phiếu, hối phiếu, séc, trái phiếu…đây là các
giấy tờ mà trên các giấy tờ trên được ghi rõ mệnh giá được quy đổi ra giá trị bằng
tiền, có thể ghi hoặc không ghi tên đích danh chủ sở hữu. trong điều kiện phát
triển kinh tế hiện nay việc ngày càng đang dạng các loại giấy tờ có giá. So với tiền
thì giấy tờ có giá có nhiều sự khác biệt đó là. Thứ nhất giấy tờ có giá không mang
tính chủ quyền quốc gia và việc phát hành giấy tờ có giá không chỉ nhà nước mới
được phát hành mà các tổ chức cá nhân có chức năng phù hợp với quy định pháp
luật thì vẫn phát hành giấy tờ có giá. Ví dụ Công ty phát hành cổ phiếu, séc…Do
vậy việc phân định giữa giấy tờ có giá và tiền là để các bên định rõ được nghĩa vụ
trong các giao dịch dân sự một cách rõ ràng hơn.
Quyền tài sản: “Quyền tài sản là quyền trị giá được bằng tiền và có thể
chuyển giao trong giao dịch dân sự, kể cả quyền sở hữu trí tuệ” [39, Điều 181].
Hiện nay pháp luật nước ta công nhận một số quyền tài sản như: quyền sử dụng
đất, quyền khai thác tài nguyên thiên nhiên, quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại,
quyền đòi nợ, quyền sở hữu công nghiệp…Như vậy việc coi quyền tài sản là tài
sản và việc định lượng giá trị quyền tài sản bằng tiền quy về giá trị chung như bao
tài sản khác.
- Tài sản hình thành trong tƣơng lai
Từ năm 1999 pháp luật Việt Nam đã sử dụng khái niệm TSHTTTL để trong
quy định về thực hiện thế chấp tài sản “TSHTTTL là động sản; bất động sản được
hình thành sau thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm và sẽ thuộc quyền sở hữu của
bên bảo đảm như hoa lợi, lợi tức, tài sản hình thành từ vốn vay, công trình đang
xây dựng các tài sản khác mà bên bảo đảm có quyền nhận” [34, Điều 2] và “nghĩa
vụ có thể được bảo đảm bằng một hoặc nhiều tài sản, kể cả TSHTTTL bằng một
hoặc nhiều biện pháp bảo đảm” [34, Điều 4]. Quy định về Đảm bảo tiền vay của
các tổ chức tín dụng có một cái tên khác về TSHTTTL là tài sản hình thành từ vốn
vay “Tài sản bảo đảm tiền vay là tài sản của khách hàng vay, tài sản hình thành
từ vốn vay và tài sản của bên bảo lãnh dùng dể đảm bảo thực hiện nghĩa vụ trả
nợ đối với tổ chức tín dụng” [35, Điều 2] , “Bảo
6

đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay là việc khách hàng dùng tài sản
hình thành từ vốn vay để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ trả nợ cho chính khoản vay
đó đối với tổ chức tín dụng” [35, Điều 2] Như vậy trong việc bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ trong việc vay vốn thì tài sản được hình thành từ vốn vay của chính
khách hàng dùng để làm tài sản bảo đảm cũng là tài sản dùng để đảm bảo cho việc
thực hiện nghĩa vụ trả nợ của chính khoản vay. Việc kiểm soát nguồn vốn của
ngân hàng đối với bên cho vay là yếu tố hết sức quan trọng. Việc lường các rủi ro
khi cho vay vốn và kiểm soát nó, đồng thời phòng ngừa và cử lý rủi ro đảm bảo
bảo toàn và thu hồi vốn cho ngân hàng một cách kịp thời tránh thất thoát và kiểm
soát chặt chẽ.
Sau một thời gian áp dụng, khái niệm TSHTTTL đã được thể hiện được
một số bất cập cũng như chưa rõ ràng. Quy định TSHTTTL là động sản, bất động
sản hình thành sau thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm và sẽ thuộc quyền sở hữu
của bên bảo đảm chỉ giới hạn TSHTTTL ở vật, chưa đề cập cụ thể tới các dạng
tài sản khác, các khái niệm còn chung chung và không có sự xác định cụ thể chắc
chắn đối với các trường hợp cụ thể. Trong khái niệm đã nêu rõ các loại TSHTTTL
là hoa lợi, lợi tức, tài sản hình thành từ vốn vay, công trình đang xây dựng và các
tài sản khác. Việc liệt kê như vậy sẽ không đảm bảo bao quát chung được toàn bộ
khái niệm đối với các loại tài sản là TSHTTTL, đồng thời theo xu hướng phát
triển thì ngày càng có nhiều loại TSHTTTL phát sinh chẳng hạn như quyền đòi
nợ hình thành trong tương lai, máy móc, thiết bị hình thành theo đơn đặt hàng…
Chính vì những hạn chế đó mà đến năm 2005, chế định này đã được ghi nhận
“ Vật dùng để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặc được hình
thành trong tương lai. Vật hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản
thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao
dịch bảo đảm được giao kết” [39, Điều 320] tiếp theo đó thì để chi tiết về giao
dịch bảo đảm đối với TSHTTTL như sau: “TSHTTTL là tài sản thuộc sở hữu của
bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được
giao kết. TSHTTTL bao gồm cả tài sản đã được hình thành tại thời
7

điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm” [29, Điều
4] và sau đó đã ban hành quy định sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số
163/2006/NĐ – CP đã quy định rõ ràng hơn TSHTTTL bao gồm:
a) Tài sản hình thành từ vốn vay;
b) Tài sản đang trong giai đoạn hình thành hoặc đang được tạo lập hợp
pháp tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm;
c) Tài sản đã hình thành và thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu nhưng
sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó mới được đăng ký
theo quy định của pháp luật;
Tài sản hình thành trong tương lai không bao gồm quyền sử dụng đất.
[30, Điều 1].
Thời điểm xác lập quyền sở hữu được xem là mốc để xác định TSHTTTL,
BLDS 2005 quy định về thời điểm chuyển quyền sở hữu là đối với tài sản mua
bán là thời điểm giao hàng, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác hoặc Pháp
luật có quy định khác, đối với tài sản phải đăng ký quyền sở hữu. Vì vậy đối với
tài sản bắt buộc phải đăng ký quyền sở hữu, chỉ được xác lập quyền sở hữu khi đã
hoàn tất thủ tục đăng ký quyền sở hữu, cho dù tài sản đã hình thành xong. Nếu
theo quy định pháp luật cũ thì trường hợp tài sản hình thành trước thời điểm nghĩa
vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm thì không phải là TSHTTTL, còn nếu căn
cứ theo quy định mới, nếu tài sản hình thành rồi nhưng chưa thuộc quyền sở hữu
thì là TSHTTTL, đây là điểm khác nhau cơ bản giữa pháp luật cũ và mới.
Nghị định 11/2012/NĐ – CP đã quy định rõ ràng hơn về khái niệm
TSHTTTL so với Nghị định 163/2006/NĐ – CP cụ thể là đã quy định TSHTTTL
bao gồm tài sản hình thành từ vốn vay, điều này rất phù hợp với thực tiễn các ngân
hàng hiện nay. Tài sản đang trong giai đoạn hình thành hoặc đang được tạo lập
hợp pháp tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm. Có thể hiểu là tài sản đó đang
trong quá trình hình thành, chưa hoàn thiện tại thời điểm giao kết giao dịch bảo
đảm. Tài sản đã hình thành và thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu, nhưng
sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó mới được
8

