Cơ sở lý luận về thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự.docx

Viết thuê đề tài giá rẻ trọn gói - KB Zalo/Tele : 0973.287.149
Luanvanmaster.com – Cần Kham Thảo - Kết bạn Zalo/Tele : 0973.287.149
MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THẾ CHẤP TÀI SẢN ĐỂ BẢO ĐẢM
THỰC HIỆN NGHĨA VỤ DÂN SỰ
1.1. Khái niệm, đặc điểm của các biện pháp bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ dân sự
1.1.1. Khái niệm bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự
Các quan hệ pháp luật dân sự tồn tại trong xã hội hết sức đa dạng và
phong phú. Nếu như ở quan hệ vật quyền chủ thể quyền có thể thỏa mãn yêu
cầu của mình thông qua hành vi của chính mình thì ở quan hệ nghĩa vụ dân sự
và hợp đồng, chủ thể quyền thực hiện quyền để thỏa mãn yêu cầu của mình
thông qua hành vi của chủ thể có nghĩa vụ, phụ thuộc vào ý chí của người
khác. Nói cách khác, quyền của người có quyền có được thực hiện hay không
là phụ thuộc vào thiện chí của người có nghĩa vụ. Trong trường hợp người có
nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của mình thì
người có quyền có quyền yêu cầu cơ quan có thẩm quyền buộc họ phải thực
hiện nghĩa vụ. Tuy nhiên, việc bảo vệ quyền của người có quyền trong tình
huống này vẫn là bị động và hiệu quả đạt được không cao (kiện tụng kéo dài
gây tốn kém, người có nghĩa vụ không còn tài sản để thực hiện nghĩa vụ….).
Nhằm khắc phục tình trạng trên và tạo cho người có quyền trong các
quan hệ nghĩa vụ có được thế chủ động trong thực tế hưởng quyền dân sự, tạo
cơ chế an toàn trong thiết lập và thực hiện giao dịch; pháp luật cho phép các
bên có thể thỏa thuận đặt ra các biện pháp bảo đảm việc giao kết hợp đồng
cũng như việc thực hiện các nghĩa vụ dân sự. Trong quan hệ dân sự mà các
bên có thỏa thuận về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự mà
bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ khi
đến hạn thì người có quyền có thể chủ động tiến hành các hành vi của mình
để tác động trực tiếp đến tài sản bảo đảm của phía bên kia nhằm thỏa mãn
6

quyền lợi của mình. Nói cách khác người có quyền giành quyền chủ động
thỏa mãn được quyền lợi của mình thông qua việc xử lý tài sản bảo đảm của
bên có nghĩa vụ khi họ không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa
vụ khi đến hạn.
Trong pháp luật thực định Việt Nam không có điều khoản nào đưa ra
khái niệm các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Điều 318 Bộ luật
dân sự năm 2005 chỉ quy định có 7 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân
sự bao gồm: cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo
lãnh, tín chấp.
Khi nghiên cứu về khái niệm và bản chất pháp lý của bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ dân sự, ở Việt Nam hiện có một vài quan điểm khác nhau.
Quan điểm thứ nhất cho rằng bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là một biện
pháp dân sự có “tính dự phòng” nhằm thúc đẩy việc thực hiện đúng nghĩa vụ
theo cam kết hoặc theo quy định của pháp luật. Bên cạnh đó, biện pháp bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự còn có tính bắt buộc đối với tất cả các bên
trong giao dịch và được bảo đảm bằng sức mạnh cưỡng chế của nhà nước. Do
đó “dù xuất phát từ cơ sở nào thì các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
dân sự cũng luôn mang tính chất bắt buộc như một chế tài” [46]. Quan điểm
khác lại cho rằng biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là loại trách
nhiệm dân sự đặc biệt trong đó các bên có thể thỏa thuận phạm vi trách
nhiệm, mức độ trách nhiệm và cả các biện pháp thực hiện, áp dụng; có thể tự
mình thực hiện, áp dụng trách nhiệm đó [28].
Như vậy, về mặt khách quan, bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là
những quy định của pháp luật cho phép các chủ thể trong quan hệ nghĩa vụ áp
dụng các biện pháp mà pháp luật cho phép để bảo đảm cho nghĩa vụ đó được
thực hiện, đồng thời xác định và bảo đảm quyền, nghĩa vụ của các bên trong
các biện pháp đó.
7

Về mặt chủ quan, bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là việc thỏa thuận
giữa các bên, qua đó đặt ra các biện pháp tác động mang tính chất dự phòng
để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ đồng thời ngăn ngừa và khắc phục
những hậu quả xấu do việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa
vụ gây ra.
1.1.2. Đặc điểm của các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân
sự
Thứ nhất, các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là nghĩa vụ
phái sinh từ nghĩa vụ được bảo đảm, luôn gắn liền với một nghĩa vụ được bảo
đảm cụ thể, được xác lập sau hoặc đồng thời với việc xác lập nghĩa vụ đó.
Một khi đã xác định được nghĩa vụ cần bảo đảm là nghĩa vụ gì và cần phải
được bảo đảm như thế nào thì các biện pháp bảo đảm mới được hình thành.
Ví dụ: hợp đồng vay tiền được hình thành làm phát sinh nghĩa vụ trả tiền nợ
gốc đã vay và tiền lãi phát sinh khi đến hạn thanh toán. Để đảm bảo cho việc
thực hiện nghĩa vụ này các bên thỏa thuận ký kết hợp đồng thế chấp (hoặc
bảo lãnh) sau khi đã ký kết hợp đồng tín dụng hoặc đưa vào trong hợp đồng
vay tiền một điều khoản về biện pháp thế chấp (hoặc bảo lãnh) để bảo đảm
cho nghĩa vụ trên.
Có nhiều quan điểm cho rằng biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
dân sự là hợp đồng phụ của nghĩa vụ được bảo đảm. Tuy nhiên, theo chúng
tôi mối quan hệ giữa nghĩa vụ được bảo đảm và biện pháp bảo đảm không
hoàn toàn là mối quan hệ giữa hợp đồng chính với hợp đồng phụ. Bởi hợp
đồng phụ là hợp đồng mà hiệu lực phụ thuộc vào hợp đồng chính[41, Điều
406], nên về nguyên tắc khi hợp đồng chính vô hiệu thì hợp đồng phụ cũng vô
hiệu. Trong khi đó, khi nghĩa vụ được bảo đảm vô hiệu thì giao dịch bảo đảm
không nhất thiết sẽ vô hiệu theo. Quan điểm này được thể hiện tại Điều 15
nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm. Theo đó, hợp đồng có
8

