Gerrit van der Veen Anouk Hofman 23 nov

1. Het contracterende waterschap
Waterschapsmiddag 23 november 2017
Gerrit van der Veen
Anouk Hofman
Advocaten Overheid & Onderneming

2. Agenda
1. Bevoegdheidsverdeling
2. Onbevoegde vertegenwoordiging
3. Afgebroken onderhandelingen
4. Opzegging van overeenkomsten
5. Rechtsbescherming
6. Afsluiting

3. 1. Bevoegdheidsverdeling (1)
Contractueel niets geregeld
3
Algemeen bestuur
Voorzitter
Besluit tot aangaan overeenkomst voor zover die
bevoegdheid (na delegatie) niet is opgedragen aan
het dagelijks bestuur (artikel 56 jo. 77
Waterschapswet)
 Delegatiebesluit Waterschap Rijn en IJssel 2016
Vertegenwoordigt het waterschap in en buiten
rechte (artikel 95 Waterschapswet)

4. 1. Bevoegdheidsverdeling (2)
Indien gedelegeerd dan kan het DB:
• Bevoegdheid tot het nemen van besluiten aan ‘eenieder’ mandateren (art. 10:3 & 10:4 Awb).
Gemandateerde is bevoegd om namens AB/DB besluiten te nemen (art. 10:1, 10:2 & 10:3
Awb)  Mandaat- en Volmachtbesluit Hoogheemraadschap De Stichtse Rijnlanden
• Individueel DB-lid (ook voorzitter!) machtigen (art.88 Wschw.): zelfstandig opererend DB-lid
(portefeuillehouder) handelt uit naam van en onder verantwoordelijkheid van het DB.
Machtiging van Voorzitter:
• Voorzittter kan ‘eenieder’ machtigen het waterschap te vertegenwoordigen (art. 95 Wschw).
Regels omtrent mandaatverlening zijn van overeenkomstige toepassing (art. 10:12 Awb).
Publicatie-eisen:
• Mandaat- en opdrachtregister moet gepubliceerd zijn om in werking te treden (art. 3:42
Awb).
• Publiceer up-to-date mandaat- en opdrachtregister! (HR 24 april 2015, BR 2015/75 en Rb.
ZWB 25 januari 2017, ECLI:NL:RBZWB:2017:496).
4

5. 1. Bevoegdheidsverdeling (3)
De contracterende ambtenaar:
Beleidsmedewerker RO (“BRO”) ondertekent vaststellingsovereenkomst om de hoogte van door
X geleden schade vast te laten stellen. Op de overeenkomst staat dat partijen zijn ‘college van
B&W’ en ‘X’. Bindend adviseur stelt schade van X vervolgens op € 120.000,00. De gemeente
betaalt niet, X start een kort geding
In hoger beroep stelt de gemeente dat BRO niet bevoegd was haar te verte-genwoordigen.
College was niet betrokken. Op grond van het openbare Man-daatbesluit zijn juridisch
beleidsmedewerkers bevoegd om bij de gemeente ingediende schadeclaims te ‘beoordelen en
af te handelen’.
Slaagt het betoog in hoger beroep?
(Hof Arnhem-Leeuwarden 15 oktober 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:7764).
5

6. 1. Bevoegdheidsverdeling (4)
Bevoegdheidsverdeling en belang bij contracteren
Essentieel bij twee, sterk samenhangende leerstukken:
• Onbevoegde vertegenwoordiging, en
• Afgebroken onderhandelingen.
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 4 juli 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:5635:
“[…] in een democratische rechtsstaat [komt] aan die wettelijke bevoegdheidsverdeling
groot gewicht toe, zodat slechts in bijzondere omstandigheden ruimte is voor het oordeel
dat de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid voor risico van het betrokken
overheidsorgaan komt. De Hoge Raad heeft bij uitspraak van 24 juni 2016 dit standpunt
bevestigd en overwogen dat grote terughoudendheid moet worden betracht bij het
aannemen van gebondenheid van een gemeente of provincie zonder de instemming van het
ter zake volgens de wet bevoegde orgaan (ECLI:NL:HR: 2016:1309).”
6