đăng ký theo quy định pháp luật. Nghĩa là tài sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm
sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết (Được
quy định tại BLDS 2005) có bao gồm cả trường hợp tài sản đã được hình thành
tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, là đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu
nhưng vì lý do nào đó mà chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu. Như đã
phân tích ở trên thì thời điểm chuyển giao quyền sở hữu thì khái niệm TSHTTTL
tại các quy định hiện hành đã lấy mốc xác định TSHTTTL là thời điểm chuyển
giao quyền sở hữu của bên bảo đảm thì trường hợp tài sản đã hình thành nhưng
sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc quyền sở hữu của bên bảo
đảm thì vẫn thuộc trường hợp quyền sở hữu xác lâp sau khi nghĩa vụ được xác
lập.
Trong nghị định số 11/2012/NĐ – CP cũng đã quy định rõ “Tài sản hình
thành trong tương lai không bao gồm quyền sử dụng đất”[30, Điều 1]. Vì sao
pháp luật lại quy định quyền sử dụng đất không phải là tài sản hình thành trong
tương lai. Tại thời điểm giao kết bản thân quyền sử dụng đất là đã tồn tại rồi nó
thuộc sự quyền quản lý của nhà nước. Do vậy việc quy định TSHHTTL không
bao gồm quyền sử dụng đất là hơp lý. Thêm vào đó nhà nước muốn quản lý một
cách chặt chẽ sự phát triển của các dự án nhà đất nhất là các dự án nhà ở thương
mại để bán, việc này hạn chế các dự án hình thành mà không có nhà và cơ sở hạ
tầng. Điều này là rất hợp lý để tránh tình trạng các chủ đầu tư chỉ bán nhà trên
giấy mà không tiến hành các thủ tục theo quy định để tiến hành triển khai xây
dựng dự án như: giải phóng mặt bằng, bồi thường, xây dựng cơ bản… qua đó hạn
chế các tranh chấp, bất ổn xảy ra khi tiến hành phát triển một dự án nhà ở.
1.1.2. Đặc điểm của tài sản hình thành trong tƣơng lai
Căn cứ vào các khái niệm và quy định pháp luật liên quan về TSHTTTL,
có thể nhận xét tài sản hình thành trong tương lai có một số đặc điểm như sau:
Là một loại tài sản:
BLDS 2005 đã mở rộng khái niệm tài sản“Tài sản bao gồm vật, tiền, giấy
tờ có giá và các quyền tài sản” [39, Điều 163]. Như vậy khái niệm vật đưa ra ở
9

đây với nghĩa bao hàm rất là rộng đủ điểu kiện đáp ứng vào các mối quan hệ dân
sự. Với sự phát triển của khoa học kĩ thuật thì khái niệm vật ngày càng mở rộng.
Vật không chỉ là những thứ tồn tại hiện hữu mà còn bao gồm cả những vật hay tài
sản chắc chắn sẽ có. Vật vô cùng vô tận, có thể hiện tại vật sẽ hình thành thành
trong tương la. Do vậy trong khái niệm vật thì đã bao gồm các vật hình thành
trong tương lai và coi đó là một loại tài sản trong khái niệm tài sản. Chúng ta thầy
rằng TSHTTTL làm một dạng tài sản mang tính chất đặc thù và có nhiều đặc điểm
khác với các tài sản hiện hữu. Và việc thừa nhận nó hay không thừa nhận thì nó
vẫn tồn tại và phát triển trong thế giới vật chất của chúng ta. Quan trọng việc
chúng ta làm sao thừa nhận nó, coi nó là loại tài sản bằng các quy định pháp luật
để kiểm soát và tạo ra hành lang pháp lý cho các chủ thể khi tham gia giao dịch
đối với loại tài sản này, đồng thời làm đa dạng và phong phú hơn loại tài sản tham
gia giao dịch dân sự, tạo điều kiện dễ đàng cho chủ sở hữu sử dụng tài sản của
mình linh hoạt hơn kể cả khi nó hình thành trong tương lai.
Tài sản thì phải thỏa mãn hai điều kiện sau đây: phải mang lại lợi ích cho
con người đó là giá trị sử dụng và phải trị giá được bằng tiền đem lại giá trị vật
chất. Đối với TSHTTTL, thứ nhất lợi ích của nó có thể được sử dụng tham gia
vào các giao dịch dân sự cho mục đích bất kì, ví dụ như thế chấp để bảo đảm
khoản vay. Thứ hai giá trị của TSHTTTL có thể được xác định thông qua những
tài liệu dùng để xác lập quyền sở hữu như hợp đồng mua bán nhà chung cư, giấy
nộp tiền, bản vẽ thiết kế chi tiết...
Tại thời điểm hiện tại vẫn chưa có định dạng cụ thể thực tế tức là chưa hình
thành tại thời điểm giao dịch hoặc đã hình thành nhưng về quy định pháp luật thì
chủ sở hữu vẫn chưa xác lập quyền sở hữu.
Khác với tài sản đã hình thành rồi và đã xác lập quyền sở hữu, TSHTTTL
có thể chưa hình thành hoặc chưa tồn tại tại thời điển hiện tại. Ví dụ: Tòa nhà
chung cư đang xây móng, hàng hóa, máy móc đang sản xuất theo đơn hàng, hoa
lợi, lợi tức...đây là đặc điểm cơ bản để phân biệt tài sản hiện hữu và TSHTTTL.
Chính vì đặc điểm này mà tính rủi ro của TSHTTTL cao hơn so với tài sản hiện
hữu. Ngoài ra TSHTTTL bao gồm cả trường hợp đã hình thành rồi mà chưa
10

thuộc quyền sở hữu của chủ sở hữu, phổ biến hiện nay là các căn hộ chung cư chu
đầu tư đã xây xong, bàn giao nhà cho người mua nhưng đang chờ cấp giấy chứng
nhận sở hữu nhà ở.
Các quy định pháp lý đối với tài sản hình thành trong tương lai tương đối
chặt chẽ, đặc biệt là về mặt giấy tờ và thủ tục nhằm kiểm soát quá trình hình
thành, kết quả hình thành của tài sản và dự tính các rủi ro của nó trong quá trình
hình thành.
Do là TSHTTTL đây là yếu tố tương lai do vậy khó mà biết trước được
chắc chắn là nó hình thành đúng như vậy hay không hay tệ nhất là không hình
thành theo sự dự liệu của các bên liên quan do vậy yếu tố rủi ro trong các quan hệ
giao dịch liên quan tới tài sản này là tiềm tàng rất lớn vì vậy các quy định pháp lý
phải khắt khe nhằm đảm bảo tránh các tranh chấp hay phòng ngừa rủi ro cho các
bên khi tham gia vào các quan hệ giao dịch mua bán, thế chấp tài sản đặc biệt này.
Ví dụ trong quan hệ mua bán nhà NƠHTTTL việc pháp luật quy định rất chặt chẽ
về giao dịch mua bán đó là: Điều kiện nhà ở hình thành trong tương lai là đối
tượng của hợp đồng mua bán được quy định cụ thể tại Nghị định số 71/2010/NĐ
– CP đó là tại thời điểm giao dịch thế chấp về nhà ở đã có thiết kế kĩ thuật được
phê duyệt, đã xây dựng xong phần móng nhà ở, đã hoàn thiện thủ tục mua bán
qua sàn giao dịch bất động sản và đã thông báo cho sở giao xây dựng nơi có dự
án phát triển nhà ở theo quy định pháp luật. Đây là đặc điểm quy định cụ thể của
pháp luật để đảm bảo tính chắc chắn của nhà ở sẽ có trong tương lai để giảm thiểu
rủi ro cho các bên tham gia giao dịch.
1.1.3. Phân loại tài sản hình thành trong tƣơng lai
Hiện nay TSHTTTL tham gia vào giao dịch dân sự khá đa dạng và phổ biến
hơn. Một số dạng TSHTTTL hiện nay như: nhà chung cư chưa xây xong, nhà
chung cư đã xây xong nhưng chưa bàn giao chưa hoàn thành thủ tục cấp giấy
chứng nhận quyền sở hữu nhà ở, tàu, thuyền, máy móc, thiết bị được sản xuất theo
đơn đặt hàng…Do TSHTTTL chỉ mới được đưa vào giao dịch trong những năm
gần đây, đồng thời quy định pháp luật cho TSHTTTL cũng chưa
11