nghĩa vụ được bảo đảm bị vô hiệu mà các bên đã thực hiện một phần hoặc
toàn bộ hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm thì giao dịch bảo đảm không
chấm dứt. Lúc này, biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trở thành
biện pháp bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ hoàn trả của bên có nghĩa vụ
và bồi thường thiệt hại nếu có sau khi tòa án tuyên bố nghĩa vụ được bảo đảm
vô hiệu. Ví dụ: khi hợp đồng vay tiền bị tuyên bố vô hiệu nhưng tiền vay đã
chuyển thì bên vay phải trả lại tiền vay đó. Biện pháp thế chấp bảo đảm cho
khoản vay trước đó trở thành biện pháp bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ
hoàn trả của bên đi vay. Trong trường hợp, hợp đồng có nghĩa vụ được bảo
đảm bị vô hiệu mà các bên chưa thực hiện hợp đồng đó thì giao dịch bảo đảm
chấm dứt. Việc sử dụng thuật ngữ “chấm dứt” và “không chấm dứt” đã thể
hiện tính độc lập tương đối của các biện pháp bảo đảm với nghĩa vụ được bảo
đảm, biện pháp bảo đảm là nghĩa vụ phái sinh của nghĩa vụ được bảo đảm.
Thứ hai, Phạm vi bảo đảm của các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa
vụ dân sự do các bên thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật, có thể là
một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ. Toàn bộ nghĩa vụ được bảo đảm bao gồm cả
nghĩa vụ trả lãi và bồi thường thiệt hại [41, Điều 319]. Về nguyên tắc phạm vi
bảo đảm của các biện pháp bảo đảm không vượt quá phạm vi nghĩa vụ đã
được xác định trong nội dung của quan hệ nghĩa vụ được bảo đảm; dù trong
thực tế người có nghĩa vụ đưa ra một tài sản có giá trị lớn hơn nhiều lần giá trị
của nghĩa vụ để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ. Vì mục đích cuối cùng của
việc bảo đảm đó cũng chỉ là để người mang nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ
trong phạm vi đã xác định. Ví dụ: Anh A dùng căn hộ trị giá 800 triệu đồng
để thế chấp bảo đảm cho khoản vay 400 triệu đồng. Toàn bộ nghĩa vụ thanh
toán của anh A sau khi đáo hạn theo hợp đồng là 480 triệu đồng (gồm tiền gốc
và tiền lãi). Căn hộ anh A thế chấp bán được 750 triệu đồng. Vì vậy, anh A
9

được lấy lại 270 triệu đồng mà không phải mất toàn bộ giá trị căn hộ thế chấp
khi anh không trả được nợ vay.
Thứ ba, các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự có tính chất
dự phòng, chỉ được áp dụng khi có hành vi vi phạm nghĩa vụ xảy ra. Trong
trường hợp nghĩa vụ được bảo đảm đã được thực hiện một cách đầy đủ thì
không cần áp dụng biện pháp bảo đảm đó.
Trong thời gian có hiệu lực của biện pháp bảo đảm quyền sở hữu đối
với tài sản bảo đảm vẫn thuộc về bên có nghĩa vụ nhưng quyền năng pháp lý
đối với tài sản đó bị hạn chế (không được tự do chuyển nhượng…). Nếu đến
hạn bên có nghĩa vụ thực hiện đúng, đầy đủ nghĩa vụ của mình thì biện pháp
bảo đảm nghĩa vụ đó đương nhiên chấm dứt; bên có nghĩa vụ được khôi phục
đầy đủ các quyền năng của chủ sở hữu đối với tài sản bảo đảm: được nhận lại
tài sản và đầy đủ các giấy tờ hợp pháp liên quan đến tài sản từ bên có quyền
hay bên nắm giữ tài sản bảo đảm. Trong trường hợp khi đến hạn có sự vi
phạm nghĩa vụ thì tài sản bảo đảm bị xử lý theo thỏa thuận của các bên hoặc
theo quy định của pháp luật (nếu không có thỏa thuận) để khấu trừ, thanh toán
phần nghĩa vụ bị vi phạm. Khi đó, bên có nghĩa vụ sẽ bị mất quyền sở hữu đối
với tài sản.
Thứ tư, các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự phát sinh từ
sự thỏa thuận giữa các bên. Nếu như các quan hệ nghĩa vụ khác có thể phát
sinh từ nhiều căn cứ khác nhau (có thể do thỏa thuận hoặc theo quy định của
pháp luật) thì các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự chỉ phát sinh
trên cơ sở sự thỏa thuận giữa các bên chủ thể. Nói cách khác các biện pháp
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự không đương nhiên phát sinh bên cạnh
nghĩa vụ chính; không phải bên cạnh hợp đồng mua bán là hợp đồng đặt cọc
hay bên cạnh hợp đồng vay tiền là các hợp đồng thế chấp, cầm cố, bảo lãnh…
10

Các biện pháp bảo đảm này có xuất hiện hay không là phụ thuộc vào sự thỏa
thuận, định đoạt của các bên chủ thể.
Thứ năm, đối tượng chủ yếu của các biện pháp bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ dân sự là những lợi ích vật chất. Nghĩa vụ cần được bảo đảm là
những nghĩa vụ mang tính chất tài sản (như nghĩa vụ thanh toán tiền hay thực
hiện một công việc trị giá được bằng tiền…). Theo quy luật ngang giá chi
phối các quan hệ tài sản thì chỉ có lợi ích vật chất mới bù đắp được các lợi ích
vật chất. Do vậy, các bên trong quan hệ nghĩa vụ không thể dùng quyền nhân
thân làm đối tượng của biện pháp bảo đảm. Lợi ích vật chất là đối tượng của
các biện pháp bảo đảm thường là một tài sản. Tài sản đem ra bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ dân sự có thể là vật (vật hiện có hoặc hình thành trong tương
lai), tiền, giấy tờ có giá hoặc quyền tài sản. Đó có thể là động sản hoặc bất
động sản nhưng những tài sản này phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm,
không phải là đối tượng bị tranh chấp về quyền sở hữu cũng như quyền sử
dụng. Tài sản bảo đảm phải là tài sản được phép tự do lưu thông trên thị
trường.
Tuy nhiên, Bộ luật dân sự năm 2005 cũng quy định một trường hợp
ngoại lệ, đó là biện pháp tín chấp. Đối tượng của biện pháp này không phải là
lợi ích vật chất mà là uy tín của tổ chức. Cụ thể: các tổ chức xã hội tại cơ sở
đứng ra bảo đảm cho các thành viên của mình vay tiền tại các ngân hàng
chính sách xã hội thông qua việc xác nhận các yếu tố nhân thân và kiểm soát
mục đích sử dụng tiền vay. Việc xây dựng biện pháp này trong BLDS đã tạo
cơ sở pháp lý cho Đảng và Nhà nước triển khai thực hiện chính sách xóa đói,
giảm nghèo.
Thứ sáu, các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự có mục đích
nâng cao trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ của những người có nghĩa vụ, bảo vệ
lợi ích cho bên có quyền một cách chắc chắn thông qua việc thỏa thuận về
11

