3. Contractueel niets geregeld
Besluit tot aangaan overeenkomst
(art. 158 lid 1 sub e Provw.)
Aangaan overeenkomst namens
provincie (art. 176 lid 1 Provw.)
Als PS erom vraagt/een overeenkomst ‘ingrijpende gevolgen’ voor de
provincie kan hebben, neemt GS pas besluit nadat PS in de gelegenheid
is gesteld wensen en bedenkingen te uiten (art. 167 lid 4 Provw.):
wensen&
bedenkingen
3
CdK
GS
GS PS
CdK
Bevoegdheidsverdeling: Basis (1)
4. Bevoegdheidsverdeling: Basis (2)
GS kan:
• bevoegdheid tot het nemen van besluiten aan ‘eenieder’ mandateren (art.
10:3 & 10:4 Awb). Gemandateerde is bevoegd om namens GS besluiten te
nemen (art. 10:1, 10:2 & 10:3 Awb).
• individuele gedeputeerde (ook CdK!) machtigen (art. 166 Provw.):
zelfstandig opererende gedeputeerde handelt uit naam van en onder ver-
antwoordelijkheid van GS en GS kan aanwijzingen geven.
CdK kan ‘eenieder’ opdragen de provincie te vertegenwoordigen (art. 176 lid
2 Provw.). Regels omtrent mandaatverlening zijn van overeenkomstige
toepassing (art. 10:12 Awb).
Mandaat- en opdrachtregister moet gepubliceerd zijn om in werking te treden
(art. 3:42 Awb).
4
5. Beleidsmedewerker RO (“BRO”) ondertekent vaststellingsovereenkomst om
de hoogte van door X geleden schade vast te laten stellen. Op de overeen-
komst staat dat partijen zijn ‘GS’ en ‘X’. Bindend adviseur stelt schade van X
op € 120.000,00. De provincie betaalt niet, X start een kort geding en wint
dit. De provincie betaalt.
In hoger beroep stelt de provincie dat BRO niet bevoegd was haar te verte-
genwoordigen. GS was niet betrokken. Op grond van het openbare Mandaat-
besluit zijn juridisch beleidsmedewerkers bevoegd om bij de provincie inge-
diende schadeclaims te ‘beoordelen en af te handelen’.
Slaagt het betoog van de provincie in hoger beroep?
(Hof Arnhem-Leeuwarden 15 oktober 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:7764).
5
Bevoegdheidsverdeling: Basis (3)
6. Bevoegdheidsverdeling: Basis (4)
Punten van belang bij wettelijke bevoegdheidsverdeling
• Eén gedeputeerde ≠ GS (AB 2014/139). Let op: gewijzigde koers ABRvS
bij vertrouwensbeginsel: AB 2017/425 en ECLI:NL:RVS:2017:2675:
“Voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel is, zoals de Afdeling
eerder heeft overwogen […], nodig dat er aan het bestuursorgaan toe te
rekenen concrete, ondubbelzinnige toezeggingen zijn gedaan door een daartoe
bevoegd persoon, waaraan rechtens te honoreren verwachtingen kunnen
worden ontleend” Nieuw: “Hiervan kan ook sprake zijn indien deze toezeg-
gingen zijn gedaan door een persoon waarvan de betrokkene op goede
gronden mocht veronderstellen dat deze de opvatting van het bevoegde
orgaan vertolkte.”
• GS kan wensen en bedenkingen PS naast zich neerleggen. GS is bevoegd
gezag voor aangaan overeenkomsten. Wel politiek ‘onhandig’ natuurlijk.
• GS kan uitsluitend zichzelf binden/vertrouwen voor zichzelf opwekken (BR
2015/100; ECLI:NL:RVS:2017:3003 en ECLI:NL:GHARL:2017:1530)
• Aan handtekening Gouverneur komt weinig waarde toe als GS heeft beslo-
ten en wederpartij dat weet (KST I 2000/01, 27 751, nr. 10d, p. 12).