hoàn thiện và thống nhất nên chưa có sự phân loại rõ ràng TSHTTTL và
NƠHTTTL. Tuy nhiên chúng ta có thể phân loại như sau:
Căn cứ vào tính chất vật lý của TSHTTTL thì có thể phân loại thành
TSHTTTL hữu hình và vô hình: ví dụ như là nhà ở hình thành trong tương lai, tàu
thuyền hình thành trong tương lai. Vô hình: Quyền đòi nợ hình thành trong tương
lai.
TSHTTTL hữu hình là những tài sản sau khi hình thành là những tài sản
hiện hữu trong thế giới vật chất mà con người cầm được, nắm được sờ đuợc và có
hình dạng vật chất rõ ràng.
Còn TSHTTTL vô hình là những tài sản mà đuợc thể hiện duới hình thức
khác mà con người không thể cảm giác đựoc mà trong đó có thể đuợc đuợc thể
hiện duới dạng quyền, một sản phẩm trí tuệ, ý tuởng…
Căn cứ vào tình trạng của TSHTTTL thì ta có thể phân loại thành TSHTTL
là động sản và TSHTTTL là bất động sản.
Căn cứ vào thủ tục của cơ quan nhà nuớc thì chúng ta có thể phân chia
thành TSHTTTL không phải đăng ký quyền sở hữu và TSHTTTL phải đăng ký
quyền sở hữu.
TSHTTTL không phải đăng ký quyền sở hữu là những tài sản khi hình
thành theo quy định của pháp luật của nhà nứơc thì chủ sở hữu không phải tiến
hành các thủ tục cần thiết theo quy định để đăng ký quyền sở hữu đố với tài sản
đó. Ví dụ như hoa lợi, lợi tức...
TSHTTTL phải đăng ký quyền sở hữu: Đó là những tài sản khi đã hình
thành trong tuơng lai thì theo quy định pháp luật của nhà nước thì chủ sở hữu phải
tiến hành các thủ tục cần thiết theo quy định pháp luật để tiến hành đăng ký tài
sản đó, ví dụ như: nhà ở hình thành trong tương lai.
Các dạng TSHTTTL tồn tại phổ biến trong thực tế hiện nay là:
Căn hộ chung cư, nhà biệt thự, liền kề…đang xây thô trong các dự tại khu
đô thị. Thường các dạng này người mua sẽ mua tại chủ đầu tư theo dạng hợp đồng
mua bán hoặc góp vốn tùy theo từng dự án cụ thể và thỏa thuận nộp tiền
12

theo từng đợt căn cứ vào thời hạn trong hợp đồng hoặc thực tế tiến độ xây dựng
dự án.
Tàu thuyền, máy móc, trang thiết bị được sản xuất, đóng theo dạng hợp
đồng đặt hàng theo thiết kế trước đó.
Nhà chung cư, liền kề, biệt thự…hay các dạng bất động sản khác khi chủ
đầu tư đã hòan thành các thủ tục để tiến hành xây dựng triển khai để hòan thành
các công trình này.
Máy móc, trang thiết bị, dây chuyền…đã được đặt mua theo phương thức
hàng cập cảng, đã có hợp đồng mua bán, vận đơn và hàng đã cập cảng nhưng bên
mua chưa thanh toán tiền đủ cho bên bán. Sau khi bên mua đã thanh toán đủ thì
bên bán sẽ bàn giao hàng.
1.2. Nhà ở hình thành trong tƣơng lai
1.2.1. Khái niệm nhà ở hình thành trong tƣơng lai
Đối với các văn bản pháp luật chuyên ngành trước đây thì khái niệm
NƠHTTTL chưa được nêu cụ thể mà tại các văn bản này chỉ đưa ra các khái niệm
liên quan đến các giao dịch mua bán, chuyển nhượng NƠHTTTL mà không xác
định rõ cụ thể được khái niệm thế nào là khái niệm NƠHTTTL. Cụ thể như:
- Luật nhà ở số 56/2005/QH11 quy định về mua bán, cho thuê nhà ở cho
phép:
“Trường hợp chủ đầu tư huy động vốn từ tiền ứng trước của người có nhu
cầu mua hoặc thuê nhà thì chỉ được áp dụng trong trường hợp thiết kế nhà
ở đã được phê duyệt và đã được xây dựng xong phần móng. Tổng số tiền
huy động trước khi bàn giao nhà ở cho người có nhu cầu không vượt quá
70% giá trị nhà ở ghi trong hợp đồng” [48, Điều 39]
- Luật kinh doanh bất động sản số: 63/2006/QH11
“Mua bán nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai là việc
mua bán nhà, công trình xây dựng mà tại thời điểm ký hợp đồng, nhà,
13

công trình xây dựng đó chưa hình thành hoặc đang hình thành theo hồ
sơ dự án, thiết kế bản vẽ thi công và tiến độ cụ thể” [51, Điều 4].
Tại các quy định hiện hành mới ban hành thì khái niệm NƠHTTTL đã
được nêu ra cụ thể.
- Luật nhà ở số 65/2014/QH13:
“Nhà ở hình thành trong tương lai là nhà ở trong quá trình đầu tư xây dựng
và chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng”[49, Điều 3].
- Luật kinh doanh bất động sản số 66/2013/QH13:
“Nhà ở, công trình xây dựng hình thành trong tương lai là nhà, công trình
xây dựng đang trong quá trình xây dựng và chưa được nghiệm thu đưa
vào sử dụng” [50, Điều 3].
Như vậy với sự phát triển của các giao dịch mua bán nhà đất để tạo ra khung
pháp lý phù hợp với thực tế kích thích sự gia tăng mua bán, chuyển nhượng, thế
chấp thì khái niệm NƠHTTTL được cụ thể hóa hơn trong các quy định hiện hành
và có sự thống nhất, nhất quán khái niệm để thuận lợi trong cách hiểu và cách áp
dụng các quy định pháp luật hiện hành. Như vậy mốc thời gian để xác định là
NƠHTTTL là nhà đó đang được xây dựng và chưa được nghiệm thu đưa vào sử
dụng. Như vậy hai yếu tố phải đồng thời thỏa mãn mới gọi là NƠHTTTL. Khi đã
xác định được đối tượng nào là NƠHTTTL thì các quan hệ pháp lý phát sinh liên
quan tới NƠHTTTL như mua bán, thế chấp sẽ được cụ thể hóa hơn, nhất quán
hơn tránh trường hợp hiểu sai và không phân biệt được thế nào là nhà ở có sẵn
(hiện tại) và NƠHTTTL dẫn tới nhưng tranh chấp không đáng có gây thiệt hại về
tiền bạc và mất nhiều thời gian để giải quyết.
1.2.2 Đặc điểm của nhà ở hình thành trong tƣơng lai
Nhà ở hình thành trong tương lai là tài sản cho nên nó mang các đặc điểm
chung của một tài sản hình thành trong tương lai như đã nêu ở phần trên ngoài ra
nó sẽ có một số đặc điểm riêng biệt theo quy định pháp luật hiện hành.
Thứ nhất: Ngôi nhà đó phải trong quá trình xây dựng. Tại thời điểm hiện
tại thì ngôi nhà đó chưa hình thành chỉ tồn tại về mặt giấy tờ và trong quá trình hình
thành căn cứ vào các số liệu, dữ liệu thiết kế, bản vẽ cụ thể được cơ quan
14