7. 2. Onbevoegde vertegenwoordiging (1)
Hoofdregel: geen ovk als betrokken bestuursorganen niet hebben ingestemd.
Uitzondering: sprake van schijn dat onderhandelaar over volmacht of mandaat beschikte van
het betrokken bestuursorgaan en deze schijn aan dat bestuursorgaan kan worden toegerekend
(art. 3:61 lid 2 BW) (HR 25 juni 2010, AB 2010, 334 (Vitesse-arrest I). Belangrijke punten:
• Uitgangspunt: bestuursorganen kunnen alleen voor zichzelf vertrouwen wekken. DB kan bijv.
geen vertrouwen wekken dat aan het AB wordt toegerekend: zie bijv. HR 26 juni 2015, BR
2015/100 en Rb. Rotterdam 31 augustus 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:7086;
• Als sprake is van schijn, wil dat niet zeggen dat het waterschap ook schadeplichtig is (HR 24
juni 2016, AB 2016/405 (Vitesse-arrest II)
• Artikel 3:70 BW! Onbevoegde vertegenwoordiger kan in uitzonderlijke gevallen aansprakelijk
zijn voor schade door niet totstandkomen ovk.
7

8. 2. Onbevoegde vertegenwoordiging (2)
HR 3 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:142 en 143
Toets is begin 2017 nog strenger geworden. Toegepast op waterschappen:
• toerekening aan het betrokken bestuursorgaan (“BB”) kan als wederpartij gerechtvaardigd
vertrouwde op volmachtverlening op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van
het BB komen en waaruit naar ver-keersopvattingen zodanige schijn van
vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid (HR 19 februari 2010, NJ 2010, 115);
• schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan ook berusten op feiten en omstandigheden
die zich hebben voorgedaan na totstandkoming van de overeenkomst (HR 24 april 2015, BR
2015/75), maar
• geen plaats voor toerekening als het gewekte vertrouwen uitsluitend is gebaseerd op
verklaringen en/of gedragingen van onbevoegde onderhandelaar (HR 3 februari 2017,
ECLI:NL:HR:2017:142 en 143)
8

9. 2. Onbevoegde vertegenwoordiging (3)
De “namens” het waterschap onderhandelende advocaat
Het waterschap is al jaren verwikkeld in procedures met X. Daarbij wordt zij bijgestaan door mr. M. Na de
zoveelste procedure geeft het waterschap mr. M de opdracht om met X te onderhandelen over een
schikking. Het DB besluit (na delegatie) tot verstrekking van de opdracht en de Voorzitter verstrekt deze.
In de opdracht staat dat mr. M niet bevoegd is een overeenkomst met X te sluiten. Het definitieve concept
moet aan het DB worden voorgelegd.
Mr. M. gaat vol goede moed aan de slag. Na veel concepten – waarin nergens voorbehoud besluitvorming
DB wordt genoemd– worden mr. M (namens het waterschap) en X het eens. Zij ondertekenen de
overeenkomst. Vervolgens stuurt mr. M een afschrift aan X met de boodschap ‘je begrijpt toch wel dat de
overeenkomst pas geldt als het DB besloten heeft tot het aangaan hè (zie de delegatieregeling en artikel 83
van de Wschw)? Pas na besluitvorming volgt dus uitvoering.’
X begrijpt dit niet en stelt dat hem een beroep op schijn van volmachtverlening toekomt en het waterschap
moet nakomen. Heeft hij gelijk?
HR 3 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:142 (luistert heel nauw, zie 143!!!)
9