6
7. Gepasseerd PS
De Provincie en een exploitatiemaatschappij (“EM”) sluiten een ruilovereen-
komst. Daarbij spreken zij af dat de Provincie zich zal inspannen om tot een
PIP te komen (nodig voor verplaatsing van werkzaamheden EM). Voor het ge-
val PS besluit het PIP niet vast te stellen, spreken partijen af dat de overeen-
komst ontbonden kan worden. Ten slotte is nog relevant dat het project in-
grijpende (financiële) gevolgen voor de provincie zal hebben.
GS en de CdK verstrekken X mandaat, respectievelijk opdracht om te
besluiten de overeenkomst aan te gaan / de overeenkomst daadwerkelijk aan
te gaan. Deze neemt, zonder PS daar op enigerlei wijze in te kennen, een be-
sluit tot het aangaan van de overeenkomst en gaat deze vervolgens ook
aan.In de overeenkomst staat een ontbindende voorwaarde als GS PIP niet
vastststelt. Bij ondertekening geeft X nog aan dat het met het PIP ‘allemaal
wel goed gaat komen, PS staat helemaal achter het project’ (zo heeft zij in
een com-missievergadering gehoord). Dit blijkt helaas niet het geval. Nadat
GS het PIP in procedure heeft gebracht, weigert PS deze vast te stellen.
Wat zijn de consequenties van deze weigering van PS?
Vgl. BR 2015/100 (/ECLI:NL:HR:2015:1737)
7
Bevoegdheidsverdeling: Basis (4)
8. Bevoegdheidsverdeling: Contractueel (1)
Bevoegdheidsverdeling in contracten
Verwerk de bevoegdheidsverdeling in overeenkomsten! Denk bijv. aan het
volgende:
• maak duidelijk welk bestuursorgaan wel/niet aan de overeenkomst is gebonden en
waar deze binding op ziet:
“Met het besluit tot het aangaan van deze Overeenkomst heeft GS ingestemd
en weet dit orgaan zich gebonden aan het bepaalde in Artikel [x], zodat de
Overeenkomst in zoverre (tevens) een bevoegdhedenovereenkomst vormt.
Deze Overeenkomst bindt PS op generlei wijze.”
•Neem een totstandkomingsvoorwaarde op:
“Deze Overeenkomst komt pas tot stand als GS een besluit tot het aangaan
van deze Overeenkomst heeft genomen en deze namens beide Partijen door
een daartoe bevoegd persoon is ondertekend.”
•maak nemen besluit GS afhankelijk van instemming van PS (/ontbre-ken van
wensen/bedenkingen). Zie bijv. ECLI:NL:GHARL:2017:1530.
8
9. Bevoegdheidsverdeling: Contractueel (2)
Contractueel (verder) betrekken PS
PS heeft geen directe rol bij overeenkomsten, maar kan deze wel contractu-
eel gegeven worden (BR 2015/100 en ECLI:NL:GHARL:2017:1530). Ook kan
binding PS ‘gecreëerd worden’. Denk bijv. aan het volgende:
• Overeenkomst komt pas tot stand als PS ‘ja’ zegt of overeenkomst
kan ontbonden worden als PS niet uiterlijk op datum [x] ‘ja’ heeft
gezegd (mogelijkheid tot ontbinding).
N.B. Veiligste route = totstandkomingsvoorwaarde. Bij opschorten-
de en ontbindende voorwaarden: art. 6:23 BW = risico (zie bijv:
Gst. 2012/91).
9
10. Bevoegdheidsverdeling: Contractueel (3)
Punten van belang bij contractueel ‘vormgeven’
bevoegdheidsverdeling
• Schrijf heel nadrukkelijk op welke bestuursorganen aan de overeenkomst gebonden
zijn en hoever deze binding strekt (benoem specifieke artikelen)!
