RO 2015_9 bestuurdersaanspr. administratieplicht

RO 2015/9
74 Afl. 2 - 2015 RO
RECHTSPRAAK ONDERNEMINGSRECHT
Stylesheet: T1b V2 0
posities en de stand van de liquiditeiten, gezien de aard
en omvang van de onderneming, een redelijk inzicht
geven in de vermogenspositie. Volgens de curator heeft
het hof hiermee een te beperkte uitleg gegeven aan de
wettelijke boekhoudplicht.
HR: Het bestuur is op grond van art. 2:10 BW verplicht
van de vermogenstoestand van de rechtspersoon
en van alles betreffende de werkzaamheden van de
rechtspersoon, naar de eisen die voortvloeien uit deze
werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie
te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden
en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewa-
ren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van
de rechtspersoon kunnen worden gekend. In het arrest
Brens q.q./Sarper heeft de Hoge Raad niet een hier-
van afwijkende maatstaf geformuleerd, maar slechts
geoordeeld dat hetgeen de feitenrechter in die zaak
omtrent de betekenis van de (deels gelijkluidende)
voorganger van het artikel (art. 2:14 (oud) BW) had
overwogen, geen blijk gaf van een onjuiste rechtsop-
vatting. De verwijzing van het hof naar het arrest Brens
q.q./Sarper betekent niet dat het hof de stellingen van
de curator heeft beoordeeld aan de hand van een an-
dere maatstaf dan die van art. 2:10 lid 1 BW. Het hof
heeft evenmin miskend dat voor het antwoord op de
vraag of de boekhouding voldoet aan de daaraan te
stellen eisen, ook andere elementen daarvan van be-
lang kunnen zijn dan de debiteuren- en crediteurenpo-
sitie en de stand van de liquiditeiten. De klacht van de
curator kan dan ook niet tot cassatie leiden.
Zie ook:
• HR 30 november 2007, NJ 2008/91 (Blue To-
mato);
• HR 5 juni 1998, (Stainless);
• HR 20 mei 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0329,
RvdW 1988/98 (Koster);
• Hof 's-Hertogenbosch 13 juli 2004, JOR
2004/292 (Van Gils);
• Rb. Dordrecht 9 december 2009, LJN
BK6936);
• Rb. 's-Gravenhage 27 mei 2009, JOR
2009/219);
• Rb. Midden-Nederland 19 juni 2013, RO
2013/65 (Landis);
• C.M. Harmsen, Vonnis inzake Landis: een
stap vooruit op het gebied van de administratie-
plicht, TvI 2014/27.
Zie anders:
• HR 11 juni 1993, NJ 1993/713 (Brens q.q./Kem-
pes & Sarper);
• Hof 's-Hertogenbosch 10 december 2013, RO
2014/16 (Professional Footwear);
• Hof Leeuwarden 3 april 2012, RO 2012/44;
• Hof Leeuwarden 30 januari 2008, JOR
2008/89.
Wenk:
In dit arrest maakt de Hoge Raad duidelijk
dat de in het Brens q.q./ Sarper arrest geformu-
ook ik zoverre feitelijke grondslag mist, en kan de
beslissing ook niet als onbegrijpelijk worden aange-
merkt.
3.38 Subonderdeel 3.3 ten slotte mist feitelijke
grondslag. Uit rov. 4.6.1 blijkt dat het hof zich wel
heeft uitgesproken over de proceskostenveroorde-
ling in eerste aanleg. In het dictum is de compen-
satie van de kosten in eerste aanleg niet vernietigd.
Kennelijk heeft het hof dit oordeel in stand willen
laten, hoewel het hof in het dictum niet ook uitdruk-
kelijk de bekrachtiging heeft uitgesproken van rov.
5.5 in eerste aanleg.
3.39 Ik kom tot de slotsom dat geen van de in het
principaal cassatieberoep aangedragen klachten tot
cassatie kan leiden. Dat geldt ook voor de klachten
in het incidenteel cassatieberoep.
Conclusie
De conclusie strekt in het principaal cassatieberoep
en in het incidenteel cassatie beroep tot verwerping.
RO 2015/9
HOGE RAAD (CIVIELE KAMER)
10 oktober 2014, nr. 13/04144
(Mrs. F.B. Bakels, C.A. Streefkerk, C.E. Drion, G.
Snijders, M.V. Polak; A-G mr. L. Timmerman)
Art. 2:10 lid 1 BW
NJ 2014/456
RI 2015/2
RvdW 2014/1155
RN 2015/3
NJB 2014/1966
ECLI:NL:PHR:2014:708
ECLI:NL:HR:2014:2932
Bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement.
Administratieplicht.
Welke maatstaf moet worden gehanteerd bij
beoordeling van administratie aan de hand van
de eisen van art. 2:10 lid 1 BW?
De curator in het faillissement van FSM Europe BV
(hierna: FSM) spreekt de drie indirecte bestuurders van
de vennootschap op grond van art. 2:248 BW aan voor
het tekort in het faillissement. Aan deze vorderingen
legt de curator ten grondslag dat de bestuurders van
FSM niet hebben voldaan aan de boekhoudverplichtin-
gen van art. 2:10 BW. In eerste aanleg en appel zijn
deze vorderingen afgewezen. Volgens het hof leverden
de administratieve gebreken geen schending van de
administratieplicht op. De curator komt in cassatie
op tegen de maatstaf die het hof heeft gehanteerd bij
de toepassing van art. 2:10 BW. De curator stelt dat
het hof ten onrechte, onder verwijzing naar het arrest
Brens q.q./Sarper heeft geoordeeld dat aan die plicht
is voldaan indien de boekhouding van een zodanig
niveau is dat men snel inzicht kan krijgen in de debi-
teuren- en crediteurenpositie op enig moment en deze
T1b_RO_1502_bw_V02.indd 74T1b_RO_1502_bw_V02.indd 74 2/3/2015 9:18:40 PM2/3/2015 9:18:40 PM

RO 2015/9
75Afl. 2 - 2015RO
staf van art. 2:10 lid 1 BW te beperkt had uitge-
legd. De Hoge Raad oordeelt met de curator dat
art. 2:10 lid 1 BW de te hanteren maatstaf is. De
in het Brens q.q./Sarper arrest geformuleerde uit-
leg is volgens de Hoge Raad echter niet een van
art. 2:10 lid 1 BW afwijkende maatstaf. De Hoge
Raad had daar enkel geoordeeld dat hetgeen de
feitenrechter in dat geval had overwogen over de
betekenis van art. 2:14 BW (oud) geen blijk gaf
van een onjuiste rechtsopvatting. In deze proce-
durehadhethof,doorteverwijzennaarhetBrens
q.q./Sarper arrest, volgens de Hoge Raad niet een
andere maatstaf dan 2:10 lid 1 BW toegepast,
temeer omdat uit de motivering volgde dat het
hof ook andere elementen aan haar oordeel ten
grondslaghadgelegd.DeuitlegdiedeHogeRaad
geeft aan het arrest van het hof is wel wat crea-
tief. Het hof had in haar arrest namelijk letterlijk
geoordeeld dat de eis van art. 2:10 BW ‘blijkens
de jurisprudentie aldus (moet) worden begrepen
dat daaraan is voldaan indien de boekhouding
van een zodanig niveau is dat men snel inzicht kan
krijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie op
enig moment en deze posities en de stand van de
liquiditeiten, gezien de aard en omvang van de
onderneming, een redelijk inzicht geven in de ver-
mogenspositie’. (Hof 's-Hertogenbosch 23 april
2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ8546, r.o. 4.9.1)
Dat de curator deze rechtsoverweging inderdaad
zo las dat het hof enkel de Brens q.q./Sarper-norm
ten grondslag legt aan haar toets, is gelet op de
formulering ervan, begrijpelijk. Met hem heb-
ben meerdere gerechten de afgelopen jaren het
Brens q.q./Sarper arrest zo geïnterpreteerd dat dit
de enige relevante elementen formuleerde voor
een beoordeling van de administratie.