nhà nước có thẩm quyền thông qua. Tại Nghị định số Nghị định số 71/2010/NĐ –
CP thì xác định nhà đã xây xong phần móng. Như vậy về mặt thực tế thì phải nhìn
thấy được rằng có cơ sở về tính khả thi ngôi nhà đó đang hình thành theo như tài
liệu, số liệu chứng minh, phải thấy được rằng ngôi nhà đang trong quá trình các
bên tiến hành xây dựng và tạo dựng nó để khi người ta nhìn vào đó biết được rằng
ngôi nhà chắc chắn sẽ hình thành. Mặt khác về mặt thiết kế và các văn bản là cơ sở
các bên có cơ sở chứng minh được tính khả thi của việc hình thành ngôi nhà đó và
đảm bảo về sự chắc chắn ngôi nhà đó sẽ hình thành trong tương lai dự kiến. Đây
chỉ là mặt giấy tờ thủ tục và về mặt hình thức trên mặt lý thuyết do vậy về cơ bản
đây là cơ sở ban đầu cho việc hình thành một ngôi nhà trong tương lai. Trong quá
trình triển khai xây dựng và hoàn thiện thì tùy vào tình hình thực tế của cán bộ kỹ
thuật và người sở hữu và các thỏa thuận liên quan thì các bên có thể thay đổi theo
yêu cầu và tình hình thực tế đề ra.
Thứ hai: Về mặt sở hữu thì chủ sở hữu chưa thể thực hiện đầy đủ các quyền
lên đó. Như chiếm hữu, sử dụng ngôi nhà trên. Như vậy căn cứ vào việc hành vi
và tình trạng sử dụng của ngôi nhà thì việc xác định ngôi nhà trên đã hình thành
hay chưa hình thành trong tương lai. Về mặt thực tế thì ngôi nhà thời điểm này đã
định hình rồi, các hạng mục của ngôi nhà về cơ bản đã hoàn thiện xong theo như
thiết kế và hợp đồng mua bán nhà ở mà các bên giao kết. Nhưng đối với các hợp
đồng mua bán thì việc các bên xác nhận với nhau bằng văn bản công tác bàn giao
hết sức quan trọng. Khi bàn giao các bên chốt lại được với nhau về công việc hoàn
thành của các bên, các điều khoản mà các bên đã thỏa thuận với nhau trong hợp
đồng để rồi khi bàn giao các bên chứng minh và xác nhận quá trình thực hiện hợp
đồng với nhau như thế nào. Đối với bên mua thì coi như đã nhận tài sản còn bên
bán coi như đã hoàn thành công việc và bàn giao đối tượng của hợp đồng mua bán
nhà cho bên mua.
Thứ ba: về thủ tục hành chính thì NƠHTTTL đang trong quá trình hoàn
thành thủ tục cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu và quyền sử dụng cho người sở
hữu NƠHTTTL. Đối với một số tài sản giá trị không cao thì pháp luật không bắt
buộc đăng ký giấy chứng nhận quyền sở hữu, nhưng đối với nhà ở thì việc làm
15

thủ tục cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở là công tác hết sức quan trọng.
Đây là thủ tục hành chính của cơ quan nhà nước nhằm cấp cho người sở hữu giấy
chứng mình ngôi nhà trên thuộc quyền sở hữu của họ mục đích vừa quản lý về
mặt hành chính vừa là để người sở hữu có căn cứ hợp pháp đối với tài sản mà
mình đang có do tạo lập, mua bán, chuyển nhượng, cho tặng...mà có được. Do
vậy thủ tục cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở là bước cuối cùng trong quá
trình xác lập quyền sở hữu nhà ở đối với chủ sở hữu .
1.2.3 Phân loại nhà ở hình thành trong tƣơng lai
Căn cứ vào cấu trúc của nhà ở thì chúng ta có thể phân thành các dạng
sau:
Căn hộ chung cư hình thành trong tương lai: Đó là các căn hộ khép kín gồm
nhiều phòng riêng được xây dựng trên cùng một khu đất tạo nên khu chung cư.
Hiện nay các dự án nhà ở thương mại, nhà ở xã hội dưới dạng nhà ở chung cư rất
phổ biến. Do vậy đây là một dạng rất phổ biến của nhà ở hình thành trong tương
lai.
Nhà ở liền kề hình thành trong tương lai: Đây là một dạng nhà đất thuộc dự
án nhà ở thương mại. Về cơ bản là cả đất ở và nhà khu vực khuôn viên sân vườn
hầu như không nhiều và các nhà riêng biệt sẽ nằm sát nhau.
Nhà ở biệt thự hình thành trong tương lai: Là nhà đất nhưng có bao gồm
sân, vườn, không gian rộng số mặt thoáng nhìn ra vườn của nhà là hơn ba mặt
thoáng.
Căn cứ vào đối tượng sở hữu nhà ở thì chúng ta có thể phân thành:
Nhà ở thương mại hình thành trong tương lai: Nhà ở do các chủ đẩu tư
thuộc các thành phần kinh tế đầu tư để bán theo cơ chế thị truờng.
Nhà ở xã hội hình thành trong tương lai: Đây là dạng nhà ở do nhà nước
hoặc tổ chức, các nhân thuộc các thành phần kinh tế đầu tư xây dựng cho các đối
tượng đặc biệt theo quy định pháp luật.
16

Nhà ở công vụ hình thành trong tương lai: Nhà ở do nhà nước đầu tư xây
dựng có các đối tượng thuộc biên chế nhà nước và đang thực hiện các nhiệm vụ
theo quy định.
1.3. Khái quát chung về thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai
1.3.1. Khái niệm thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai
- Khái niệm thế chấp tài sản
Thế chấp tài sản
Theo từ điển luật học do Viện khoa học pháp lý (Bộ tư pháp) biên soạn:
Thế chấp: biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản, theo đó,
bên có nghĩa vụ dùng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền. Tài sản được thế chấp là các bất
động sản như nhà ở, vườn cây lâu năm, công trình xây dựng khác…Có
thể thế chấp một phần hoặc toàn bộ bất động sản để bảo đảm một hoặc
nhiều nghĩa vụ, tùy theo giá trị của bất động sản cũng như tùy theo sự
thỏa thuận của các bên. Hoa lợi phát sinh từ bất động sản, các vật phụ
của bất động sản chỉ trở thành đối tượng của thế chấp, nếu các bên có
thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định. Thông thường, tài sản thế chấp
vẫn do bên thế chấp giữ, trường hợp các bên có thỏa thuận giao cho bên
nhận thế chấp hoặc người thứ ba giữ. Việc thế chấp tài sản phải được lập
thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính và phải có chứng
nhận của tổ chức hành nghề công chứng (Phòng công chứng hoặc văn
phòng công chứng) hoặc chứng thực của ủy ban nhân dân cấp có thẩm
quyền, nếu các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định .
BLDS 1995 quy định “Thế chấp tài sản là việc bên có nghĩa vụ dùng tài
sản là bất động sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với
bên có quyền” [40, Điều 346].
Tuy nhiên sau một thời gian áp dụng thì các quy định về thế chấp tài sản
của BLDS 1995 tỏ ra có nhiều bất cập và không phù hợp với thực tiễn cuộc sống
và các giao dịch dân sự luôn luôn thay đổi nên BLDS 2005 đã hoàn thiện quy định
về thế chấp tài sản đó là: “Thế chấp tài sản là việc một bên (Sau đây gọi là
17