một tài sản dự phòng sẽ được xử lý để khấu trừ nghĩa vụ vi phạm. Thông qua
việc áp dụng các biện pháp bảo đảm bên có quyền sẽ không bị rơi vào thế bị
động (phụ thuộc vào việc thực hiện nghĩa vụ của bên đối tác) mà trở nên chủ
động trong việc bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình trong các giao
dịch dân sự, thương mại đã ký kết (thông qua việc trực tiếp tác động vào tài
sản bảo đảm). Các biện pháp bảo đảm được đặt ra góp phần tạo nên cơ sở
pháp lý an toàn cho các chủ thể trong giao lưu dân sự, tạo điều kiện củng cố
kỷ luật hợp đồng, bảo đảm sự ổn định và phát triển bình thường của các quan
hệ tài sản.
Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là một chế định truyền
thống. Cùng với sự phát triển của kinh tế - xã hội, các quy định của pháp luật
về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự cũng ngày càng phát
triển. Hầu hết các nước trên thế giới đều quy định các biện pháp bảo đảm như
cầm cố, thế chấp, bảo lãnh.... trong đó thế chấp là biện pháp bảo đảm được sử
dụng phổ biến trong thực tế đời sống.
1.2. Khái niệm, đặc điểm, vai trò của thế chấp tài sản
1.2.1. Khái niệm
Thế chấp là một từ có nguồn gốc Hán Việt. Theo từ điển Hán Việt:
“Thế là bỏ đi, thay cho” còn “Chấp là cầm, giữ, bắt” [1]. Từ điển Tiếng Việt
giải thích: Thế chấp (tài sản) là dùng vật bảo đảm thay thế cho số tiền vay nếu
không có khả năng trả đúng hạn [53]. Giải thích này của Từ điển Tiếng Việt
đã cho thấy sự phổ biến của việc sử dụng biện pháp thế chấp trong các hợp
đồng cấp tín dụng. Xuất phát từ những ngữ nghĩa cơ bản của thế chấp như
trên, chúng ta có thể hiểu thế chấp là biện pháp cách thức mà các bên thỏa
thuận lựa chọn để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ
thông qua một tài sản mà giá trị của tài sản này có khả năng thay thế cho
nghĩa vụ bị vi phạm.
12

Điều 342 Bộ luật dân sự năm 2005 quy định: “Thế chấp tài sản là việc
một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận
thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp”. Được tôn
vinh là "nữ hoàng" của các biện pháp bảo đảm, thế chấp được lựa chọn làm
biện pháp bảo đảm của hầu hết các giao dịch dân sự, đặc biệt là trong các
quan hệ tín dụng. Với ưu thế là biện pháp bảo đảm mà bên có nghĩa vụ không
phải chuyển giao tài sản bảo đảm, vẫn khai thác được giá trị của tài sản bảo
đảm mà lợi ích của các bên vẫn đạt được, thế chấp là một giải pháp tuyệt vời
được các bên tham gia giao dịch dân sự ưu tiên lựa chọn sử dụng. Ở biện
pháp này, thay vì chuyển giao tài sản cho bên có quyền thì bên có nghĩa vụ
chuyển giao toàn bộ hồ sơ pháp lý của tài sản cho bên có quyền. Đó có thể là
giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu tài sản hoặc giấy tờ là điều kiện chuyển
nhượng tài sản. Việc giao giấy tờ này đồng nghĩa với việc bên có nghĩa vụ
không thể định đoạt tài sản được vì không có giấy tờ để giao dịch.
Với việc BLDS năm 2005 sắp xếp các quy định về thế chấp trong phần
“nghĩa vụ và hợp đồng” cho thấy nhà làm luật đã tiếp cận nó dưới giác độ là
một giao dịch dưới dạng hợp đồng dựa trên cơ sở nền tảng của lý thuyết trái
quyền. Tuy nhiên, một số quy định của BLDS năm 2005 cũng đã mang “dáng
dấp” của vật quyền bảo đảm (ví dụ như quy định tại Điều 325 về thứ tự ưu
tiên thanh toán, quy định tại Điều 323 về đăng ký giao dịch bảo đảm) dù còn
chưa toàn diện và triệt để. Đánh giá khách quan thì việc quy định thế chấp với
bản chất “chủ yếu” là một quan hệ trái quyền như BLDS hiện hành có ưu
điểm là dễ hiểu, dễ áp dụng trong đời sống, nhưng điểm hạn chế nhất là hiệu
quả thực thi các quy định về bảo vệ quyền lợi của bên nhận thế chấp còn thấp,
thiếu triệt để. Theo quy định tại khoản 5 Điều 351 BLDS năm 2005, bên nhận
thế chấp có quyền yêu cầu bên có nghĩa vụ giao tài sản thế chấp để xử lý khi
13

có sự vi phạm. Bên nhận thế chấp không có quyền trực tiếp trên tài sản thế
chấp mà quyền của bên nhận thế chấp đối với tài sản thế chấp chỉ mang tính
“gián tiếp” thông qua hành vi thực hiện nghĩa vụ của bên thế chấp theo hợp
đồng đã ký kết.
Thế chấp là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự xuất
hiện từ thời La Mã cổ đại. Quá trình phát triển của biện pháp thế chấp trong
Luật La Mã với nền tảng pháp lý là lý thuyết về vật quyền bảo đảm đã ảnh
hưởng và chi phối mạnh mẽ đến sự ra đời, thay đổi của các quy định pháp luật
về thế chấp ở các nước theo hệ thống luật Civil Law mà điển hình là các nước
Pháp, Đức, Nhật Bản. Tính chất vật quyền cho phép bên nhận thế chấp có
quyền tác động trực tiếp đến tài sản thế chấp mà không phụ thuộc vào ý chí
của bất kỳ chủ thể nào khi chứng minh được bên thế chấp có quyền sở hữu tài
sản thế chấp (sẽ được sở hữu hoặc được ủy quyền định đoạt), có giao kết hợp
đồng thế chấp và bên có nghĩa vụ có sự vi phạm nghĩa vụ. Cụ thể, bên nhận
thế chấp có quyền truy đòi tài sản thế chấp từ sự chiếm giữ của bất kỳ ai (trừ
trường hợp pháp luật có quy định khác) để xử lý và có quyền ưu tiên thanh
toán trước từ số tiền thu được khi xử lý tài sản thế chấp. Với những quy định
được xây dựng trên cơ sở lý thuyết về vật quyền bảo đảm đã tạo nên ưu thế
cho người nhận thế chấp trong việc xử lý tài sản thế chấp để bảo đảm cho
quyền lợi của mình. Dĩ nhiên, đi kèm với đó phải là một hệ thống pháp luật
hoàn thiện, hệ thống đăng ký tài sản phát triển với sự minh bạch hóa cao. Đây
là xu thế phát triển của hầu hết hệ thống pháp luật của các quốc gia trên thế
giới và cũng là cách nhìn nhận hợp lý về bản chất của thế chấp khi đây là một
biện pháp bảo đảm được xác lập trên một tài sản xác định.
Như vậy, về bản chất cần xác định thế chấp là một biện pháp có tính
chất vật quyền nhằm bảo đảm cho quan hệ trái quyền. Căn cứ để tạo lập
quyền của bên nhận thế chấp đối với tài sản thế chấp, chính là sự thỏa thuận
14