Voor de praktijk betekent dit arrest dat bij de
beoordeling van de administratie op grond van
art. 2:10 lid 1 BW niet enkel relevant (hoeven te)
zijn de crediteuren- en debiteurenstand en de
liquiditeitspositie van een rechtspersoon. Ook
andere elementen kunnen worden aangevoerd
en zullen, al naargelang de aard van de onder-
neming, moeten worden beoordeeld. Zo zal bij
een holdingvennootschap van belang zijn dat
uit de administratie tevens de vermogenspositie
van de dochterondernemingen blijkt (zie Hof 's-
Hertogenbosch 13 juli 2004, JOR 2004/292 (Van
Gils) , terwijl bij een aannemersbedrijf de post
onderhanden werk essentieel is voor de vaststel-
ling of sprake is van een deugdelijke administra-
tie (zie ook: Rb. 's-Gravenhage 27 mei 2009, JOR
2009/219) Bij productiebedrijven wordt in de
lagere rechtspraak beoordeeld of een inzicht in
de aanwezige voorwaarden bestaat (zie bijv. Rb.
Dordrecht 9 december 2009, LJN BK6936).
R. J. M. C. Rosbeek, handelend in zijn hoedanigheid
van curator in het faillissement van FSM Europe B.V.,
te Maastricht-Airport, eiser tot cassatie, adv. mr. A.
Knigge en mr. D.A. van der Kooij,
tegen
leerde maatstaf voor de beoordeling van de
vraag of de boekhouding voldoet aan de eisen
van art. 2:10 lid 1 BW niet verabsoluteerd moet
worden. In laatstgenoemd arrest had de Hoge
Raad overwogen “dat in zijn algemeenheid aan de
boekhoudplicht is voldaan, indien snel inzicht kan
worden verkregen in de debiteuren- en crediteu-
renpositie op enig moment en de genoemde posi-
ties en de stand van liquiditeiten, gezien de aard en
omvang van de onderneming, een redelijk inzicht
geven in de vermogenspositie”. Deze maatstaf is
in lagere rechtspraak veelvuldig toegepast onder
verwijzing naar voornoemd arrest (zie bijvoor-
beeld: Hof Leeuwarden 3 april 2012, RO 2012/44,
Hof Leeuwarden 30 januari 2008, JOR 2008/89,
Hof 's-Hertogenbosch 10 december 2013, RO
2014/16 (Professional Footwear)). De Hoge Raad
oordeelt in onderhavig arrest dat de Brens q.q./
Sarper-norm niet als algemeen uitgangspunt kan
gelden.
Op grond van art. 2:10 BW is het bestuur van
een rechtspersoon verplicht om op zodanige
wijze een administratie te voeren dat te allen
tijde de rechten en verplichtingen van de ven-
nootschap kunnen worden gekend. Wordt hier-
aan niet voldaan, dan staat daarmee in geval van
faillissement op grond van art. 2:248 lid 2 BW
onweerlegbaar vast dat sprake is van onbehoor-
lijk bestuur (zie ook HR 20 mei 1988, (Koster)).
Daarnaast wordt weerlegbaar vermoed dat dit
onbehoorlijke bestuur een belangrijke oorzaak is
geweest van het faillissement. De aangesproken
bestuurder dient in dat geval aannemelijk te ma-
ken dat naast het voeren van een ondeugdelijke
administratie andere oorzaken van het faillisse-
ment bestaan (zie ook HR 30 november 2007, NJ
2008/91 (Blue Tomato)). Vast staat dat de admi-
nistratieplicht in ieder geval is geschonden in-
dien een de administratie door toedoen van het
bestuur ontbreekt (HR 5 juni 1998, (Stainless))
of niet gedurende zeven jaren heeft bewaard (
art. 2:10 lid 3 BW). Voor andere situaties moet
per geval worden vastgesteld of is voldaan aan
de vereisten van art. 2:10 lid 1 BW. Regelmatig
worden daartoe experts benoemd (Rb. Noord-
Nederland 4 december 2013, JOR 2014/64, m.nt.
Van Thiel, Rb. Oost-Nederland 27 maart 2013,
JOR 2013/201 m.nt. Harmsen, Rb. 's-Gravenhage
27 mei 2009, JOR 2009/219). Tot aan wijzen van
dit arrest werd veelal aangeknoopt bij de Brens
q.q./Sarper-norm, waarbij inzicht in de debiteu-
ren- en crediteurenpositie en de liquiditeiten als
belangrijkste aspecten van de vermogenspositie
werden beschouwd. Weliswaar gingen er te-
gen deze beperkte uitleg stemmen op, (recent:
C.M. Harmsen, TvI 2014/27), maar dit weerhield
de lagere rechtspraak er niet van de norm toch
uitdrukkelijk deel te laten uitmaken van haar
beoordeling. De Hoge Raad maakt met dit arrest
aan die praktijk een einde.
De curator had geklaagd dat het hof door toe-
passing van de Brens q.q./Sarper-norm de maat-

RO 2015/9
76 Afl. 2 - 2015 RO
(vi) Bij brief van 25 maart 2008 heeft de curator
R. c.s. als indirect bestuurders van FSM aansprakelijk
gesteld voor het faillissementstekort van FSM.
3.2 De curator vordert in dit geding een ver-
klaring voor recht dat R. c.s. hoofdelijk aansprakelijk
zijn uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid als
bedoeld in art. 2:248 BW. Voorts vordert de curator
R. c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van het
faillissementstekort. Aan deze vorderingen heeft hij
ten grondslag gelegd dat de bestuurders van FSM
niet voldaan hebben aan de boekhoudverplichtin-
gen van art. 2:10 BW en dat de bestuurders gehan-
deld hebben in strijd met art. 2:207c (oud) BW. In
hoger beroep heeft de curator tevens schadevergoe-
ding op grond van onrechtmatige daad gevorderd.
3.3 De rechtbank heeft de vorderingen van de
curator afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de
rechtbank bekrachtigd. Daartoe heeft het, samenge-
vat weergegeven, als volgt overwogen.
De door de curator gestelde administratieve ge-
breken leveren noch afzonderlijk noch in onderlinge
samenhang bezien een schending op van de boek-
houdplicht van art. 2:10 BW, althans heeft de cu-
rator dit onvoldoende onderbouwd (rov 4.9.1-4.9.4
van zijn arrest). Bovendien hebben R. c.s. voldoende
aannemelijk gemaakt dat andere feiten of omstan-
digheden dan een schending van de boekhoudplicht
van art. 2:10 BW een belangrijke oorzaak van het
faillissement zijn geweest, zodat het vermoeden van
art. 2:248 lid 2 BW is ontzenuwd (rov. 4.9.5).