bên thế chấp ) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để đảm bảo thực hiện nghĩa
vụ dân sự đối với bên thứ ba (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển
giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp”[39, Điều 342].
Theo Giáo trình Luật Dân sự Việt Nam (tập 2) của Trường Đại học Luật
Hà Nội: “Thế chấp tài sản là sự thỏa thuận giữa các bên (Hoặc theo quy định của
pháp luật), theo đó bên có nghĩa vụ phải dùng tài sản của mình để bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ phải dùng tài sản của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nhưng
không chuyển giao tài sản cho bên có quyền” [18, Tr.77].
Chúng ta có thể thấy rằng dù quan niệm thế chấp tài sản dưới góc độ nào đi
chăng nữa thì khi nhận định về thế chấp tài sản đều có những đặc điểm chung sau
đây:
Một là, cơ sở và nguồn gốc phát sinh của quan hệ thế chấp tài sản là có một
quan hệ nghĩa vụ đã được xác lập từ trước và nghĩa vụ này được thưc hiện một
cách có điều kiện thông qua một tài sản cụ thể. Ví dụ như quan hệ vay tài sản.
Việc các bên muốn đảm bảo cho nghĩa vụ thanh toán tiền đúng cam kết thì các
bên thiết lập một quan hệ thế chấp tài sản nhằm bảo đảm cho nghĩa vụ thanh toán
đúng hẹn, đúng cam kết.
Hai là, tài sản bảo đảm trong mối quan hệ thế chấp có thể là bất động sản
nhưng cũng có thể bao gồm các các tài sản không phải là bất động sản. Tuy nhiên,
tài sản được sử dụng chủ yếu trong quan hệ thế chấp là bất động sản, trong đó nhà
ở và đặc biệt là thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai được nhắc đến khá nhiều
trong các quy định pháp luật. Đây là tài sản có giá trị lớn và do đặc tính của tài
sản này là mang tính cố định về vật lý, tức là không di chuyển, di dời khỏi vị trí
ban đầu được, hoặc nếu di dời thì rất khó khăn. Do vậy việc thế chấp các tài sản
này phù hợp hơn đảm bảo việc không chuyển giao tài sản trong quá trình thực
hiện giao dịch.
Ba là, quyền sở hữu tài sản có thể được khôi phục hoàn toàn cho bên thế
chấp nếu nghĩa vụ được thực hiện đầy đủ như cam kết, hoặc quyền sở hữu có thể
chấm dứt hoàn toàn đối với bên thế chấp và thuộc quyền định đoạt đối với bên
nhận thế chấp nếu nghĩa vụ không được thực hiện. Việc bên thế chấp khi đã thực
18

hiện đầy đủ cam kết của mình thì sau khi thực hiện xong các bên sẽ xóa bỏ quan
hệ thế chấp này, tài sản thế chấp sẽ không còn tình trạng pháp lý là thế chấp nữa
nên việc khôi phục trình trạng sở hữu đầy đủ cho bên chủ sở hữu là theo đúng bản
chất của thế chấp.
Bản chất của thế chấp tài sản
Thứ nhất: chúng được phát sinh trên cơ sở một quan hệ nghĩa vụ đã được
xác lập từ trước.
Một hợp đồng vay để đảm bảo cho bên có nghĩa vụ thanh toán thực hiện tốt
thì các bên lập một hợp đồng thế chấp để đảm bảo cho khoản tiền thanh toán theo
đúng cam kết. Như vậy việc thiết lập một giao dịch thế chấp tài sản là để đảm bảo
quyền lợi của chủ nợ đối với tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ.
Trong đó, khoản nợ là bắt đầu để bên có nghĩa vụ phải mang những tài sản thuộc
quyền sở hữu của mình lệ thuộc vào bên có quyền để làm cơ sở cho việc thực hiện
nghĩa vụ; tài sản trong mối quan hệ thế chấp thể hiện trách nhiệm của bên có nghĩa
vụ và chỉ được đưa ra xem xét và xử lý khi nghĩa vụ trước đó không được thực
hiện. Việc ký kết một hợp đồng thế chấp tài sản có thể được thực hiện đồng thời
hoặc thực hiện sau khi ký kết một hợp đồng tín dụng, nhưng rõ ràng quyền lợi và
nghĩa vụ của các bên đối với tài sản thế chấp phải được xác định và ràng buộc bởi
một quan hệ nghĩa vụ cụ thể phát sinh từ trước đó.
Thứ hai: thế chấp tài sản là biện pháp bảo đảm mang tính đối vật và có ý
nghĩa hạn chế rủi ro cho bên có quyền trong quan hệ vay.
Trong mối quan hệ thế chấp tài sản, bên thế chấp bắt buộc phải có một vật,
tài sản thuộc quyền sở hữu hợp pháp để bảo đảm cho nghĩa vụ của mình, trên cơ
sở đó, bên thế chấp thực hiện xác lập trực tiếp quyền của bên nhận thế chấp đối
với tài sản cụ thể đó. Đây là lợi thế của bên thế chấp tài sản so với hình thức bảo
lãnh là biện pháp thực hiện nghĩa vụ mang tính đối nhân, trong đó không có đối
tượng tài sản cụ thể mà chữ tín được coi là yếu tố quan trọng hàng đầu dựa trên
trên khả năng, uy tín và sự cam kết của một chủ thể khác bên cạnh chủ thể có
nghĩa vụ. Bên cạnh đó, quyền của bên nhận thế chấp đối với tài sản bảo đảm tồn
tại trong toàn bộ thời gian có hiệu lực của hợp đồng và có vị trí ưu
19

tiên hơn so với các chủ thể khác trong quan hệ nghĩa vụ không có bảo đảm, ví dụ:
quyền ưu tiên thanh toán trước, quyền nhận chính tài sản bảo đảm…khi xử lý tài
sản bảo đảm để thu hồi nợ trong trường hợp nghĩa vụ chính không thực hiện được.
Thực tế cho thấy, đây là biện pháp được đánh giá bởi tính hiệu quả trong việc thu
hồi vốn vay trong trường hợp tuân thủ, thực hiện nghiêm túc pháp luật về thế chấp.
Mối liên hệ giữa thế chấp tài sản với một số biện pháp bảo đảm khác
*Mối liên hệ giữa thế chấp với cầm cố
Cũng giống như thế chấp tài sản, chế định về cầm cố tài sản cũng được quy
định cụ thể trong BLDS năm 1995 và tiếp tục được quy định tại các Điều từ Điều
326 đến điều 341 BLDS 2005.
Theo BLDS 2005 thì: “ Cầm cố tài sản là việc một bên (Sau đây gọi là bên
cầm cố) giao tài sản thuộc sở hữu của mình cho bên kia (Sau đây gọi là bên nhận
cầm cố) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự” [39, Điều 362].
Như vậy, cầm cố tài sản và thế chấp tài sản đều là những biện pháp bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự và theo đó bên cầm cố/bên thế chấp dùng tài sản
thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên nhận
cầm cố/bên nhận thế chấp. Tuy nhiên, giữa hai biện pháp này cũng có nhiều điểm
khác nhau cần phân biệt.
Thứ nhất, Thông thường để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là động sản
thì đó là biện pháp cầm cố tài sản; nếu bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là bất
động sản thì được gọi là biện pháp thế chấp tài sản. Thực tế lại có những tài sản
là động sản nhưng được dùng để thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự
(Ví dụ: Tàu bay, tàu biển…).
Thứ hai, ở biện pháp cầm cố, tài sản cầm cố do bên nhận cầm cố giữ, trừ
trường hợp tài sản mà pháp luật quy định phải đăng ký quyền sở hữu thì các bên
có thể thỏa thuận bên cầm cố hoặc người thứ ba giữ tài sản cầm cố. Ở biện pháp
thế chấp, tài sản thế chấp do bên thế chấp giữ.
Thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai:
20