10. 3. Afgebroken onderhandelingen (1)
Uitgangspunt = contractsvrijheid: vrijheid van het waterschap om te contracteren met wie zij
wil (Hof Leeuwarden 31 augustus 2010, ECLI:NL:GHLEE:2010:BN5832), waarover zij wil en
wanneer zij wil. In beginsel mag waterschap dan ook onderhandelingen te allen tijde en om
welke reden dan ook afbreken zonder dat zij schadevergoeding verschuldigd is (zie HR 12
augustus 2005, NJ 2005, 467):
“ieder van de onderhandelende partijen - die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars
gerechtvaardigde belangen te laten bepalen - vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op
grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de
overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn.”
Terughoudende toets.
N.B. Niet van toepassing als partijen zijn overeengekomen om ergens over te onderhandelen
(bijv. bij verlenging van een overeenkomst): Haviltexen!
10

11. 3. Afgebroken onderhandelingen (2)
Let op: vrijheid om te contracteren, kan worden gedwarsboomd door vernietiging van
Gedeputeerde Staten!
ABRvS 25 september 2002, ECLI:NL:RVS:2002:AE7993:
Waterschap biedt gronden eerst aan gemeente aan, maar verkoopt de gronden uiteindelijk aan
een ontwikkelaar voor een hogere prijs.
De gemeente verzoekt aan GS om het besluit tot verkoop te vernietigen wegens strijd met het
algemeen belang en artikel 3:2 Awb. GS gaat over tot vernietiging.
ABRvS: er was sprake van opgewekt vertrouwen jegens de gemeente: Opgewekt vertrouwen
moet door een overheidsinstantie (zo mogelijk worden gehonoreerd, tenzij zwaar(der)wegende
redenen van algemeen belang zich daartegen zouden verzetten. Het verkrijgen van een iets
hogere verkoopprijs kan onder omstandigheden wellicht voor een particulier een goede reden
vormen te contracteren met een derde, maar niet voor een overheidsinstantie. Dit geldt te
meer, indien daardoor juist de behartiging van het algemeen belang door een andere
overheidsinstantie (in casu de gemeente) zou worden gefrustreerd.
11

12. 3. Afgebroken onderhandelingen (3)
Voorkom totstandkomingsvertrouwen (zoveel mogelijk):
• Geef voor/tijdens onderhandelingen aan – en blijf aangeven!! – welke elementen essentieel
zijn voor het waterschap. Zie bijv. Rb. Amsterdam 30 augus-
tus 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:5828.
• Stuur wederpartij bij start onderhandelingen een ‘spoorboekje’: (i) ambtelijke
onderhandelingen t/m definitief concept, (ii) DB en evt. AB met volledige ‘eindtoets’. Bij
DB/AB ‘nee’, terug naar (i). Bij DB/AB ‘ja’, door naar Voorzitter (iii).
• Gebruik voorbehouden, herhaal regelmatig dat deze nog gelden en geef aan dat er een
‘algehele eindtoets’ komt. Anders risico deels gebonden!:
“Deze overeenkomst komt pas tot stand nadat aan al de hierna genoemde voorwaarden
is voldaan: (i) Partijen hebben volledige overeenstemming over de gehele inhoud van
deze overeenkomst bereikt, (ii) het DB/AB heeft een besluit tot het aangaan daarvan
genomen en (iii) deze overeenkomst is namens alle Partijen bevoegdelijk ondertekend.”
12

13. 3. Afgebroken onderhandelingen (4)
Schadevergoeding bij afgebroken onderhandelingen
Gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen bij teleurgestelde partij?:
• Ja, rechter kan twee veroordelingen uitspreken:
• Gebod tot dooronderhandelen, extreem uitzonderlijk! Alleen als de overeenkomst 99% rond is
en net dat laatste zetje nodig is: Zie bijv. Rb. Arnhem 4 mei 2011, RCR 2011/70.
• toewijzing positief contractsbelang: teleurgestelde partij moet worden gebracht in positie als
ware de overeenkomst gesloten (dus ook gederfde winst!). Zie bijv.: Rb. Amsterdam 19 juli 2017,
ECLI:NL:RBAMS:2017:5513.
• Nee: in principe geen schadevergoeding. Als onderhandelingen in stadium waren dat naar
redelijkheid en billijkheid niet mocht worden afgebroken zonder vergoeding van (deel) van
kosten, kan rechter negatief contractsbelang toewijzen. Teleurgestelde partij moet dan
worden gebracht in positie alsof onderhandelingen nooit zouden hebben plaatsgevonden
(gemaakte kosten). Zie bijv. Hof 's-Hertogenbosch 22 maart 2016,
ECLI:NL:GHSHE:2016:1067.
13