Niet is komen vast te staan dat R. c.s. door de
wijze van financiering van de management buy
out de belangen van FSM hebben geschaad, of dat
zij hun taak als (statutair of feitelijk) bestuurder
onbehoorlijk jegens FSM hebben vervuld (rov. 4.10-
4.18.10). Ook de door de curator gestelde onrecht-
matige daad van R. c.s. is niet komen vast te staan
(de tweede rov. 4.18).
3.4.1 Onderdeel 1.1 van het middel voert aan dat
de curator mede aan zijn vorderingen ten grond-
slag heeft gelegd dat R. c.s. als statutair of feitelijk
bestuurders van FSM hun taak onbehoorlijk hebben
vervuld door in het kader van de management buy
out FSM een lening te doen verstrekken aan MPE
zonder dat daarvoor zekerheden werden bedongen,
terwijl die lening, kort gezegd, niet verantwoord
was gelet op de financiële situatie waarin FSM zich
bevond en de markt waarin zij opereerde (memorie
van grieven 72-81). Het onderdeel klaagt dat het hof
niet op deze grondslag van de vorderingen heeft be-
slist.
3.4.2 Het onderdeel is gegrond. Het hof is in zijn
arrest niet ingegaan op deze grondslag van de vor-
deringen, die de toewijzing ervan kan dragen. De
beslissing van het hof is daarom niet naar behoren
gemotiveerd.
3.5.1 Onderdeel 2 komt in de eerste plaats op
tegen de maatstaf die het hof heeft gehanteerd
bij de beantwoording van de vraag of het bestuur
van FSM heeft voldaan aan de boekhoudplicht
van art. 2:10 BW. Het klaagt dat het hof ten on-
rechte, onder verwijzing naar HR 11 juni 1993,
1. R., te W.,
2. V., te S.,
3. D., te G., verweerders in cassatie, adv. mr. R.J. van
Galen, mede toegelicht door mr. B.F. Assink.
Hoge Raad:
1 Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instan-
ties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stuk-
ken:
a. de vonnissen in de zaak 144593/HA ZA 09-1252
van de Rechtbank Maastricht van 12 mei 2010 en 12
oktober 2011;
b. het arrest in de zaak HD 200.099.979/01 van het
Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 23 april 2013.
(…)
2 Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft de curator beroep
in cassatie ingesteld. (…)
R. c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van
het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun ad-
vocaten en voor R. c.s. mede door mr. B.F. Assink.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Tim-
merman strekt tot vernietiging van het bestreden
arrest.
De advocaten van de curator hebben bij brief van
4 juli 2014 op die conclusie gereageerd.
3 Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het
volgende.
(i) Op 2 februari 2005 is FSM Europe B.V.
(hierna: FSM) in staat van faillissement verklaard,
met benoeming van de curator in die hoedanigheid.
(ii) FSM was aanvankelijk een divisie van Phi-
lips Display Components. Vanaf 1998 is FSM ont-
vlochten uit Philips Display Components. FSM pro-
duceerde daarna zelfstandig voor de fotografische
en de elektronische industrie. LG.Philips Displays
(hierna: LPD) was één van de grootste afnemers van
FSM. LPD is begin 2006 in staat van faillissement
verklaard.
(iii) Op 9 oktober 2003 heeft Micro Precision
Etching Holding B.V. (hierna: MPE) door middel van
een management buy out alle aandelen in FSM ge-
kocht van SILLC Europe LLC.
(iv) R. c.s., die ten tijde van de koop deel uit-
maakten van het managementteam van FSM, zijn
door middel van hun persoonlijke holdings bestuur-
der van MPE en vanaf 10 oktober 2003 via MPE
(indirect) bestuurder van FSM. D. was in de periode
van 26 september 2003 tot en met 31 oktober 2003
bestuurder van FSM.
(v) In opdracht van de curator is een onder-
zoek ingesteld naar de boekhouding van FSM over
de periode van 28 september 2003 tot en met 31
januari 2005.

RO 2015/9
77Afl. 2 - 2015RO
Conclusie A-G mr. L. Timmerman:
1. Feiten1
1.1 Op 2 februari 2005 is FSM Europe B.V. (hier-
na: FSM) in staat van faillissement verklaard en is
mr. R.J.M.C. Rosbeek benoemd tot curator.
1.2 FSM was aanvankelijk een divisie van Phi-
lips Display Components. Als onderdeel van de Phi-
lips-organisatie was FSM verantwoordelijk voor het
etsen van schaduwmaskers voor beeldbuizen van
televisies. Vanaf 1998 is FSM ontvlochten uit Phi-
lips Display Components. FSM produceerde daarna
zelfstandig schaduwmaskers en daarnaast geëtste
producten voor de fotografische en de elektronische
industrie. De productie van schaduwmaskers voor
de beeldbuizenindustrie was destijds de kernactivi-
teit van FSM.
1.3 LG.Philips Displays (hierna: LPD) was één
van de grootste afnemers van FSM. LPD is begin
2006 in staat van faillissement verklaard. De in dat
faillissement benoemde curator mr. A.A.M. Deterink
heeft op 20 april 2009 een schriftelijk verslag uitge-
bracht van zijn onderzoek naar de oorzaak van het
faillissement van LPD.
1.4 Op 9 oktober 2003 heeft Micro Precision
Etching Holding B.V. (hierna: MPE) door middel van
een management buy out 100% van de aandelen in
FSM gekocht van SILLC Europe LLC (hierna: SILLC).
1.5 R.,V.enD.,dietentijdevandemanagement
buy out deel uitmaakten van het managementteam
van FSM, zijn via hun persoonlijke holdings be-
stuurder van MPE en vanaf 10 oktober 2003 via MPE
(indirect) bestuurder van FSM. D. was in de periode
van 26 september 2003 tot en met 31 oktober 2003
bestuurder van FSM.
1.6 In opdracht van de curator heeft G.M.M.W.
Mennen RA (hierna: Mennen) een onderzoek inge-
steld naar de boekhouding van FSM over de periode
van 28 september 2003 tot en met 31 januari 2005.
Mennen heeft op 13 november 2007 zijn eindrap-
portage uitgebracht.
1.7 De curator heeft bij brief van 25 maart 2008
R. als indirect bestuurders van FSM aansprakelijk
gesteld voor het faillissementstekort van FSM.
1.8 R. hebben op hun beurt een onderzoek
naar de administratie van FSM laten verrichten door
drs. A.J.C.R. Buiting. Buiting heeft op 6 november
2009 zijn rapportage uitgebracht. Op 2 maart 2010
heeft Buiting nader schriftelijk gerapporteerd.
2 Procesverloop
2.1 De curator heeft R. op 30 juli 2009 gedag-
vaard voor de Rechtbank Maastricht. Daarbij heeft
de curator gevorderd dat voor recht wordt verklaard
dat R. hoofdelijk aansprakelijk zijn uit hoofde van
bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 2:248 BW.
Daarnaast heeft hij gevorderd dat R. hoofdelijk ver-
oordeeld worden tot betaling van het faillissement-
stekort (€ 11.247.993,14 + p.m.), nader op te maken
1 De feiten zoals vermeld in paragraaf 1 zijn ontleend aan rov.
4.1 van het in cassatie bestreden arrest van 23 april 2013.
ECLI:NL:HR:1993:ZC0994, NJ 1993/713 (Brens q.q./
Sarper), heeft geoordeeld dat aan die plicht is vol-
daan ‘indien de boekhouding van een zodanig ni-
veau is dat men snel inzicht kan krijgen in de de-
biteuren- en crediteurenpositie op enig moment en
deze posities en de stand van de liquiditeiten, gezien
de aard en omvang van de onderneming, een rede-
lijk inzicht geven in de vermogenspositie’. Volgens
het onderdeel heeft het hof hiermee een te beperkte
uitleg gegeven aan de wettelijke boekhoudplicht.