Hiện nay chưa có khái niệm cụ thể về thế chấp TSHTTTL mà từ khái niệm
thế chấp của BLDS 2005 và khái niệm TSHTTTL theo nghị định số 11/2012/NĐ
– CP ngày 22/01/2012 thì ta hiểu thế chấp TSHTTTL như sau: Thế chấp
TSHTTTL là việc bên thế chấp dùng tài sản được hình thành từ vốn vay; tài sản
đang trong giai đoạn hình thành hoặc đang được tạo lập hợp pháp tại thời điểm
giao kết giao dịch bảo đảm, tài sản đã hình thành và thuộc đối tượng phải đăng ký
quyền sở hữu, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch phải bảo đảm thì tài sản đó
chưa được đăng ký theo quy định của pháp luật để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
dân sự đối với bên kia.
1.3.2. Đặc điểm thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai
Trong quan hệ thế chấp thì có hai bên đó là bên thế chấp và bên nhận thế
chấp :
Chủ thể của bên thế chấp TSHTTTL: Chủ thể của bên thế chấp TSHTTTL
hết sức rộng, nhưng phải thỏa mãn yếu tố thuộc quyền sở hữu và tài sản đó có giá
trị hợp pháp tại thời điểm thế chấp. Chủ thế tham gia giao dịch này có thể là cá
nhân, pháp nhân, hộ gia đình, người Việt Nam định cư ở nước ngoài thỏa mãn
năng lực chủ thể khi tham gia quan hệ pháp luật dân sự. Căn cứ vào mức độ cho
phép sở hữu của từng loại chủ thể mà pháp luật điều chỉnh việc tham gia quan hệ
pháp luật này.
Chủ thể của bên nhận thế chấp TSHTTTL: Do hợp đồng thế chấp chỉ được
ký khi có hợp đồng tín dụng cho nên đây là việc hạn chế chủ thể tham gia bên
nhận thế chấp, chỉ những tổ chức có chức năng tham gia quan hệ cho vay theo
quy định pháp luật ngân hàng và các tổ chức tín dụng mới được tham gia vào quan
hệ pháp luật này. Do vậy căn cứ vào chức năng kinh doanh thì chủ yếu là ngân
hàng và các tổ chức tín dụng mới được tham gia với vai trò là bên nhận thế chấp.
Còn các các nhân tổ chức khác mặc dù pháp luật không cấm nhưng về mặt thực
tế thì việc tham gia bên nhận thế chấp còn hạn chế.
Không có sự chuyển giao về tài sản thế chấp: Như quan hệ thế chấp tài sản
thông thường thì trong quan hệ thế chấp TSHTTTL cũng vậy. Giữa các chủ thể
không có sự chuyển giao về tài sản trong quan hệ này. Về mặt thực tế thì tại
21

thời điểm các bên giao kết hợp đồng thì TSHTTTL vẫn chưa có mà sẽ có trong
tương lai. Do vậy các bên cam kết với nhau bằng các giấy tờ chứng minh sự hình
thành của TSHTTTL là đúng và có thật và sẽ là tài sản hiện hữu có giá trị trong
một khoảng thời gian nhất định. Bên nhận thế chấp thường là ngân hàng và tổ
chức tín dụng thường sẽ giữ các giấy tờ cần thiết chứng minh quyền sở hữu hợp
pháp của bên thế chấp để kiểm soát về mặt sở hữu tránh tình trang bên thế chấp
sử dụng tài sản mình thế chấp để tham gia các giao dịch khác mà bên nhận thế
chấp không biết hoặc không thể kiểm soát được.
Thứ hai đối tượng trong quan hệ thế chấp tài sản hình thành trong tương
lai chủ yếu là Bất động sản.
Trong quan hệ kinh tế bất động sản thường có giá trị bằng tiền rất là lớn,
do vậy pháp luật quy định hết sức chặt chẽ và tạo điều kiện linh hoạt cho việc sử
dụng tài sản có giá trị này trong giao lưu kinh tế. Do vậy hiện nay các bên tham
gia trong quan hệ thế chấp tài sản hình thành trong tương lai chủ yếu là thế chấp
nhà ở đang trong quá trình xây dựng.
Thứ ba trong quan hệ thế chấp tài sản hình thành trong tương lai rủi ro đối
với bên nhận thế chấp cao hơn so với thế chấp tài sản hiện hữu.
Là tài sản hình thành trong tương lai cho nên không ai có thể chắc chắn
được rằng trong tương lai nó sẽ có, hay là trong tương lai nó sẽ như đúng dự liệu
của các bên nhất là về mặt giá trị có thể tăng hay giảm theo thời gian. Do vậy khi
bên nhận thế chấp là tài sản hình thành trong tương lai thì bên nhận thế chấp ý
thức được các rủi ro trên có thể xảy ra để có đánh giá hợp lý khi nhận hay không
nhận thế chấp tài sản trên.
1.3.4. Phân loại thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai
Căn cứ vào tính chất vật lý của TSHTTTL thì có thể phân chia thành thế
chấp TSHTTTL hữu hình. (Ví dụ: thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai). Và
thế chấp TSHTTTL vô hình (Ví dụ: thế chấp quyền đòi nợ hình thành trong tương
lai).
22

1.4 Thế chấp nhà ở hình thành trong tƣơng lai
1.4.1 Khái niệm thế chấp nhà ở hình thành trong tƣơng lai
Theo quy định pháp luật hiện hành thì chưa có khái niệm cụ thể về thế chấp
NƠHTTTL. Do vậy căn cứ vào các đặc điểm khái niệm của thế chấp nhà ở hình
thành trong tương lai là một dạng của tài sản hình thành trong tương lai cho nên
khái niệm cũng có sự tương đồng với khái niệm thế chấp tài sản hình thành trong
tương lai. Đó là: “Việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng nhà ở đang
trong giai đoạn hình thành hoặc đã hình thành nhưng đang được tiến hành làm
thủ tục đăng ký quyền sở hữu và bàn giao sử dụng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao
tài sản cho bên nhận thế chấp”.
Như vậy với đặc điểm là tài sản đang trong giai đoạn hình thành, đang xây
dựng thì về mặt thực tế thì tài sản này đang nằm trên giấy tờ, thiết kế của chủ đầu
tư. Việc bên nhận thế chấp sẽ căn cứ vào các giấy tờ pháp lý, giấy tờ xây dựng và
năng lực của chủ đầu tư để xác định tính thực tế của dự án này trong việc hình
thành tài sản mà bên thế chấp đem đi thế chấp. Các giấy tờ thường được bên nhận
thế chấp yêu cầu cung cấp như: : Hợp đồng mua bán nhà, phiếu thu, Giấy chứng
nhận quyền sử dụng đất, bản thiết kế ngôi nhà được cơ quan có thẩm quyền cấp
phép…Đối với trường hợp nhà ở đã hình thành nhưng chưa đăng ký quyền sở
hữu. Về mặt thực tế thì tài sản đã thành hình, đã tồn tại. Nhưng tài sản là bất động
sản việc quản lý nhà nước về các thủ tục pháp lý liên quan tới sở hữu chặt chẽ do
vậy việc hoàn thành việc sở hữu nhà ở là thời điểm ngôi nhà trên hoàn thành và
thuộc quyền sở hữu đầy đủ nhất. Còn đối với việc không chuyển giao cho bên
nhận thế chấp thì quy định này trong trường hợp tài sản đã hình thành về mặt thực
tế nhưng chưa hoàn thành thủ tục cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu.
1.4.2 Đặc điểm của Thế chấp nhà ở hình thành trong tƣơng lai
Về chủ thể của quan hệ thế chấp NƠHTTTL thường thì phạm vi hẹp hơn
đối với các quan hệ thế chấp khác.
23