• Gebruik totstandkomingsvoorwaarden en schrijf ook nadrukkelijk op dat het om
een dergelijke voorwaarde gaat! Zie bijv. ECLI:NL:GHAMS:2017: 145 (“Voorbehoud
goedkeuring door de raad, uiterlijk oktober 2015”). Risico = Haviltexen!
• Geef bij aanvang onderhandelingen nadrukkelijk aan en blijf tijdens onder-
handelingen herhalen dat:
wat tijdens de onderhandelingen wordt besproken, geen ‘garantie voor de
toekomst’ is, en
GS (en evt. PS) aan het einde van de rit een ‘totaal-toets’
uitvoert/uitvoeren van het definitieve concept: zie bijv.
ECLI:NL:RBAMS:2017: 5513.
10
11. Bevoegdheidsverdeling: Contractueel (4)
Voorbeeldbepaling (i)
1. Deze overeenkomst komt pas tot stand (art. 6:217 BW) nadat:
a) op ambtelijk niveau volledige overeenstemming is bereikt over de
gehele inhoud van deze Overeenkomst, en
b) GS een besluit tot het aangaan van deze Overeenkomst heeft geno-
men (art. 158 lid 1 sub e Provinciewet), en
c) PS heeft ingestemd met het aangaan van deze Overeenkomst, en
d) deze Overeenkomst namens alle Partijen door een daartoe bevoegd
persoon is ondertekend.
2. Tot het moment dat is voldaan aan al de in lid 1 genoemde voorwaarden
kunnen Partijen geen enkel recht ontlenen aan hetgeen in deze Over-
eenkomst is opgenomen. Tot het moment dat is voldaan aan al de in lid 1
genoemde voorwaarden is de Provincie daarnaast nooit aansprakelijk c.q.
kan [wederpartij] jegens de Provincie nooit aanspraak maken op ver-
goeding van enigerlei schade, kosten en/of interesten (bijv. in het geval
de Provincie de onderhandelingen afbreekt).
11
12. Bevoegdheidsverdeling: Contractueel (5)
Voorbeeldbepaling (ii)
3. De onderhandelingen over deze Overeenkomst worden in principe
gevoerd door personen die niet bevoegd zijn om deze Overeenkomst
namens de Provincie aan te gaan. De eventuele aanwezigheid of
betrokkenheid van – leden van – GS, de Gouverneur en/of van hun
gevolmachtigde(n) bij de onderhandelingen, staat de werking van
het bepaalde in lid 1 en lid 2 niet in de weg. Nadat tot een definitief
concept is gekomen, zal deze worden voorgelegd aan GS en PS die
alsdan los van elkaar een laatste ‘overall-toets’ uit zullen voeren,
waarbij GS en PS op geen enkele wijze gebonden zijn aan hetgeen
tijdens de onderhandelingen is besproken.
12
14. Onbevoegde vertegenwoordiging (1)
Hoofdlijnen
Hoofdregel: geen ovk als betrokken bestuursorganen niet hebben ingestemd.
Uitzondering: sprake van schijn dat onderhandelaar over volmacht beschikte
van het betrokken bestuursorgaan en deze schijn aan dat bestuursorgaan kan
worden toegerekend (art. 3:61 lid 2 BW). Belangrijke punten:
•Bestuursorganen (/gemachtigden) kunnen alleen ‘voor zichzelf’ vertrou-
wen wekken. College kan bijv. geen vertrouwen wekken dat aan de PS wordt
toegerekend: zie bijv. HR 26 juni 2015, BR 2015/100 en Rb. Rotterdam 31
augustus 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:7086.
•Uitzondering bij Provincie nog terughoudender toegepast, zelfs als
portefeuillehouder onderhandelt is niet snel sprake van gebondenheid. Zie
bijv. Hof 's-Hertogenbosch 20 juni 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:2773.
•Artikel 3:70 BW! Onbevoegde vertegenwoordiger kan in uitzonderlijke
gevallen aansprakelijk zijn voor schade door niet totstandkomen ovk.