3.5.2 Volgens art. 2:10 lid 1 BW is het bestuur
verplicht van de vermogenstoestand van de rechts-
persoon en van alles betreffende de werkzaamhe-
den van de rechtspersoon, naar de eisen die voort-
vloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze
een administratie te voeren en de daartoe behoren-
de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers
op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de
rechten en verplichtingen van de rechtspersoon
kunnen worden gekend. In het arrest Brens q.q./Sar-
per heeft de Hoge Raad niet een hiervan afwijkende
maatstaf geformuleerd, maar slechts geoordeeld
dat hetgeen de feitenrechter in die zaak omtrent de
betekenis van de (deels gelijkluidende) voorganger
van het artikel had overwogen (art. 2:14 (oud) BW),
geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting.
3.5.3 Het hiervoor in 3.5.2 overwogene brengt
mee dat de verwijzing van het hof naar het arrest
Brens q.q./Sarper niet betekent dat het hof de stel-
lingen van de curator heeft beoordeeld aan de hand
van een andere maatstaf dan die van art. 2:10 lid 1
BW. Het hof heeft evenmin miskend, zoals blijkt uit
rov.4.9.2-4.9.3vanzijnarrest,datvoorhetantwoord
op de vraag of de boekhouding voldoet aan de daar-
aan aan te stellen eisen, ook andere elementen daar-
van van belang kunnen zijn dan de debiteuren- en
crediteurenpositie en de stand van de liquiditeiten.
De klacht van het onderdeel kan dus niet tot cassatie
leiden.
3.6 Ook de overige klachten van het middel
kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien
art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die
klachten niet nopen tot beantwoording van rechts-
vragen in het belang van de rechtseenheid of de
rechtsontwikkeling.
4 Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het Gerechtshof 's-Her-
togenbosch van 23 april 2013;
verwijst het geding naar het Gerechtshof Arn-
hem-Leeuwarden ter verdere behandeling en be-
slissing;
veroordeelt R. c.s. in de kosten van het geding in
cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de
curator begroot op € 2019,89 aan verschotten en
€ 2600 voor salaris.

RO 2015/9
78 Afl. 2 - 2015 RO
2.7 De curator heeft bij dagvaarding van 22 juli
2013 tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld
tegen het arrest van het hof van 23 april 2013. R.
hebben geconcludeerd tot verwerping. Partijen heb-
ben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna
R. nog gebruik hebben gemaakt van de mogelijkheid
tot dupliek.
3 Bespreking van het cassatiemiddel
Onderdeel 1
3.1 De klachten van het cassatiemiddel zijn on-
dergebracht in twee onderdelen (onderdelen 1 en
2). Onderdeel 1 is onderverdeeld in vier subonder-
delen (1.1 t/m 1.4).
3.2 Onderdeel 1.1 betoogt — kort samengevat
— dat de curator mede aan zijn vorderingen ten
grondslag heeft gelegd dat R. als (statutair en/of
feitelijk) bestuurders van FSM, onrechtmatig gehan-
deld hebben althans hun taak onbehoorlijk vervuld
hebben door in het kader van de management buy
out FSM een lening te doen verstrekken aan MPE
(van € 304.579,25) waarvoor geen zekerheden wer-
den bedongen. Het onderdeel klaagt dat het hof de
betreffende stellingen ten onrechte niet beoordeeld
heeft en dat het hof ten onrechte niet op die stel-
lingen is ingegaan. Volgens het onderdeel is het oor-
deel van het hof dan ook onvoldoende gemotiveerd.
3.3 Ter toelichting op deze klacht stelt onder-
deel 1.1 onder meer het volgende. R. hebben als
(statutair en/of feitelijk) bestuurders van FSM be-
werkstelligd dat FSM op 6 oktober 2003, in het ka-
der van de management buy out die plaatsvond op
9 oktober 2003, aan MPE een lening verstrekte van
€ 1.000.000. Uit de overeenkomst van geldlening
blijkt dat MPE hierdoor op elk willekeurig moment
bij FSM elk willekeurig bedrag tot € 1.000.000 kon
opnemen. De curator heeft zich op het standpunt
gesteld dat MPE bij de management buy out in eer-
ste instantie een bedrag van ten minste € 678.647,02
heeft opgenomen; het hof heeft in rov. 4.18.7 echter
vastgesteld dat MPE in eerste instantie € 304.579,25
heeft opgenomen. De curator heeft aangevoerd —
aldus nog steeds het onderdeel — dat het verstrek-
ken van deze lening door FSM aan MPE en het laten
opnemen van een deel van die lening, onzakelijk en
onverantwoord was omdat:
(i) FSM geen zekerheid van MPE verkreeg;
(ii) MPE — welke vennootschap was opgericht
als vehikel om de aandelen FSM te kopen — een lege
vennootschap was die geen andere vermogensbe-
standdelen had dan de aandelen FSM en voor terug-
betaling geheel afhankelijk zou zijn van de uit FSM
te genereren inkomsten;
(iii) MPE al snel een negatief eigen vermogen
had en een negatief eigen vermogen heeft gehou-
den;
(iv) R. wisten dat terugbetaling van de lening
niet te verwachten viel;
(v) FSM er (na haar faillissement) niet in is ge-
slaagd om haar vordering op MPE te verhalen; en
bovendien
bij staat. Aan deze vorderingen heeft de curator ten
grondslag gelegd dat de bestuurders van FSM niet
voldaan hebben aan de verplichtingen uit art. 2:10
BW en dat de bestuurders gehandeld hebben in
strijd met art. 2:207c (oud) BW (zie rov. 4.3).
2.2 Nadat R. gemotiveerd verweer hadden ge-
voerd, heeft de rechtbank de vorderingen van de cu-
rator bij vonnis van 12 oktober 2011 afgewezen (zie
rov. 4.4).
2.3 De curator heeft hoger beroep ingesteld bij
het Hof 's-Hertogenbosch. In hoger beroep heeft de
curator zijn vordering aldus gewijzigd dat hij tevens
vordert dat R. hoofdelijk worden veroordeeld tot
betaling van een bedrag van € 678.647,02 en een
bedrag van € 2.453.356,97, te vermeerderen met de
wettelijke rente vanaf 9 oktober 2003. De curator
heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat
de schending van art. 2:207c (oud) BW tevens een
onrechtmatige daad oplevert van R. (in hun hoe-
danigheid van (indirect) aandeelhouder en feitelijk
beleidsbepaler) jegens de gezamenlijke crediteuren
van FSM (zie rov. 4.5).
2.4 R. hebben de grieven van de curator be-
streden en hebben voorwaardelijk incidenteel appel
ingesteld (zie rov. 2.2).
2.5 Het hof heeft bij arrest van 23 april 2013 het
principale hoger beroep van de curator verworpen.
Het hof oordeelde dat de door de door de curator
beweerde administratieve gebreken, noch afzon-
derlijk noch in onderlinge samenhang bezien een
schending opleveren van de boekhoudplicht van art.