Bên thế chấp NƠHTTTL: Thường bên thế chấp NƠHTTTL ngoài thỏa mãn
điều kiện về năng lực chủ thể khi tham gia giao dịch thì phải thuộc đối tượng có
quyền sở hữu NƠHTTTL do vậy không phải ai cũng sở hữu NƠHTTTL.
Bên nhận thế chấp NƠHTTTL: Do hợp đồng thế chấp chỉ được ký khi có
hợp đồng tín dụng nên bên nhận thế chấp cũng chủ yếu các tổ chức có chức năng
theo quy định pháp luật là có chức năng cho vay. Mặt khác NƠHTTTL là tài sản
đặc biệt có giá trị lớn kèm theo đó là các rủi ro đối với việc hình thành trong tương
lai và đề phòng rủi ro xảy ra cho các tổ chức tín dụng thì không phải tổ chức tín
dụng nào cũng được tham gia nhận thế chấp NƠHTTTL. Mà phải các tổ chức tín
dụng đủ điều kiện và được sự cho phép của cơ quan nhà nước có thẩm quyền mới
được tham gia nhận thế chấp NƠHTTTL. Do vậy đã hạn chế đi số lượng bên nhận
thế chấp NƠHTTTL.
Không có sự chuyển giao tài sản và các bên cũng không sử dụng nhà ở
đang thế chấp để sinh lợi: Do chưa có tại thời điểm thế chấp chỉ là tài sản hình
thành trên giấy tờ hay đang quá trình xây dựng, hình thành do vậy công năng chủ
yếu của ngôi nhà không được sử dụng được do vậy về mặt sinh lợi từ tài sản là
nhà ở hình thành trong tương lai hầu như không phát huy được.
1.4.3 Phân loại thế chấp nhà ở hình thành trong tƣơng lai.
Căn cứ và đặc điểm của nhà ở thì chúng ta có thể phân chia thành Thế chấp
căn hộ chung cư hình thành trong tương lai. Thế chấp biệt thự hình thành trong
tương lai và thế chấp nhà liền kề hình thành trong tương lai.
Căn cứ vào thủ tục và tiến độ triển khai xây dựng và bàn giao nhà thì chúng
ta có thể phân chia thành: Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai đã hoàn thành
xây dựng nhưng chưa có giấy chứng nhận quyền sở hữu và Thế chấp nhà ở hình
thành trong tương lai chưa hoàn thành xây dựng và chưa có giấy chứng nhận
quyền sở hữu. (Ví dụ: Hiện nay mua nhà chung cư theo tiến độ xây dựng của dự
án khi chủ đầu tư xây đến tầng nào thì bên mua sẽ phải đóng góp
24

tiền vào theo tiến độ dự án theo thông báo của chủ đầu tư do vậy đây là dạng
điển hình của nhà ở hình thành trong tương lai).
1.5. Quá trình phát triển quy định của pháp luật về thế chấp tài sản hình
thành trong tƣơng lai
1.5.1. Lịch sử phát triển quy định pháp luật về thế chấp tài sản hình thành
trong tƣơng lai
- Thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai
Khái niệm tài sản lần đầu tiên được quy định :“Tài sản bao gồm vật có
thực, tiền, giấy tờ trị giá được bằng tiền và các quyền tài sản” [40, Điều 172].
Tuy nhiên tại khái niệm tài sản này thì vật ở đây là vật có thực. Tức là vật đó phải
tồn tại nhìn được, thấy được, sờ được do vậy việc quy định này đã hạn chế phạm
vi của vật trong khái niệm tài sản do vậy tại BLDS 1995 thì khái niệm thế chấp
tài sản hình thành trong tương lai là không có cụ thể:
“1- Thế chấp tài sản là việc bên có nghĩa vụ dùng tài sản là bất động sản
thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền.
Hoa lợi, lợi tức và các quyền phát sinh từ bất động sản được thế chấp
thuộc tài sản thế chấp, nếu có thoả thuận hoặc pháp luật có quy định.
Trong trường hợp thế chấp toàn bộ bất động sản có vật phụ, thì vật phụ
của bất động sản cũng thuộc tài sản thế chấp.
Trong trường hợp thế chấp một phần bất động sản có vật phụ, thì vật phụ
chỉ thuộc tài sản thế chấp, nếu có thoả thuận.
2- Bất động sản thế chấp do bên thế chấp giữ, trừ trường hợp các bên có
thoả thuận giao cho bên nhận thế chấp hoặc người thứ ba giữ.
3- Bất động sản có đăng ký quyền sở hữu có thể được thế chấp để bảo đảm
thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự, nếu có giá trị lớn hơn tổng giá trị các
nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp có thoả thuận khác hoặc pháp luật
có quy định khác” [40, Điều 346].
Như vậy đối tượng tham gia vào giao dịch thế chấp tài sản ở đây là bất
động sản quy định pháp luật không đề cập tới việc thế chấp tài sản hình thành
25

trong tương lai do vậy đây là khiếm khuyết mà pháp luật chưa dự liệu được. Sau
này BLDS số 33/2005/QH11 đã sửa đổi BLDS 1995 theo hướng mở hơn cho khái
niệm tài sản, theo đó không chỉ những “vật có thực” mới được gọi là tài sản mà
cả những vật hình thành trong tương lai cũng được gọi là tài sản. Cụ thể: “Tài sản
bao gồm vật, tiền, giấy tờ có giá và các quyền tài sản” [39, Điều 163]. Quy định
này tạo ra hướng mở cho việc hiểu khái niệm tài sản phù hợp với quy luật phát
triển của khoa học, kinh tế và xã hội ngày càng nhanh hiện nay. Tùy theo tình hình
thực tế mà chúng ta có thể hiểu được vật có thể là vận hữu hình, vật vo hình, vật
đặc định, vật cùng loại, vật hiện tại và vật hình thành trong tương lai…khi đã quy
định mở về khái niệm tài sản thì quy định liên quan tới thế chấp tài sản hình thành
trong tương lai sẽ được quy định trong chế tài thế chấp tài sản cụ thể: “Thế chấp
tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu
của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là
bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp” [39,
Điều 432]. Như vậy khái niệm thế chấp đã được mở rộng hơn so với quy định
pháp luật trước đây. Đối tượng thế chấp là tài sản, do vậy chúng ta có thể hiểu
được rằng pháp luật quy định hướng mở hơn đó là không chỉ đặc định vật thế chấp
là bất động sản như trước đó mà là tài sản. Khái niệm tài sản rộng hơn so với trước
do vậy đối với TSHTTTL cũng bao hàm trong đó. Đây là một bước tiến mới trong
quy định pháp luật tạo nên sự linh hoạt cho các chủ thể tham gia trong quan hệ
pháp luật liên quan tới thế chấp. Sau này các văn bản hướng dẫn ban hành liên
quan tới giao dịch thế chấp tài sản cũng đã quy định cụ thể về việc thế chấp tài
sản đó là tại Nghị định số 163/2006/NĐ – CP về giao dịch bảo đảm đã có định
nghĩa cụ thể về tài sản hình thành trong tương lai đó là “Tài sản thuộc sở hữu của
bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được
giao kết. Tài sản hình thành trong tương lai bao gồm cả tài sản đã được hình
thành tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, nhưng sau thời điểm giao kết giao
dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm” [29, Điều 4]. Nghị định số
11/2012/NĐ – CP sửa đổ bổ sung một số điều Nghị định 163/2006/NĐ – CP thì
đã không đưa ra
26