14
15. Onbevoegde vertegenwoordiging (2)
De onderhandelende advocaat
De Provincie is al jaren verwikkeld in procedures met X. Daarbij wordt zij
bijgestaan door mr. M. Na de zoveelste procedure geeft de Provincie mr. M de
opdracht om met X te onderhandelen over een schikking. Het college besluit
tot verstrekking van de opdracht en de CdK verstrekt deze. In de opdracht
staat dat mr. M niet bevoegd is een overeenkomst met X te sluiten. Het
definitieve concept moet aan het college worden voorgelegd.
Mr. M. gaat vol goede moed aan de slag. Na veel concepten – waarin nergens
voorbehoud besluitvorming college wordt genoemd– worden mr. M (namens
de gemeente) en X het eens. Zij ondertekenen de overeenkomst. Vervolgens
stuurt mr. M een afschrift aan X met de boodschap ‘je begrijpt toch wel dat
de overeenkomst pas geldt als het college besloten heeft tot het aangaan hè?
Pas na besluitvorming volgt dus uitvoering.’
X begrijpt dit niet en stelt dat hem een beroep op art. 3:61 lid 2 BW toekomt
en de Provincie moet nakomen. Heeft hij gelijk?
HR 3 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:142 (luistert heel nauw, zie 143!!!)
15
16. Afgebroken onderhandelingen (1)
Hoofdlijnen
Contractsvrijheid staat duidelijk voorop: vrijheid van de Provincie om te
contracteren met wie zij wil, waarover zij wil en wanneer zij wil (contractsvrij-
heid = grondrecht: Rb. Limburg 28 feb. 2018, ECLI:NL:RBLIM:2018:1810). In
beginsel mag gemeente onderhandelingen te allen tijde en om welke reden
dan ook afbreken zonder dat zij schadevergoeding verschuldigd wordt. ‘In be-
ginsel’, nu (zie HR 12 augustus 2005, NJ 2005, 467):
“ieder van de onderhandelende partijen - die verplicht zijn hun gedrag
mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen - vrij is
de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het
gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen
van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van
het geval onaanvaardbaar zou zijn.”
Terughoudende toets.
N.B. Niet van toepassing als partijen zijn overeengekomen om ergens over te
onderhandelen (bijv. bij verlenging van een overeenkomst): Haviltexen!
16
17. Afgebroken onderhandelingen (2)
Voorkom totstandkomingsvertrouwen (zoveel
mogelijk):
• Geef voor/tijdens onderhandelingen aan – en blijf aangeven!!
– welke elementen essentieel zijn voor de Provincie. Geen
overeenstemming over essentialia = immers in principe ook
geen totstandkomingsvertrouwen! Zie bijv. Rb. Amsterdam 30
augustus 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:5828.
• Stuur wederpartij bij start onderhandelingen een ‘spoorboekje’:
(i) ambtelijke onderhandelingen t/m definitief concept, (ii)
college en evt. raad met volledige ‘eindtoets’. Bij college/GS
‘nee’, terug naar (i). Bij college/GS ‘ja’, door naar CdK (iii).
17
18. Afgebroken onderhandelingen (2)
• Gebruik voorbehouden, herhaal regelmatig dat deze nog
gelden en geef aan dat er een ‘algehele eindtoets’ komt. Anders
risico deels gebonden!:
“Deze overeenkomst komt pas tot stand nadat aan al de
hierna genoemde voorwaarden is voldaan: (i) Partijen
hebben volledige overeenstemming over de gehele
inhoud van deze overeenkomst bereikt, (ii) het college
heeft een besluit tot het aangaan daarvan genomen en
(iii) deze overeenkomst is namens alle Partijen
bevoegdelijk ondertekend.”