2:10 BW. Dat er sprake is van een dergelijke schen-
ding van de boekhoudplicht, heeft de curator naar
het oordeel van het hof in elk geval onvoldoende on-
derbouwd (zie rov. 4.7 t/m 4.9.4). Bovendien hebben
R. naar oordeel van het hof voldoende aannemelijk
gemaakt dat andere feiten of omstandigheden dan
een schending van de boekhoudplicht van art. 2:10
BW, een belangrijke oorzaak van het faillissement
zijn geweest. Het vermoeden van art. 2:248 lid 2 BW
is derhalve ontzenuwd (zie rov. 4.9.5). Het hof oor-
deelde verder dat niet is komen vast te staan dat R.
door de wijze van financiering van de management
buy out de belangen van FSM hebben geschaad, en
dat R. hun taak als (statutair of feitelijk) bestuurder
onbehoorlijk jegens FSM hebben vervuld (zie rov.
4.10 t/m 4.18.10). Ook de door de curator gestelde
onrechtmatige daad van R. is niet komen vast te
staan (zie rov. 4.18(ii)).2
2.6 Door de verwerping van het principale be-
roep van de curator, was de voorwaarde waaronder
het incidentele beroep was ingesteld niet vervuld.
Het hof heeft het vonnis van de rechtbank dan ook
bekrachtigd en het in hoger beroep meer of anders
gevorderde afgewezen (zie rov. 4.19 en dictum).
2 Het bestreden arrest bevat twee rechtsoverwegingen met de
aanduiding ‘4.18’. De eerste van deze rechtsoverwegingen is te
vinden na rov. 4.17; de tweede na rov. 4.18.10. Ik zal de betref-
fende overwegingen in deze conclusie aanduiden als respec-
tievelijk rov. 4.18(i) en rov. 4.18(ii).

RO 2015/9
79Afl. 2 - 2015RO
het hof in rov. 4.17, 4.18.8 t/m 4.18.10 en 4.18(ii) heeft
overwogen, niet begrepen worden als een volledige
weergave van de gronden van de vorderingen van
de curator (vgl. de schriftelijke toelichting van R.,
p. 43, nr. 69).
3.6 Onderdeel 1.2 richt zich tegen het oordeel
(in rov. 4.12 t/m 4.14) dat de door de curator gestelde
schending van art. 2:207c (oud) BW, vanwege het
vervallen van deze bepaling per 1 oktober 2012, als
zodanig niet meer als grondslag kan dienen voor de
gestelde bestuurdersaansprakelijkheid op grond van
art. 2:248BW enart. 6:162BW. Het onderdeel klaagt
dat het hof met dit oordeel miskent dat de inwer-
kingtreding van de Wet vereenvoudiging en flexi-
bilisering bv-recht niet tot gevolg heeft dat vermo-
gensrechten die vóór de inwerkingtreding van die
wet zijn ontstaan, komen te vervallen. Indien R. des-
tijds op grond van art. 2:9, art. 2:248 en/of art. 6:162
BW aansprakelijk zijn geworden wegens schending
van art. 2:207c (oud) BW, dan is die aansprakelijk-
heid — aldus het onderdeel — door de inwerking-
treding van de genoemde wet dus niet komen te
vervallen. Indien het hof dit niet heeft miskend, dan
is het oordeel volgens het onderdeel in elk geval on-
begrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.
3.7 De klacht van onderdeel 1.2 wordt tever-
geefs voorgesteld. Het hof heeft geoordeeld dat FSM
destijds art. 2:207c BW niet geschonden heeft (zie
rov. 4.18.7, 4.18.8). Dat oordeel wordt in cassatie niet
met succes bestreden (zie ook de bespreking van
onderdeel 1.3). De curator mist dan ook belang bij
zijn klachten tegen het oordeel van het hof dat ‘de
beweerde schending van artikel 2:207c (oud) BW
als zodanig niet meer als grondslag kan dienen voor
de gestelde bestuurdersaansprakelijkheid op grond
van de artikelen 2:248 BW en 6:162 BW (…)’ (zie
rov. 4.14).
3.8 Ten overvloede merk ik nog het volgende
op. Art. 2:207c BW is door de invoering van de Wet
vereenvoudiging en flexibilisering bv-rechtper 1 ok-
tober 2012 vervallen (zie Stb. 2012, 299 en 301). De
regeling van het overgangsrecht is te vinden in art.
V.I van de bijbehorende Invoeringswet (Stb. 2012,
300 en 301). Ingevolge de laatstgenoemde bepa-
ling zijn art. 68a, 69, 71, 74, 79 t/m 82 en 193 van de
Overgangswet nieuw BW (Ow), van overeenkom-
stige toepassing op de wijzigingen ingevolge de Wet
vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht. Uit art.
81 lid 3 en lid 1 Ow volgt dat een destijds verrichte
rechtshandeling die nietig was wegens strijd met
art. 2:207c BW, slechts met terugwerkende kracht
bekrachtigd wordt tot een onaantastbare rechtshan-
deling indien alle onmiddellijk belanghebbenden
die zich op de nietigheid hadden kunnen beroepen,
de handeling voordien als geldig hebben aange-
merkt.4
Uit het bestreden arrest blijkt niet dat aan
4 Zie over het overgangsrecht ten aanzien van art. 2:207c (oud)
BW en de toepassing van art. 81 Ow, onder meer HR 24 janu-
ari 2014, ECLI:NL:HR:2014:153, NJ 2014/177, rov. 4.2, en ver-
der bijvoorbeeld Schutte-Veenstra, GS Rechtspersonen, art.
2:207c BW, aant. 2.
(vi) door de lening de liquiditeitspositie van
FSM verslechterde en haar werkkapitaal vermin-
derde; terwijl
(vii) de financiële positie van FSM, gelet op het
sinds 2001 inkrimpen van de markt waarop zij
opereerde door de opkomst van lcd-technologie,
precair was en het in ieder geval al vanaf juni 2003
financieel slecht ging met FSM; en
(viii) R. wisten dat de markt waarin FSM ope-
reerde moeilijk en onvoorspelbaar was en het vanaf
de management buy out in oktober 2003 ten minste
enkele jaren — volgens de prognoses van R. tot 2006
— zou duren voordat FSM weer voorzichtig winst
zou kunnen maken.
Volgens het onderdeel heeft de curator op grond
van deze stellingen betoogd dat R. jegens FSM on-
rechtmatig gehandeld hebben althans hun taak
onbehoorlijk hebben vervuld, en dat FSM als gevolg
daarvan schade heeft geleden. Het onderdeel klaagt
— zoals vermeld — dat het hof niet of niet voldoende
op deze stellingen is ingegaan.
3.4 De klacht van onderdeel 1.1 is gegrond. De
curator heeft — zoals het onderdeel betoogt — op de
door het onderdeel aangegeven vindplaatsen gemo-
tiveerd gesteld dat R., door FSM de genoemde lening
te doen verstrekken, zich schuldig hebben gemaakt
aan onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 lid
1 BW en aan onrechtmatig handelen jegens FSM.
De curator heeft in dat kader, zoals het onderdeel
vermeldt, onder meer aangevoerd dat voor de le-
ning aan MPE geen zekerheden werden verkregen
en dat het verstrekken van de lening gelet op de
liquiditeitspositie van FSM en gelet op de toekomst-
verwachtingen voor FSM, onverantwoord was.3
Het
onderdeel wijst er terecht op dat het hof weliswaar
beoordeeld heeft of de door FSM verstrekte lening
in strijd was met het destijds geldende art. 2:207c
(oud) BW, maar dat het hof niet is ingegaan op het
verwijt van de curator dat R., door FSM in de ge-
noemde omstandigheden en onder de genoemde
voorwaarden een lening te doen verstrekken aan
MPE, zich schuldig hebben gemaakt aan onbehoor-
lijk bestuur in de zin van art. 2:248 lid 1 BW en aan
onrechtmatig handelen jegens FSM (zie in dit ver-
band met name rov. 4.17 t/m 4.18.10 en 4.18(ii)). Het
oordeel van het hof is op dit punt dan ook onvol-
doende gemotiveerd. Dit betekent dat de klacht van
onderdeel 1.1 slaagt.