của các bên tham gia giao dịch về việc bên thế chấp sẽ dùng tài sản của mình
để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự mà không chuyển giao tài sản thế chấp.
Trong thời gian tới chúng ta cần tập trung nghiên cứu lý thuyết về vật quyền
bảo đảm để xây dựng một nền tảng pháp lý vững chắc cho việc sửa đổi các
quy định về thế chấp tài sản cho phù hợp với điều kiện kinh tế xã hội hiện
nay.
1.2.2. Đặc điểm của biện pháp thế chấp tài sản
Là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nên thế chấp cũng
có đầy đủ các đặc điểm của biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đã
được nêu ở phần trên. Bên cạnh đó, thế chấp còn có những đặc điểm riêng so
với biện pháp bảo đảm khác như sau:
Thứ nhất, không có sự chuyển giao tài sản thế chấp.
Trong quan hệ thế chấp, bên thế chấp không phải giao tài sản bảo đảm
cho bên nhận thế chấp. Tính chất bảo đảm được xác định bằng việc bên thế
chấp phải giao cho bên nhận thế chấp những giấy tờ chứng minh tình trạng
pháp lý của tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp. Ví dụ: A thế chấp chiếc
xe máy SH để vay B mười triệu đồng. Anh A giao cho anh B giấy đăng ký xe
chứng minh quyền sở hữu của A mà không phải giao chính bản thân chiếc xe
đó.
Những giấy tờ liên quan đến tài sản thế chấp có thể là giấy đăng ký
quyền sở hữu tài sản (ví dụ ô tô, xe máy, máy bay, tàu biển…); giấy chứng
nhận quyền sử dụng đất; hay các giấy tờ khác như hợp đồng mua bán hàng
hóa có kèm theo hóa đơn; hợp đồng mua bán nhà ở trong tương lai kèm theo
dự án đã được phê duyệt về ngôi nhà đó; hoặc giấy tờ thừa kế nhà đất;… Các
loại giấy tờ trên phải là bản gốc (bản duy nhất) được giao cho bên nhận thế
chấp giữ nhằm hạn chế sự định đoạt của bên thế chấp đối với tài sản thế chấp.
15

Thứ hai, một tài sản bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ (đối với chủ thể
quyền khác nhau) chỉ có thể là tài sản thế chấp.
Theo quy định tại khoản 1 điều 324 BLDS: Một tài sản có thể được
dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự, nếu có giá trị tại thời điểm
xác lập giao dịch bảo đảm lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm, trừ
trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác. Tuy nhiên,
nếu muốn một tài sản bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ đối với nhiều người có
quyền khác nhau, bên bảo đảm chỉ có thể lựa chọn biện pháp thế chấp. Vì bên
nhận thế chấp không trực tiếp giữ tài sản bảo đảm, quyền lợi của tất cả các
chủ nợ được bảo đảm bằng giá trị của tài sản đó. Đối với biện pháp cầm cố
không thể xảy ra trên thực tế hai hay nhiều chủ nợ không liên quan đến nhau
cùng giữ một tài sản. Tài sản đó chỉ có thể là đối tượng của cả hai biện pháp
cầm cố và thế chấp. Ví dụ: Anh A thế chấp một chiếc ô tô trị giá 1,8 tỷ đồng
tại ngân hàng X để vay 200 triệu đồng, sau đó lại tiếp tục thế chấp tại ngân
hàng Y để vay 300 triệu đồng và cuối cùng cầm cố cho anh B để vay 800 triệu
đồng. Chiếc ô tô là tài sản bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ đối với các chủ thể
quyền khác nhau nhưng vẫn bảo đảm được lợi ích cho bên có quyền vì tổng
các nghĩa vụ không vượt quá giá trị tài sản bảo đảm.
Thứ ba, nhiều loại giao dịch thế chấp là đối tượng bắt buộc của đăng
ký giao dịch bảo đảm và đây cũng là biện pháp bảo đảm được đăng ký nhiều
nhất trong thực tế (cả tự nguyện lẫn bắt buộc).
Theo quy định tại điều 3 nghị định 83/2010/NĐ-CP ngày 23/07/2010
của Chính phủ về đăng ký giao dịch bảo đảm thì các loại giao dịch sau bắt
buộc phải đăng ký: thế chấp quyền sử dụng đất; thế chấp rừng sản xuất là
rừng trồng; cầm cố tàu bay, thế chấp tàu bay và thế chấp tàu biển. Như vậy,
trong số năm loại giao dịch bảo đảm bắt buộc phải đăng ký thì có đến bốn loại
là giao dịch thế chấp. Ngoài ra, các giao dịch bảo đảm khác do các bên tự
16

nguyện đăng ký tại Trung tâm tâm đăng ký giao dịch phần lớn là giao dịch thế
chấp. Điều này xuất phát từ đặc điểm thứ nhất của biện pháp thế chấp. Vì
không có sự chuyển giao tài sản nên việc cần minh bạch hóa tình trạng pháp
lý của tài sản là rất cần thiết để đảm bảo cho an toàn giao dịch. Việc đăng ký
giao dịch bảo đảm tạo lợi thế ưu tiên thanh toán cho người đăng ký trước khi
một tài sản dùng để đảm bảo cho nhiều giao dịch thường xảy ra phổ biến đối
với tài sản thế chấp.
1.2.3. Những điểm khác nhau cơ bản giữa thế chấp tài sản với các
biện pháp bảo đảm khác
Nếu như ở BLDS năm 1995, hai biện pháp bảo đảm đối vật là cầm cố
và thế chấp được phân biệt với nhau bởi tiêu chí tài sản bảo đảm là động sản
(cầm cố) hay bất động sản (thế chấp). Thì đến BLDS năm 2005 hai biện pháp
bảo đảm này được phân biệt với nhau bởi tiêu chí có hành vi chuyển giao tài
sản bảo đảm hay không. Đây là một bước tiến quan trọng thể hiện sự phát
triển của luật dân sự Việt Nam. Theo quy định tại điều 326 BLDS năm 2005,
biện pháp cầm cố có sự chuyển giao tài sản bảo đảm từ bên cầm cố sang cho
bên nhận cầm cố. Nói cách khác, trong thời gian biện pháp cầm cố có hiệu
lực, bên nhận cầm cố được quyền chiếm hữu tài sản cầm cố. Trong khi đó đặc
trưng của biện pháp thế chấp là không có sự chuyển giao tài sản bảo đảm từ
bên thế chấp sang cho bên nhận thế chấp. Trong thời gian biện pháp thế chấp
có hiệu lực, tài sản vẫn thuộc quyền chiếm hữu của bên thế chấp; bên thế chấp
được khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản bảo đảm một cách
bình thường [41, Điều 342].
Nếu như biện pháp thế chấp là biện pháp bảo đảm đối vật điển hình
(vật quyền bảo đảm) thì biện pháp bảo lãnh lại là biện pháp bảo đảm đối nhân
đặc trưng (trái quyền bảo đảm). Điều này đã nói lên điểm khác nhau cơ bản
giữa thế chấp vào bảo lãnh. Nếu như ở biện pháp thế chấp bên thế chấp phải
17