18
19. Afgebroken onderhandelingen (3)
Schadevergoeding bij afgebroken onderhandelingen
Gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen bij teleurgestelde partij?:
• Ja, rechter kan twee veroordelingen uitspreken:
• Gebod tot dooronderhandelen, extreem uitzonderlijk! Alleen als
de overeenkomst 99% rond is en net dat laatste zetje nodig is: Zie
bijv. Rb. Arnhem 4 mei 2011, RCR 2011/70.
• toewijzing positief contractsbelang: teleurgestelde partij moet
worden gebracht in positie als ware de overeenkomst gesloten
(dus ook gederfde winst!). Zie bijv.: Rb. Amsterdam 19 juli 2017,
ECLI:NL:RBAMS:2017:5513.
• Nee: in principe geen schadevergoeding. Als onderhandelingen in stadium
waren dat naar R&B niet mocht worden afgebroken zonder vergoeding van
(deel) van kosten, kan rechter negatief contractsbelang toewijzen. Te-
leurgestelde partij moet dan worden gebracht in positie alsof onderhande-
lingen nooit zouden hebben plaatsgevonden (gemaakte kosten). Zie bijv.
Hof 's-Hertogenbosch 22 maart 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:1067.
19
20. Afgebroken onderhandelingen (4)
Provincie wil af gaan breken:
Essentie: veel, maar geen onbeperkte vrijheid.
‘Eigenlijke’ maatstaf: rechter kijkt of hij/zij het redelijk vindt dat de teleurge-stelde
partij met (vrijwel) volledig lege handen staat. Van belang:
1. Wijze van afbreken, en
2. Reden voor afbreken.
Verdwijnen vertrouwen!: gedurende onderhandelingen opgewekt vertrouwen kan
verminderen of verdwijnen. Bijv. opwerpen van nieuwe punten (wel goed
onderbouwen natuurlijk).
Gewijzigd beleid is snel een ‘goede reden’: marginale toetsing beleidswijzi-gingen
(Rb. Rotterdam 10 augustus 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:6232). Geef wederpartij
wel de kans zich aan die wijziging ‘aan te passen’!
N.B. Dat onderhandelingen al heel lang duren kan twee kanten op werken! Zie Hof
‘s-Hertogenbosch 15 november 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:5117.
20
21. Afgebroken onderhandelingen (5)
De afbrekende provincie
Provincie onderhandelt al jaren, ter voorkoming van onteigening, met een
VOF over aankoop van grond voor een bedrijventerrein. De VOF, bijgestaan
door deskundigen, stuurt uiteindelijk een concept met daarin o.a. een
ontbindende voorwaarde zonder einddatum (hervestiging). De Provincie –
die consequent heeft aangegeven dat er geen overeenkomst tot stand
komt zonder dat het college daartoe besluit – kan met alles behalve de
ontbindende voorwaarde instemmen.
De onderhandelingen komen twee jaar stil te liggen, in welke tijd de
Provincie met de VOF naar alternatieven zoekt. Dit loopt op niets uit en de
gemeente breekt de onderhandelingen af vanwege ‘economische
omstandigheden’ en het feit dat het project niet zo goed loopt. De VOF
start een procedure en wil de schade die zij lijdt als gevolg van het niet
sluiten van de overeenkomst en haar deskundigenkosten vergoed zien.
Is de gemeente gehouden schade en/of deskundigenkosten te vergoeden?
Rb. Oost-Brabant 17 februari 2016, C/01/288232 (niet gepubliceerd).
21
22. Slot
Hoofdpunten als de Provincie gaat contracteren:
Communiceer de bevoegdheidsverdeling (collegebesluit, evt. instemming
GS en aangaan door CdK) duidelijk aan wederpartij;
Schep van tevoren duidelijke verwachtingen over het
onderhandelingstraject;
Gebruik totstandkomingsvoorwaarden en blijf hier consequent over
communiceren;
Afbreken? Doe dit verstandig !
22
23. Als u vragen heeft?
23
Egbert de Groot
e: egdegroot@akd.nl
t: 088 – 2535925