3.5 De verweren die R. in cassatie tegen on-
derdeel 1.1 hebben aangevoerd, zijn derhalve ook
tevergeefs. Zo richt bijvoorbeeld de klacht van on-
derdeel 1.1 zich, in tegenstelling tot hetgeen R. in
hun schriftelijke toelichting vermelden, wel degelijk
mede tegen het oordeel in rov. 4.18(ii) van het be-
streden arrest (vgl. de s.t. van R., p. 45, nr. 69). Verder
kan hetgeen in rov. 4.3 en 4.5 is vermeld omtrent de
gronden van de vorderingen van de curator, gezien
3 Zie onder meer de door het onderdeel aangeduide stellingen
in de ‘Memorie van grieven tevens wijziging van eis’ d.d. 17
april 2012, par. 78 t/m 80 (op p. 33-34) en par. 85 en 77 t/m 80
(op p. 35 t/m 37).

RO 2015/9
80 Afl. 2 - 2015 RO
ciering van de aan SILLC te betalen koopprijs,
maar voor de aflossing van de lening die Bank of
America ten behoeve van FSM (als werkkapitaal)
aan SILLC heeft verstrekt. De curator heeft ook
niet betwist dat het hier een materiële schuld
betrof van FSM aan Bank of America, die ont-
staan is vanuit de bedrijfsactiviteiten van FSM.
Het standpunt van de curator dat de aflossing
van de lening bij Bank of America feitelijk on-
derdeel was van de koopsom van de aandelen
wordt aldus verworpen. Door de nieuwe lening
(krediet) bij IFN heeft FSM ook geen extra finan-
ciële verplichtingen op zich genomen, zij het dat
de lening van Bank of America een langlopende
lening betrof en het door IFN verstrekte krediet
kortlopend vreemd vermogen betreft. De cur-
rent ratio (de verhouding tussen vlottende activa
en kort vreemd vermogen) zal hierdoor zeker
zijn afgenomen. Echter, de stelling van de curator
dat als gevolg van deze nieuwe kredietfaciliteit
(kortlopend vreemd vermogen) de liquiditeits-
positie van FSM onder druk is komen staan en
dat zulks de continuïteit van de onderneming in
gevaar heeft gebracht en 15 maanden later tot
het faillissement van FSM heeft geleid, is geens-
zins met feiten onderbouwd. Bovendien, zo blijkt
uit het (door R. en hun adviseurs opgestelde) bu-
sinessplan over de jaren 2004 tot en met 2008
(bijlage 13 bij het nadere rapport van Buiting d.d.
2 maart 2010) dat ten grondslag lag aan de ma-
nagement buy out, gingen R. (en hun adviseurs)
uit van een winstgevende exploitatie van FSM in
de toekomst. Dat door de aflossing van de lening
van Bank of America SILLC werd ontslagen uit
haar hoofdelijke aansprakelijkheid en dat daar-
mee een persoonlijke zekerheid werd prijsgege-
ven, doet aan het vorenstaande niet af. De maat-
staf is of door wijze waarop de-management
buy out is gefinancierd de belangen van FSM zijn
geschaad, en zulks is naar het oordeel van het hof
door de curator onvoldoende onderbouwd. Aan
het door de curator gedane algemene bewijsaan-
bod wordt reeds hierom voorbijgegaan.”
Het onderdeel bestrijdt de bovengenoemde vast-
stellingen en oordelen met een reeks van rechts- en
motiveringsklachten (zie onderdeel 1.4, onder (a)
t/m (f)).
3.12 De klachten van onderdeel 1.4 treffen geen
doel. De door het onderdeel bestreden feitelijke
vaststellingen en verdere oordelen, geven geen blijk
van een onjuiste rechtsopvatting en zijn niet onbe-
grijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Dit geldt ook
indien de bestreden oordelen beschouwd worden
in het licht van hetgeen door onderdeel 1.4 wordt
aangevoerd. De klachten van het onderdeel, die voor
een niet onaanzienlijk deel feitelijke grondslag mis-
sen, geven geen aanleiding tot een nadere bespre-
king.
Onderdeel 2
3.13 Onderdeel 2 bevat tien (sub)onderdelen
(onderdelen 2.1 t/m 2.10). Onderdelen 2.1 t/m 2.9
dit vereiste is voldaan. Het onderdeel wijst er voorts
terecht op dat uit art. 69 aanhef en sub a Ow volgt
dat de inwerkingtreding van de nieuwe wet niet
tot gevolg heeft dat een vermogensrecht dat onder
het tevoren geldende recht was verkregen, verloren
gaat. Gezien een en ander lijkt het hof dan ook te zijn
uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door in
rov. 4.14 te oordelen dat ‘de beweerde schending
van artikel 2:207c (oud) BW als zodanig niet meer
als grondslag kan dienen voor de gestelde bestuur-
dersaansprakelijkheid op grond van de artikelen
2:248 BW en 6:162 BW (…).’ De tegen dat oordeel
gerichte klachten van onderdeel 1.2 falen, zoals ver-
meld, echter wegens gebrek aan belang.
van het hof dat de in het kader van de management
buy out door FSM aan MPE verstrekte lening, een
hoogte had van € 304.579,25 (zie rov. 4.18.7). Vol-
gens het onderdeel heeft de curator voldoende dui-
delijk aangevoerd, en is door R. ook niet betwist, dat
FSM en MPE op 6 oktober 2003 een overeenkomst
van geldlening hebben gesloten op grond waarvan
MPE op elk willekeurig moment elk willekeurig
bedrag tot een maximum van € 1.000.000 kon op-
nemen. Het onderdeel klaagt dat het hof die lening
van € 1.000.000 ten onrechte niet heeft aangemerkt
als een lening in de zin van art. 2:207c (oud) BW.
Volgens het onderdeel geeft het oordeel van het
hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting, en is dat
oordeel in elk geval onbegrijpelijk of onvoldoende
gemotiveerd. Het hof zou althans zijn uitgegaan van
een onbegrijpelijke lezing van de gedingstukken.
3.10 De klachten van onderdeel 1.3 zijn onge-
grond. Het oordeel van het hof (in rov. 4.18.7) dat
hier alleen het daadwerkelijk door FSM aan MPE
uitgeleende bedrag van € 304.579,25 aangemerkt
kan worden als een lening in de zin van lid 2 van art.
2:207c (oud) BW, geeft geen blijk van een onjuiste
rechtsopvatting. Het betreffende oordeel is verder,
ook in het licht van de door onderdeel 1.3 aange-
duide stellingen, niet onbegrijpelijk of onvoldoende
gemotiveerd. De tegen dat oordeel gerichte klachten
dienen dan ook verworpen te worden.