đưa ra một tài sản cụ thể để bảo đảm cho nghĩa vụ của mình. Nói cách khác
đối tượng của biện pháp này là một tài sản cụ thể và khi nghĩa vụ bị vi phạm
thì bên nhận thế chấp sẽ xử lý tài sản thế chấp đó để bù đắp cho việc vi phạm
nghĩa vụ của bên thế chấp. Trong khi đó ở biện pháp bảo lãnh, bên bảo lãnh
thực hiện nghĩa vụ không cần đưa ra một tài sản cụ thể mà chỉ khi bên được
bảo lãnh vi phạm nghĩa vụ, không thực hiện được nghĩa vụ thì bên bảo lãnh
mới phải đưa ra tài sản thuộc sở hữu của mình để xử lý bù đắp cho việc vi
phạm nghĩa vụ của bên được bảo lãnh [41, Điều 361].
Khác với thế chấp là biện pháp được sử dụng để bảo đảm cho việc thực
hiện nghĩa vụ xác định. Biện pháp đặt cọc được sử dụng để bảo đảm cho việc
giao kết và thực hiện hợp đồng. Đối tượng của đặt cọc là tiền, kim khí quý, đá
quý hoặc vật có giá trị [41, Điều 58] trong khi đó đối tượng của thế chấp là tất
cả các loại tài sản (quyền sử dụng đất không thể là đối tượng của đặt cọc
nhưng là đối tượng phổ biến của biện pháp thế chấp).
Biện pháp ký cược chỉ sử dụng trong quan hệ cho thuê tài sản và nó đòi
hỏi phải có sự chuyển giao một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý, vật có
giá trị để bảo đảm cho việc trả lại tài sản thuê. Trong trường hợp tài sản thuê
không còn, tài sản ký cược đương nhiên thuộc về người cho thuê tài sản mà
không cần đưa tài sản đó ra xử lý. Đó chính là những điểm khác biệt giữa ký
cược và thế chấp tài sản [41, Điều 359].
Đối với biện pháp ký quỹ, tài sản ký quỹ có thể là một khoản tiền, kim
khí quý, đá quý hoặc giấy tờ có giá khác và đòi hỏi tài sản này phải được gửi
vào một tài khoản phong tỏa tại một ngân hàng nhất định để bảo đảm cho việc
thực hiện nghĩa vụ dân sự [41, Điều 360]. Đòi hỏi này không được đặt ra đối
với thế chấp tài sản.
Tín chấp là một biện pháp bảo đảm đặc biệt ở nước ta mà hầu hết pháp
luật các nước đều không quy định. Với tính chất vật quyền bảo đảm, thế chấp
18

có đối tượng là một tài sản cụ thể trong khi đó đối tượng của tín chấp không
phải là một lợi ích vật chất mà là uy tín của tổ chức Chính trị - xã hội.
Nhìn chung, giữa thế chấp và các biện pháp bảo đảm khác đều có sự
khác biệt về đối tượng, hình thức và ý nghĩa. Trong đó cần chú ý đến những
điểm khác biệt giữa thế chấp và cầm cố, bảo lãnh để có được sự lựa chọn biện
pháp bảo đảm phù hợp với mục đích của mình.
1.2.4. Vai trò của biện pháp thế chấp tài sản
Biện pháp thế chấp là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân
sự có nhiều ưu điểm so với các biện pháp khác.Với việc không chuyển giao
tài sản bảo đảm, biện pháp thế chấp đáp ứng linh họat lợi ích của các bên chủ
thể.
Đối với bên nhận thế chấp, do không trực tiếp nắm giữ tài sản nên
không mất chi phí cho việc duy trì, giữ gìn và bảo quản tài sản bảo đảm trong
thời hạn thế chấp như không phải lo về kho, bến bãi, người trông coi hay biện
pháp bảo quản thích hợp cũng như không phải chịu trách nhiệm bồi thường
thiệt hại nếu làm hư hỏng, mất mát tài sản thế chấp.
Đối với người có nghĩa vụ biện pháp thế chấp là lựa chọn được ưu tiên,
đặc biệt là trong lĩnh vực kinh doanh cần sử dụng vốn và duy trì hoạt động
sản xuất, kinh doanh. Với việc không phải chuyển giao tài sản thế chấp, bên
thế chấp vẫn được tiếp tục sử dụng, khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi
tức (có thể cho thuê hoặc bán nếu tài sản thế chấp là tài sản luân chuyển trong
quá trình sản xuất, kinh doanh. Mặt khác người thế chấp có thể thế chấp một
tài sản để bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ khác nhau nếu tổng các nghĩa vụ
không lớn hơn giá trị tài sản thế chấp. Bên thế chấp có thể khai thác được hết
giá trị của tài sản thế chấp để huy động được tối đa lượng vốn cần vay. Ví dụ:
A thế chấp chiếc xe máy SH để vay B mười triệu đồng. Anh A giao cho anh B
giấy đăng ký xe chứng minh quyền sở hữu của A mà không phải giao chính
19

bản thân chiếc xe đó. A vẫn được khai thác công dụng của chiếc xe một cách
bình thường thậm chí mang đi cầm cố để bảo đảm cho một nghĩa vụ khác,
trong khi đó B không phải lo về việc trông giữ, bảo quản tài sản.
1.3. Lƣợc sử quá trình hình thành và phát triển của pháp luật Việt
Nam về thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự
1.3.1. Thời kỳ trước năm 1945
Bảo đảm để thực hiện nghĩa vụ dân sự là một chế định truyền thống
được hình thành từ thời kỳ phong kiến. Pháp luật phong kiến Việt Nam mà
điển hình là hai bộ luật Hồng Đức thế kỷ XV (triều đại nhà Hậu Lê) và Bộ
luật Gia Long thế kỷ XIX (triều đại nhà Nguyễn) đã quy định tương đối chi
tiết một số biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong các khế ước cổ như
biện pháp điển mại, bảo chứng, điển cố tài sản và điển cố công nhân. Tuy
nhiên do trình độ lập pháp còn hạn chế trong khi điều kiện kinh tế xã hội chưa
thật sự phát triển, nên pháp luật phong kiến Việt Nam không quy định biện
pháp thế chấp. Trong khi đó biện pháp này đã được pháp luật phong kiến
phương Tây quy định từ thời kỳ phong kiến mà điển hình là Luật La Mã cổ
đại.
Quy định về biện pháp thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
dân sự chỉ mới được hình thành ở thời kỳ Pháp thuộc và chịu ảnh hưởng sâu
sắc của pháp luật dân sự Pháp. Dưới thời Pháp thuộc, nước ta bị chia cắt
thành ba kỳ là Bắc kỳ, Trung kỳ, Nam kỳ với chế độ pháp lý khác nhau. Bắc
kỳ và Trung kỳ là đất bảo hộ, các quan hệ dân sự ở đây do Bộ Dân luật Bắc
kỳ (1931) và Bộ Dân luật Trung kỳ (1936) điều chỉnh. Nam kỳ là đất thuộc
địa, ba thành phố Hà Nội, Hải Phòng và Đà Nẵng là nhượng địa; các quan hệ
dân sự ở đây chịu sự điều chỉnh trực tiếp của Bộ dân luật Pháp (BLDS 1804)
nhưng có tham khảo các Bộ Dân luật Bắc kỳ và Trung kỳ với ý nghĩa là
phong tục, tập quán.
20