định nghĩa cụ thể về tài sản hình thành trong tương lai mà đưa ra hướng liệt kê
cụ thể về tài sản hình thành trong tương lai để xác định đó là:
Tài sản hình thành trong tương lai gồm:
“a) Tài sản được hình thành từ vốn vay;
b) Tài sản đang trong giai đoạn hình thành hoặc đang được tạo lập hợp
pháp tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm;
c) Tài sản đã hình thành và thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu,
nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó mới được
đăng ký theo quy định của pháp luật.
Tài sản hình thành trong tương lai không bao gồm quyền sử dụng đất.”
[30, Điều 11].
Nghị định số 83/2010/NĐ – CP về đăng ký giao dịch bảo đảm cũng có một
số quy định về việc đăng ký giao dịch bảo đảm liên quan đến tài sản hình thành
trong tương lai.
1.5.2. Lịch sử phát triển quy định pháp luật về thế chấp nhà ở hình
thành trong tƣơng lai.
Trong các quy định về thế chấp tại BLDS 2005 chỉ nêu chung chung về vấn
đề thế chấp tài sản hình thành trong tương lai bao gồm việc thế chấp nhà ở hình
thành trong tương lai. Các văn bản pháp luật cũ chưa có khái niệm cụ thể về nhà
ở hình thành trong tương lai. Vấn đề thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai đã
được quy định tại Nghị định số 71/2010/NĐ – CP có quy định: “Tổ chức, cá nhân
mua nhà ở hình thành trong tương lai của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản
được quyền thế chấp nhà ở tại tổ chức tín dụng để vay vốn” [33, Điều 61].
Như vậy pháp luật chỉ quy định sơ qua về nhà ở hình thành trong tương lai
mà chưa chỉ rõ ra nhà ở hình thành trong tương lai là loại nhà ở như thế nào, thời
điểm nào là thời điểm được phép thế chấp, thời điểm nào là thời điểm hình
27

thành, ai có quyền nhận thế chấp, hay là ai có quyền thế chấp, các loại nhà nào
được thế chấp: nhà ở thương mại để bán, nhà ở xã hội …
Tại Thông tư số 01/2014/ TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT hướng dẫn
thủ tục thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai theo quy định tại nghị định số
71/2010/NĐ – CP thì pháp luật quy định về cụ thể loại nhà ở hình thành trong
tương lai được phép thế chấp tại Thông tư này:
“Nhà ở hình thành trong tương lai được thế chấp để vay vốn theo quy định
tại Thông tư này bao gồm nhà ở thương mại và nhà ở xã hội theo quy định
của pháp luật về nhà ở, cụ thể là:
1. Căn hộ chung cư được xây dựng trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở;
2. Nhà ở riêng lẻ (bao gồm nhà biệt thự, nhà ở liền kề) được xây dựng
trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở” [22, Điều 5].
Do là tài sản đặc biệt là hình thành trong tương lai và có giá trị giao dịch
rất là lơn do vậy các quy định liên quan về thủ tục khi tiến hành thế chấp hết sức
chặt chẽ và cụ thể đó là điều kiện nhà ở hình thành trong tương lai được phép thế
chấp quy định tại Thông tư này cụ thể:
“1. Đã có thiết kế kỹ thuật nhà ở được phê duyệt, đã xây dựng xong phần
móng nhà ở, đã hoàn thành thủ tục mua bán và có hợp đồng mua bán ký
kết với doanh nghiệp kinh doanh bất động sản theo quy định của pháp luật
về nhà ở hoặc nhà ở đã được bàn giao cho người mua nhưng chưa được
cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp Giấy chứng nhận theo quy định của
pháp luật;
2. Không bị kê biên để thi hành án hoặc để chấp hành quyết định hành
chính của cơ quan nhà nước có thẩm quyền đối với nhà ở đã được bàn
giao cho người mua nhưng chưa được cơ quan nhà nước có thẩm quyền
cấp Giấy chứng nhận theo quy định của pháp luật;
3. Thuộc dự án đầu tư xây dựng nhà ở mà dự án này đã được cơ quan nhà
nước có thẩm quyền cấp Giấy chứng nhận hoặc đã có quyết định giao
28

đất, cho thuê đất của cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp cho chủ đầu
tư dự án theo quy định của pháp luật đối với dự án đầu tư xây dựng nhà
ở xã hội” [22, Điều 6].
Để hoàn thiện hơn về chế định thế chấp nhà ở và nhất quán khái niệm để
tạo cơ sở pháp lý vững chắc cho các quy định pháp luật xây dựng về sau này thì
Luật nhà ở số: 65/2014/QH13 có hiệu lực từ 01/7/2015 thay thế luật nhà ở số
56/2005/QH11 đã có khái niệm cụ thể về nhà ở hình thành trong tương lai: “Nhà
ở hình thành trong tương lai là nhà ở đang trong quá trình đầu tư xây dựng và
chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng” [49, điều 3].
Trong quy định tại luật nhà ở 2014 đã có quy định về thế chấp nhà ở hình
thành trong tương lai:
“Tổ chức, cá nhân xây dựng nhà ở hình thành trong tương lai trên thửa đất
ở hợp pháp của mình; tổ chức, cá nhân mua nhà ở hình thành trong tương
lai trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở của chủ đầu tư được thế chấp nhà ở
này tại tổ chức tín dụng đang hoạt động tại Việt Nam để vay vốn phục vụ
cho xây dựng nhà ở hoặc để mua chính nhà ở đó” [49, Điều 147].
Điều kiện để tổ chức, cá nhân tiến hành thế chấp nhà ở hình thành trong
tương lai được quy định cụ thể:
“Trường hợp tổ chức, cá nhân thế chấp nhà ở quy định tại khoản 2 Điều
147 của Luật này thì phải có giấy tờ chứng nhận quyền sử dụng đất ở hợp
pháp theo quy định của pháp luật về đất đai, Giấy phép xây dựng nếu
thuộc diện phải có Giấy phép xây dựng.
Trường hợp người thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai mua nhà ở
của chủ đầu tư trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở thì phải có hợp đồng
mua bán nhà ở ký kết với chủ đầu tư, có văn bản chuyển nhượng hợp đồng
mua bán nhà ở nếu là bên nhận chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở
theo quy định, có giấy tờ chứng minh đã đóng tiền mua nhà ở cho
29

chủ đầu tư theo tiến độ thỏa thuận trong hợp đồng mua bán và không
thuộc diện đang có khiếu nại, khiếu kiện, tranh chấp về hợp đồng mua
bán nhà ở hoặc về việc chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở này”
[49, Điều 148].
Như vậy cùng với sự phát triển của nền kinh tế thì việc các quy định pháp
luật linh hoạt và tạo điều kiện cho các bên tham gia và phát huy tốt đa hiệu quả
của của tài sản của mình góp phần kích thích sự phát triển của kinh tế. Từ chỗ
không công nhận đến việc dần dần hiện thực hóa và hoàn thiện dần dần khung
pháp lý để cho các cá nhân, tổ chức có điều kiện tham gia vào quan hệ pháp luật
này.
Kết luận Chƣơng 1
Tài sản hình thành trong tương lai là một dạng tài sản đặc biệt nó không
hiện hữu tại thời điểm hiện tại mà nó chỉ hình thành trong khoảng thời gian thuộc
về tương lai. Nó mang đầy đủ các đặc điểm của một loại tài sản nhưng về mặt hình
thái thì tại thời điểm hiện tại thì nó vẫn chưa tồn tại, hay chỉ là có các căn cứ, cơ
sở để kết luận rằng trong tương lai tài sản này chắc chắn hình thành .
Nhà ở hình thành trong tương lai là một dạng của tài sản hình thành trong
tương lai do vậy nó hầu như mang các đặc điểm của tài sản hình thành trong tương
lai.
Các quy định cụ thể về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai, thế chấp
nhà ở hình thành trong tương lai đã được ghi nhận cụ thể trong các văn bản pháp
luật từ các văn bản pháp luật nhưng vẫn chưa cụ thể chỉ là suy đoán từ khái niệm.
Còn các văn bản hướng dẫn đã có nhiều ghi nhận đối với dạng tài sản này trong
quan hệ thế chấp và ngày càng cụ thể mà hoàn thiện hơn.

Cơ sở lý luận về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai.docx

Recommended

Recommended

More Related Content

Similar to Cơ sở lý luận về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai.docx

Similar to Cơ sở lý luận về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai.docx (20)

More from Dịch vụ viết thuê đề tài trọn gói 🥳🥳 Liên hệ ZALO/TELE: 0917.193.864 ❤❤

More from Dịch vụ viết thuê đề tài trọn gói 🥳🥳 Liên hệ ZALO/TELE: 0917.193.864 ❤❤ (20)

Recently uploaded

Recently uploaded (20)

Cơ sở lý luận về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai.docx