14. 3. Afgebroken onderhandelingen (5)
Waterschap wil gaan afbreken:
Essentie: veel, maar geen onbeperkte vrijheid.
‘Eigenlijke’ maatstaf: rechter kijkt of hij/zij het redelijk vindt dat de teleurgestelde partij met
(vrijwel) volledig lege handen staat. Van belang: 1) wijze van afbreken, en 2) Reden voor
afbreken.
Strategisch afbreken!: gedurende onderhandelingen opgewekt vertrouwen kan verminderen of
verdwijnen. Bijv. opwerpen van nieuwe punten (wel goed onderbouwen natuurlijk).
Gewijzigd beleid is snel een ‘goede reden’: marginale toetsing beleidswijzigingen (Rb.
Rotterdam 10 augustus 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:6232). Geef wederpartij wel de kans zich
aan die wijziging ‘aan te passen’!
N.B. Dat onderhandelingen al heel lang duren kan twee kanten op werken! Zie Hof ‘s-
Hertogenbosch 15 november 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:5117.
14

15. 4. Opzegging: Opzegbaarheidsboom
• Duurovereenkomsten en overeenkomsten waarvoor opzegging in de wet is geregeld (bijv.
aanneming: art. 7:764 BW, arbeid: art. 7:672 BW etc.).
• Duurovereenkomst: partijen hebben zich verbonden tot een voortdurende prestatie voor
langere periode (bijv. onderhoud waterstaatswerk, voortgezet gebruik bij grondaankoop).
• Opzeggingsregeling in ovk: overeenkomst opzegbaar in die gevallen, behalve als in strijd
met redelijkheid en billijkheid (HR 10 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1134).
• Geen opzeggingsregeling in ovk:
1. bepaalde tijd ≠ opzegbaar, behalve bij onvoorziene omstandigheden.
2. onbepaalde tijd = opzegbaar, behalve als (i) partijen hebben bedoeld ovk onopzegbaar te
maken (HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016: 660) of (ii) als voldoende zwaarwegende
grond/opzegtermijn/schadevergoeding vereist (HR 28 oktober 2011,
ECLI:NL:HR:2011:BQ9854).
15

16. 5. Rechtsbescherming
1. Belangrijk punt: is namen van besluit in overeenkomst opgenomen
 Bevoegdhedenovereenkomst
2. Wat behelst de vordering?
 Nakoming om een besluit te nemen?  Bestuursrechter
 Schadevergoeding wegens niet-nakoming overeenkomst?  Civiele rechter
 HR 8 juli 2011, AB 2011, 298 (Etam/Zoetrmeer)
 HR 24 maart 2017, AB 2017, 339 (Ruimte voor Ruimte II)
3. Leer van de formele rechtskracht?
16

17. 6. Afsluiting
Hoofdpunten contracteren:
 Check wie bevoegd is tot het aangaan van de overeenkomst en communiceer dit
duidelijk;
 Schep van tevoren duidelijke verwachtingen omtrent het onderhandelingstraject;
 Geef zoveel en vaak mogelijk voorbehouden van goedkeuring;
 Afbreken? Doe dit strategisch;
 Opzeggen? Check inhoud en aard van de overeenkomst voor de mogelijkheden;
 Procedure? Check welke rechter bevoegd is om van de vordering kennis te nemen.
Succes!
17

18. Als u vragen heeft, denken wij graag met u mee!
18
Gerrit van der Veen
gvanderveen@akd.nl
088 – 253 5556
Anouk Hofman
ahofman@akd.nl
088 – 253 5514

19. Bedankt voor uw aandacht!
Borrel?