Trong khi các quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong
thời kỳ phong kiến Việt Nam mà điển hình là Bộ luật Hồng Đức và Bộ luật
Gia Long được quy định một cách rời rạc ở các chương mục khác nhau, thì ở
hai Bộ Dân luật Bắc kỳ và Trung kỳ hầu hết lại được quy định tập trung tại
cùng một chương với tên gọi “các hợp đồng bảo đảm”. Hơn nữa, mỗi biện
pháp bảo đảm đều có điều khoản quy định khái niệm cũng như việc hình
thành các biện pháp đó.
Ngoài các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đã từng được
quy định trong pháp luật Việt Nam thời kỳ phong kiến nhưng cụ thể hơn như:
bảo lãnh, điển mại, cầm cố động sản, cầm cố bất động sản thì hai Bộ Dân luật
Bắc kỳ và Trung kỳ còn quy định một biện pháp bảo đảm hoàn toàn mới – đó
chính là biện pháp thế chấp. Thế chấp chỉ áp dụng đối với tài sản là bất động
sản, đồng thời người thế chấp không phải chuyển giao quyền chiếm hữu tài
sản thế chấp cho người nhận thế chấp. Khi đến hạn, con nợ không thực hiện
nghĩa vụ, bất động sản thế chấp sẽ được bán đấu giá để thanh toán nợ. Thứ tụ
ưu tiên thanh toán của các chủ nợ nhận thế chấp sẽ được xác định căn cứ vào
thứ tự đăng ký thế chấp của các chủ nợ nhận thế chấp đó.
1.3.2. Thời kỳ từ cách mạng tháng Tám năm 1945 đến BLDS năm
1995
Cách mạng tháng Tám thành công đã mở ra một trang mới trong lịch sử
nước ta. Ngày 10/10/1945, chủ tịch Hồ Chí Minh đã ký sắc lệnh 90SL cho
phép tạm sử dụng một số luật lệ hiện hành ở Bắc, Trung, Nam cho đến khi Bộ
luật duy nhất cho toàn quốc được ban hành: “… nếu những luật lệ ấy không
trái với nguyên tắc độc lập của nước Việt Nam và chính thể dân chủ cộng
hòa”. Theo đó, Bộ luật dân sự Nam kỳ giản yếu 1883, Bộ dân luật Bắc kỳ
1931 và Bộ dân luật Trung kỳ 1936 được tiếp tục thi hành đến năm 1959 thì
bị hủy bỏ bởi chỉ thị số 772/TATC của Tòa án tối cao. Do đó, các biện pháp
21

bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự theo quy định của các Bộ luật trên cũng
được áp dụng cho đến năm 1959.
Từ năm 1960, nền kinh tế nước ta được tổ chức theo cơ chế kế hoạch
hóa tập trung, quan liêu, bao cấp; được quản lý điều hành bằng mệnh lệnh
hành chính. Phương pháp quản lý hành chính cùng với chế độ tem phiếu đã
làm biến dạng các quan hệ dân sự với đặc trưng vốn có là sự bình đẳng và
quyền tự định đoạt của các chủ thể, kìm hãm sự phát triển của nền kinh tế.
Trong hoàn cảnh đó, các quan hệ dân sự hầu như không phát triển vì thế việc
áp dụng các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là không cần thiết
phải đặt ra.
Đại hội Đảng toàn quốc lần thứ VI là đại hội đánh dấu sự đổi mới toàn
diện trong đường lối lãnh đạo của Đảng trên tất cả các lĩnh vực. Đảng chủ
trương “phát triển nền kinh tế hàng hóa nhiều thành phần, theo cơ chế thị
trường có sự quản lý của nhà nước, theo định hướng xã hội chủ nghĩa”. Thể
chế hóa đường lối chính sách của Đảng, Nhà nước ta bắt đầu chú trọng xây
dựng các chế định pháp luật dân sự nói chung và các biện pháp bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ dân sự nói riêng đáp ứng đòi hỏi của nền kinh tế hàng hóa nhiều
thành phần. Biện pháp thế chấp là một trong ba biện pháp bảo đảm được quy
định tại Điều 5 Pháp lệnh hợp đồng kinh tế 1989 và hướng dẫn chi tiết tại
nghị định 17/HĐBT ngày 16/10/1990.
Trong lĩnh vực ngân hàng, vấn đề bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng
ngân hàng được quy định lần đầu tiên trong Quyết định số 156/NH-QĐ ngày
18/11/1989 của thống đốc Ngân hàng nhà nước ban hành bản quy định về
việc thế chấp tài sản để vay vốn ngân hàng. Biện pháp thế chấp cũng được
nhắc đến trong quyết định số 04/NH-QĐ ngày 08/01/1991 của thống đốc
Ngân hàng Nhà nước về thể lệ tín dụng ngắn hạn đối với các tổ chức kinh tế.
22