3.11 Onderdeel 1.4 richt zich tegen:
(a) de vaststelling dat MPE de aandelen in FSM
op 9 oktober 2003 van SILLC gekocht heeft tegen
een koopsom van € 2.500.000 (zie rov. 4.1 sub (iii));
(b) de vaststelling dat IFN op 2 oktober 2003
aan FSM een kredietfaciliteit heeft verleend van
€ 2.453.000 en dat met dit krediet de door Bank of
America aan SILLC verstrekte lening volledig is afge-
lost (zie rov. 4.18.2); en
(c) het oordeel in rov. 4.18.9. De laatstgenoem-
de rechtsoverweging luidt:
“4.18.9 De curator stelt ter zake dat het bij IFN
aangetrokken werkkapitaal grotendeels is ge-
bruikt om de aankoop van de aandelen in FSM
door MPE te financieren, en dat de management
buy out voor FSM een financiële verplichting
betekende van ruim € 4.800.000. De curator
miskent hiermee dat het door IFN aan FSM ver-
strekte krediet niet is aangewend voor de finan-

RO 2015/9
81Afl. 2 - 2015RO
men; in 2004 is dit bedrag weer ten laste van de
algemene kosten afgeboekt; aan de hand van de
aanwezige administratie kan niet worden ver-
klaard waarom deze handelwijze is gevolgd;
(e) WBSO-subsidie:
in de balans 2004 is een vordering van € 106.000
opgenomen ter zake afrekening WBSO-subsidie;
de urenadministratie is echter incompleet, zo-
dat de vordering door de subsidieverlenende
instantie niet kan worden geaccordeerd; het
desbetreffende bedrag kan dan ook niet worden
verrekend met de te betalen loonheffing;
(f) vennootschapsbelasting:
per ultimo 2004 is op balans een bedrag van
€ 1.904.000 als latente vordering vennoot-
schapsbelasting opgenomen; dit had niet ge-
mogen, omdat er geen enkel vooruitzicht was
op winst; daardoor werd het vermogen van FSM
positiever voorgesteld dan het eigenlijk was.”
(in rov. 4.9.1) dat het in art. 2:10 BW opgenomen
vereiste blijkens de jurisprudentie aldus moet
worden begrepen dat daaraan is voldaan indien de
boekhouding van een zodanig niveau is dat men
snel inzicht kan krijgen in de debiteuren- en cre-
diteurenpositie op enig moment en deze posities
en de stand van de liquiditeiten, gezien de aard en
geven in de vermogenspositie. Het hof heeft in dat
verband verwezen naar het arrest HR 11 juni 1993,
ECLI:NL:HR:1993:ZC0994, NJ 1993/713 (Brens q.q./
Sarper). Het onderdeel klaagt dat het hof daarmee
is uitgegaan van een te enge uitleg van de adminis-
tratieplicht van art. 2:10 BW. Deze algemene klacht
wordt, zo vermeldt het onderdeel, uitgewerkt in on-
derdelen 2.3, 2.6, 2.7 en 2.8.
3.16 De algemene rechtsklacht van onderdeel
2.1 treft geen doel. Het oordeel van het hof dat in
het onderhavige geval aan de in art. 2:10 BW be-
doelde administratieplicht is voldaan, indien de
administratie van een zodanig niveau is dat men
snel inzicht kan krijgen in de debiteuren- en cre-
diteurenpositie op enig moment en deze posities
en de stand van de liquiditeiten, gezien de aard en
geven in de vermogenspositie, geeft geen blijk van
een onjuiste rechtsopvatting. Vgl. HR 11 juni 1993,
ECLI:NL:HR:1993:ZC0994, NJ 1993/713, rov. 3.5
(Brens q.q./Sarper).5
(in rov. 4.9.2) dat niet gesteld of gebleken is dat in
de periode van 28 september 2003 tot en met 31
januari 2005 sprake is geweest van wantoestanden,
5 Zie over de administratieplicht van art. 2:10 BW verder onder
meer C.M. Harmsen, ‘Volstorting bij oprichting en schending
van de administratieplicht’, TvI 2008/2; S.M. Bartman, ‘Ad-
ministratieplicht en Insolventiewet’, WPNR 2009/6783, p. 72
e.v.; en A.N. Krol en A.G. de Neve, ‘Jurisprudentie jaarrekenin-
genrecht 2013’, JR 2014, nr. 1/2, p. 30 e.v.
richten zich tegen het oordeel dat de door de cura-
tor gestelde administratieve gebreken, noch afzon-
derlijk noch in onderlinge samenhang bezien een
schending opleveren van de boekhoudplicht van
art. 2:10 BW, en dat althans een dergelijke schen-
ding door de curator onvoldoende is onderbouwd
(zie rov. 4.9.1 t/m 4.9.4). Onderdeel 2.10 richt zich
tegen het ten overvloede gegeven oordeel dat R.
voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat andere
feiten of omstandigheden dan een schending van
de boekhoudverplichting ex art. 2:10 BW een be-
langrijke oorzaak van het faillissement van FSM zijn
geweest, en dat het in art. 2:248 lid 2 BW gegeven
vermoeden derhalve is ontzenuwd (zie rov. 4.9.5).
3.14 Voorafgaand aan de bespreking van onder-
delen 2.1 t/m 2.10, vermeld ik nog dat het hof heeft
vastgesteld dat de curator de beweerde schending
van de boekhoudplicht onderbouwd heeft aan de
hand van het rapport van Mennen van 13 novem-
ber 2007 (zie over dit rapport ook hierboven, onder
1.6). Uit dat rapport blijkt volgens de curator van een
zestal inconsistenties en incompleetheden (zie rov.
4.7.1 en het daarin genoemde rov. 4.3.1 van het in
eerste aanleg gewezen vonnis van 12 oktober 2011).
Het gaat volgens de curator — zo blijkt uit de ge-
noemde rechtsoverwegingen — om het volgende:
“(a) voorraad gereed product:
de afwaardering van € 341.825 in het eerste
kwartaal van 2004 is verwerkt in het eigen ver-
mogen, hetgeen wettelijk niet is toegestaan;
de afwaardering had moeten plaatsvinden als
mutatie in de winst- en verliesrekening; door
de binnen FSM gevolgde aanpak vertoont het
resultaat een gunstiger beeld dan de feitelijke
situatie;
(b) materiële vaste activa:
in de kolommenbalans 2003/2004 is een bedrag
van € 2.000.000 geactiveerd als zijnde een inves-
tering in nieuwe ontwikkelingen; het gaat hier
voor het overgrote deel om geactiveerde produc-
tie in de eigen onderneming, die dient te worden
geactiveerd tegen de vervaardigingsprijs; omdat
een specificatie met betrekking tot de waarde-
ring ontbreekt, kan niet worden nagegaan of de
waardering juist is geschied, zodat twijfel be-
staat of de periodecijfers juist worden gepresen-
teerd; hetzelfde is het geval in verband met de
investeringen van de upgrade van een plotter tot
een bedrag van € 832.000;
(c) huur bedrijfsgebouwen, vooruitbetaalde
verzekeringen en managementfee:
deze posten vertonen een grillig verloop, door-
dat de kosten onjuist aan de verschillende perio-
des zijn toegerekend;
(d) miscellaneous:
in 2003 is in de balans een vordering van
€ 270.632 met betrekking tot te ontvangen sub-
sidie in verband met de caseïneplant opgeno-

RO 2015/9
82 Afl. 2 - 2015 RO
‘post (b)’ is niet onbegrijpelijk en behoefde ook geen
nadere motivering.