Ngoài ra, Luật Hàng hải Việt Nam ngày 30/06/1990 cũng đã quy định
về biện pháp thế chấp tàu biển tại điều 29. Luật Hàng không dân dụng Việt
Nam ngày 04/11/1992 quy định về việc thế chấp tàu bay tại các điều 17 và
điều 19.
Pháp luật thời kỳ này có sự phân biệt giữa hợp đồng kinh tế và hợp
đồng dân sự. Các quan hệ kinh tế được điều chỉnh bởi pháp lệnh hợp đồng
kinh tế 1989 trong khi đó các quan hệ hợp đồng dân sự lại được điều chỉnh
bởi pháp lệnh hợp đồng dân sự 1991. Trong pháp lệnh này quy định bốn biện
pháp bảo đảm và một lần nữa biện pháp thế chấp lại được nhắc đến khá chi
tiết tại mục 1 chương 3.
Luật đất đai ban hành năm 1993 cho phép thế chấp quyền sử dụng đất
để vay vốn ngân hàng, thế chấp quyền sử dụng đất được quy định chi tiết tại
nghị định 18/CP ngày 13/02/1995 của Chính phủ.
Nhìn chung các quy định về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
dân sự nói chung và biện pháp thế chấp nói riêng ở thời kỳ này bước đầu đã
tạo cơ sở pháp lý quan trọng cho việc hình thành, ổn định và lành mạnh hóa
các quan hệ dân sự, thúc đẩy sự phát triển của kinh tế - xã hội đất nước. Tuy
nhiên việc có quá nhiều văn bản điều chỉnh cùng một quan hệ dân sự nhất là
việc xác định chưa đúng vị trí của luật dân sự và luật kinh tế đã dẫn tới sự
mâu thuẫn chồng chéo của nhiều văn bản luật khác nhau gây khó khăn cho
quá trình áp dụng pháp luật. Yêu cầu cấp thiết lúc này là phải có một BLDS
thống nhất, xác định đúng mối quan hệ giữa luật dân sự và luật kinh tế là mối
quan hệ giữa luật chung và luật chuyên ngành.
BLDS năm 1995 được ban hành và có hiệu lực từ ngày 01/07/1996 là
một bước tiến quan trọng trong hệ thống pháp luật nước ta. Các biện pháp bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được quy định tại mục 1 chương 1 phần thứ ba
BLDS năm 1995 gồm bảy biện pháp: cầm cố, thế chấp, bảo lãnh, đặt cọc, ký
23

cược, ký quỹ và phạt vi phạm. Trong đó, biện pháp thế chấp được quy định cụ
thể từ điều 346 đến điều 362 đã nêu rõ khái niệm, đối tượng, nội dung, hình
thức thế chấp.
1.3.3. Thời kỳ từ năm 1996 đến BLDS năm 2005
Không thể phủ nhận được rằng các quy định về biện pháp thế chấp nói
riêng và các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nói chung trong
BLDS năm 1995 và các văn bản pháp luật chuyên ngành trong giai đoạn này
đã đem lại hiệu quả to lớn trong việc ổn định, phát triển các giao dịch dân sự,
kinh tế đặc biệt góp phần tích cực cho sự phát triển của hoạt động tín dụng.
Tuy nhiên, sau một thời gian dài phát triển các quy định pháp luật đã
bộc lộ một số khuyết điểm không phù hợp với trình độ phát triển của kinh tế -
xã hội, cũng như còn tồn tại một số khoảng trống pháp lý cần được điều chỉnh
ngay. Mặt khác trong xu thế hội nhập kinh tế quốc tế, chuẩn bị cho sự gia
nhập tổ chức thương mại thế giới WTO, việc hoàn thiện pháp luật nói chung
và các quy định về biện pháp thế chấp nói riêng là hết sức cần thiết.
BLDS năm 2005 và có hiệu lực từ ngày 01/01/2006 là sự chuẩn bị quan
trọng về mặt pháp lý để Việt Nam gia nhập tổ chức thương mại thế giới
WTO, tiếp tục hoàn thiện các quy định pháp luật thúc đẩy sự phát triển của
nền kinh tế - xã hội của đất nước. Biện pháp thế chấp cũng được sửa đổi một
cách toàn diện nâng cao quyền tự chủ, tự do cam kết của các bên trong quan
hệ thế chấp. Với BLDS năm 2005, biện pháp thế chấp đã trở về đúng với bản
chất của nó với điểm đặc trưng là biện pháp bảo đảm bằng tài sản nhưng
không có sự chuyển giao tài sản bảo đảm mà không phải chỉ căn cứ vào tài
sản đó là bất động sản. Ngoài ra, các quy định về biện pháp thế chấp của
BLDS năm 2005 đã đa dạng hóa các nghĩa vụ được bảo đảm và tài sản được
thế chấp, tăng cường trách nhiệm của bên cho vay, quy định cụ thể chi tiết về
đăng ký thế chấp.
24

1.4. Pháp luật một số nƣớc về thế chấp tài sản để bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ dân sự
Thế chấp là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đã xuất
hiện từ thời La Mã cổ đại. Theo các học giả La Mã, Luật Cầm cố và Thế chấp
là luật thứ hai xuất hiện sau Luật về quyền dụng ích. Hình thức đầu tiên của
bảo đảm đối vật của Luật La Mã có tên gọi là fiducia cum creditore. Đây là
biện pháp bảo đảm chuyển giao vật cùng với chuyển giao quyền sở hữu vật
chủ yếu dựa trên cơ sở lòng tin – fiducia[56].
Khi nhận thấy rằng người chiếm giữ hợp pháp một tài sản không nhất
thiết phải là chủ sở hữu tài sản đó, người ta đã nghĩ ra một biện pháp bảo đảm
mới là pignus (cầm cố). Đây là biện pháp bảo đảm chuyển giao vật nhưng
không chuyển giao quyền sở hữu. Tuy nhiên, sau một thời gian áp dụng, biện
pháp này đã nảy sinh sự bất tiện cho cả hai bên: Người có quyền chỉ có quyền
chiếm hữu mà không có quyền sử dụng và định đoạt đối với tài sản bảo đảm
trong khi đó, người có nghĩa vụ có quyền sở hữu nhưng không được sử dụng
hay định đoạt tài sản vì nó đang nằm trong tay người có quyền. Chính vì vậy,
người ta đã sáng tạo nên một biện pháp bảo đảm mới bên cạnh pignus (cầm
cố) đó là hypotheque (thế chấp). Với biện pháp này, chủ nợ không có quyền
sở hữu cũng không được cầm giữ tài sản bảo đảm, mà chỉ có quyền ưu tiên
thu hồi nợ bằng cách bán tài sản ấy và quyền theo đuổi tài sản qua các cuộc
chuyển nhượng[56].
Từ thời Trung cổ, hypotheque (thế chấp) chỉ áp dụng đối với bất động
sản và trở thành một biện pháp bảo đảm nghĩa vụ hữu hiệu nhất trong thực
tiễn áp dụng pháp luật cận đại và đương đại. Nó bảo đảm được sự cân bằng
tương đối giữa lợi ích của chủ nợ và người mắc nợ, thực sự là bà hoàng của
các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ (la reine des suretes), nhất là từ khi có chế
định đăng ký việc thế chấp (publicite des hypotheque) nhằm công khai một
25

phần tình trạng nghĩa vụ có bảo đảm của chủ sở hữu bất động sản.
Hypotheque là một thuật ngữ có nguồn gốc Hy Lạp. Người Hy Lạp đã phát
triển chế định hypotheque ở một trình độ khá cao so với người La Mã cùng
thời đặc biệt đã xây dựng được một hệ thống sổ điền thổ đăng ký việc thế
chấp khá hoàn thiện trong khi người La Mã không có được một thiết chế
tương tự[33].
Quá trình phát triển của biện pháp thế chấp trong luật La Mã đã ảnh
hưởng và chi phối mạnh mẽ đến sự ra đời, thay đổi các quy định pháp luật về
thế chấp ở các nước theo hệ thống luật Civil Law mà điển hình là các nước
Pháp, Nhật, Đức. Chính vì vậy, trong suốt thế kỷ 19 và 20, thuật ngữ “thế
chấp” dùng để chỉ biện pháp bảo đảm không có yếu tố chuyển giao vật và là
biện pháp bảo đảm bằng bất động sản. Theo quy định tại điều 2114 BLDS
Pháp 1804: “Thế chấp là một quyền tài sản đối với bất động sản được sử
dụng đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ. Về bản chất, thế chấp không thể phân
chia và tồn tại trên tất cả các bất động sản thế chấp, trên từng bất động sản
và trên mỗi phần của bất động sản đó. Khi bất động sản được chuyển dịch
sang cho người khác việc thế chấp xác lập trên bất động sản đó vẫn tồn tại”.
Cùng quan điểm đó, Điều 369 BLDS Nhật Bản cũng quy định “Người nhận
thế chấp có quyền ưu tiên so với các chủ nợ khác trong việc đáp ứng yêu cầu
của mình từ bất động sản mà bên nợ hoặc người thứ ba đưa ra như là một
biện pháp bảo đảm trái vụ và không chuyển giao quyền chiếm hữu nó” (Điều
369).
Như vậy, theo pháp luật Pháp đối tượng của thế chấp không phải là các
tài sản mà là các quyền đối vật. Về nguyên tắc chỉ được thế chấp các quyền
đối vật trên bất động sản [4]. Điều 2119 BLDS Pháp quy định “Động sản
không thể trở thành đối tượng của thế chấp”. Tuy nhiên, trong các đạo luật
26

Hàng hải của Pháp liên quan đến các quy định về tàu thủy và tàu biển có các
quy định mang tính đặc thù.
Đối với Nhật Bản, thế chấp bất động sản cũng là loại thế chấp thông
thường và phổ biến hơn cả. Ngoài thế chấp thông thường, BLDS Nhật Bản
còn quy định ba loại thế chấp đặc biệt. Loại thứ nhất có liên quan đến thế
chấp các loại tài sản đặc biệt ngoài bất động sản thông thường, đó là thế chấp
rừng, thế chấp tài chính và thế chấp động sản. Loại thứ hai liên quan đến giá
trị tài sản thế chấp đó là thế chấp chung và thế chấp tối đa. Và cuối cùng là
thế chấp chứng từ có giá trị [5]. Có thể thấy so với BLDS Pháp thì BLDS
Nhật Bản quy định đối tượng thế chấp rộng hơn, đa dạng hơn. Ngoài ra pháp
luật Nhật Bản còn quy định bất động sản mang đi thế chấp có thể là tài sản
của người thế chấp hoặc của người thứ ba.
Xuất phát từ tính chất của việc thế chấp là bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
nhưng không có sự chuyển giao tài sản nên nó thường được quy định rất chặt
chẽ. Hầu hết các nước đều quy định hình thức bắt buộc bằng văn bản đối với
biện pháp bảo đảm này trong đó có Pháp và Nhật Bản. Theo quy định tại Điều
2127 BLDS Pháp: “Thế chấp theo thỏa thuận chỉ có thể thực hiện dưới hình
thức văn bản công chứng trước hai công chứng viên hoặc trước một công
chứng viên và hai người làm chứng”. Bên cạnh đó, việc xác định giá trị nghĩa
vụ được bảo đảm bằng thế chấp là một điều khoản bắt buộc trong hợp đồng
thế chấp, nghĩa vụ này phải chắc chắn và đang tồn tại. Điều 2132 BLDS Pháp
quy định: “Việc thế chấp theo thỏa thuận chỉ có hiệu lực khi nghĩa vụ được
bảo đảm bằng thế chấp là chắc chắn và xác định bằng văn bản”.
Do tính chất không chuyển giao tài sản bảo đảm nên việc đăng ký thế
chấp là biện pháp cần thiết để công khai hóa tình trạng tài sản, bảo vệ quyền
lợi của người thứ ba. Đăng ký thế chấp cũng là một chế định được quy định
trong BLDS Pháp, đăng ký thế chấp không chỉ nhằm mục đích công khai
27

thông tin thế chấp, có hiệu lực đối với người thứ ba mà còn có ý nghĩa trong
việc xác định thứ tự ưu tiên thanh toán, điều 2134 BLDS Pháp quy định:
“Giữa những người có quyền, việc thế chấp, dù là thế chấp theo luật định,
theo bản án hay theo thỏa thuận chỉ được xếp thứ tự căn cứ vào ngày tháng
người có quyền tiến hành đăng ký tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm theo
thể thức do pháp luật quy định”. Cũng như BLDS Pháp, Luật đăng ký bất
động sản Nhật Bản cũng quy định việc đăng ký thế chấp nhằm công khai tình
trạng tài sản, có hiệu lực đối với người thứ ba và xác định thứ tự ưu tiên thanh
toán. Nói cách khác đăng ký thế chấp là cơ sở để xác định quyền ưu tiên và
quyền đối kháng (với người thứ ba) của người có quyền. Pháp luật các nước
này trao quyền đăng ký cho người có quyền chủ động trong việc bảo vệ quyền
của mình [4, Điều 2122, 2123]. Tuy nhiên pháp luật của cả Pháp và Nhật Bản
đều không coi việc đăng ký là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng thế chấp.
Như vậy, quy định pháp luật về thế chấp ở các nước theo hệ thống luật
Civil Law mà điển hình là các nước Pháp, Nhật chịu ảnh hưởng của pháp luật
La Mã cổ đại đều xác định bản chất của thế chấp là biện pháp bảo đảm đối vật
với những đặc trưng về quyền theo đuổi, quyền ưu tiên và quyền đối kháng.
Những quy định về thế chấp tài sản của BLDS Pháp và BLDS Nhật Bản là
những quy định hết sức tiến bộ, là tiền đề pháp lý thúc đẩy sự phát triển của
các giao dịch dân sự ở các nước này. Đây cũng được xem là một nguồn để
chúng ta có thể nghiên cứu, tham khảo trong quá trình sửa đổi BLDS nói
chung và quy định về thế chấp tài sản nói riêng.

Cơ sở lý luận về thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự.docx

Recommended

Recommended

More Related Content

Similar to Cơ sở lý luận về thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự.docx

Similar to Cơ sở lý luận về thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự.docx (20)

More from Dịch vụ viết thuê đề tài trọn gói 🥳🥳 Liên hệ ZALO/TELE: 0917.193.864 ❤❤

More from Dịch vụ viết thuê đề tài trọn gói 🥳🥳 Liên hệ ZALO/TELE: 0917.193.864 ❤❤ (20)

Recently uploaded

Recently uploaded (20)

Cơ sở lý luận về thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự.docx