(in rov. 4.9.3) omtrent de met ‘post (f)’ (vennoot-
schapsbelasting) gestelde inconsistenties en onvol-
ledigheden in de administratie van FSM. De klach-
ten van het onderdeel zijn ongegrond. Het met de
klachten bestreden oordeel geeft geen blijk van een
onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk of
onvoldoende gemotiveerd. Het onderdeel behoeft
hier geen nadere bespreking.
(in rov. 4.9.3, 6e alinea) betreffende ‘post (a)’, ‘post
(b)’ en ‘post (f)’. De bestreden rechtsoverweging
luidt:
“Ten aanzien van alle drie hiervoor besproken
posten is het hof voorts van oordeel dat het
waarderingsvraagstukken betreft, die op zich los
staan van en geen onderdeel zijn van de gevoerde
administratie die, zoals hiervoor is weergegeven,
dagelijks werd bijgehouden via een boekhoud-
systeem, terwijl gesteld noch gebleken is van
malversaties, onregelmatigheden of van ont-
trekkingen. Het hof is van oordeel dat de curator
ook geenszins duidelijk heeft gemaakt, althans
onvoldoende heeft onderbouwd, dat de wijze
van waardering van bovengenoemde drie posten
daadwerkelijk heeft betekend dat het voor de
bestuurders danwel een betrokken derde (zoals
de accountant) niet mogelijk is geweest om in de
relevante periode (eind september 2003 tot en
met januari 2005) snel inzicht te krijgen in de de-
biteuren- en crediteurenpositie en, gezien deze
posities en de stand van de liquiditeiten, de aard
en omvang van de onderneming, een redelijk in-
zichtindevermogenspositievanFSMalsgeheel.”
Onderdeel 2.6 klaagt dat het bovenstaande oordeel
blijk van een onjuiste, te enge interpretatie van de
administratieplicht van art. 2:10 BW. Volgens het
onderdeel is niet alleen van belang of uit de admi-
nistratie snel inzicht kan worden verkregen in de
vermogenspositie van de rechtspersoon, maar te-
vens of de (eventuele) week-, maand-, kwartaal- en/
of jaarstukken — die al dan niet uit de administratie
worden opgesteld — het vermogen en het resultaat
van de rechtspersoon juist weergeven. Indien het
hof dit niet miskend heeft, dan is het oordeel — al-
dus het onderdeel — in elk geval onbegrijpelijk of
onvoldoende gemotiveerd.
3.25 De rechtsklacht van onderdeel 2.6 faalt
op gronden zoals vermeld bij de bespreking van
onderdeel 2.1. De daarop voortbouwende begrijpe-
lijkheids- en motiveringsklachten kunnen om die
reden evenmin slagen. Nu onderdelen 2.1 t/m 2.5
tevergeefs worden voorgesteld, dient verder ook de
op die onderdelen voortbouwende slotklacht van
onderdeel 2.6 verworpen te worden.
3.26 Onderdeel 2.7 keert zich tegen het oordeel
van het hof (in rov. 4.6.3) omtrent ‘post (c)’ (huur
bedrijfsgebouwen, vooruitbetaalde verzekeringen
en managementfee). De klacht van onderdeel 2.7(a)
faalt op de gronden zoals vermeld bij de bespreking
onregelmatigheden of van onttrekkingen, en dat de
curator evenwel stelt dat de administratie op een
zestal punten incompleet en/of inconsistent was en
dat daardoor de boekhoudplicht van art. 2:10 BW is
geschonden. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel
onvoldoende is gemotiveerd. Volgens het onderdeel
is namelijk niet in te zien waarom de door de cu-
rator gestelde tekortkomingen, niet zouden kunnen
gelden als wantoestanden of onregelmatigheden.
3.18 De klachten van onderdeel 2.2 zijn onge-
grond. De in het oordeel van het hof (in rov. 4.9.2)
besloten liggende feitelijke vaststelling dat de cu-
rator met zijn stellingen omtrent tekortkomingen
in de administratie van FSM — de beweerdelijke
tekortkomingen zoals hierboven vermeld onder
3.14 sub (a) t/m (f) — niet gesteld heeft dat er ten
aanzien van die administratie sprake was van wan-
toestanden, onregelmatigheden (waarmee het hof
kennelijk bedoelt: fraude) of onttrekkingen, is niet
onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.
(in rov. 4.9.3) omtrent de door de curator met ‘post
(a)’ (voorraad gereed product) gestelde inconsisten-
tiesenonvolledighedenindeadministratievanFSM.
Het onderdeel klaagt onder meer dat het hof met dat
oordeel miskend heeft dat de verplichting van art.
2:10 BW ook meebrengt, althans kan meebrengen,
dat het bestuur ook inzicht behoort te hebben in de
tussentijdse resultaten van de vennootschap.
3.20 De klachten van het onderdeel zijn on-
gegrond. Het hof heeft geoordeeld dat in het on-
derhavige geval aan de in art. 2:10 BW bedoelde
administratieplicht is voldaan indien de boekhou-
ding van een zodanig niveau is dat men snel inzicht
kan krijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie
op enig moment en deze posities en de stand van
de liquiditeiten, gezien de aard en omvang van de
onderneming, een redelijk inzicht geven in de ver-
mogenspositie (zie rov. 4.9.1). Dat oordeel geeft als
zodanig geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting
(zie de bespreking van onderdeel 2.1). Het daarbij
aansluitende oordeel in rov. 4.9.3 dat ten aanzien
van ‘post (a)’ niet gebleken is van een schending van
de administratieplicht van art. 2:10 BW geeft geen
blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is, ook in
het licht van de door het onderdeel aangeduide pas-
sages uit de gedingstukken, niet onbegrijpelijk of
onvoldoende gemotiveerd.
(in rov. 4.9.3) omtrent de door de curator met ‘post
(b)’ (materiële vaste activa) gestelde inconsistenties
en onvolledigheden in de administratie van FSM.
Volgens het onderdeel is dit oordeel onbegrijpelijk
of onvoldoende gemotiveerd. Het onderdeel be-
toogt dat niet valt in te zien waarom ten tijde van
de activering van de investering in de caseïneplant
voor een bedrag van € 1.100.000 in december 2004,
de continuïteit van de onderneming van FSM nog
tot uitgangspunt kon worden genomen.
3.22 Dit onderdeel stelt (eveneens) te hoge eisen
aan de motivering van het door het hof gegeven oor-
deel. Het in rov. 4.9.3 gegeven oordeel betreffende

RO 2015/9
83Afl. 2 - 2015RO
geen de curator in eerste aanleg heeft aangevoerd
omtrent de oorzaak van het faillissement van FSM.
De klacht van onderdeel 2.10(a) faalt wegens gebrek
aan feitelijke grondslag. Dit behoeft hier ook geen
nadere toelichting.
3.31 Onderdeel 2.10(b) klaagt dat het in rov.
4.9.5 gegeven oordeel in elk geval onbegrijpelijk is
of onvoldoende gemotiveerd. Volgens het onderdeel
heeft de curator in deze procedure namelijk tevens
het volgende aangevoerd:
(i) De producten van FSM waren aanvankelijk
gericht op een specifieke markt: beeldbuizen. Vanaf
2001 verslechterde deze markt sterk, met name
vanwege de opkomst van lcd-schermen. De curator
heefthierbijverwezennaareenfaillissementsverslag
in het faillissement van LG.Philips Displays (LPD).
LPD was tot 2003 de enige afnemer van FSM. De ja-
ren 2001 t/m2003waren voor LPDuitermate slechte
jaren door enorme omzetdaling vanwege deze te-
ruglopende markt. De markt was in de periode 2001
t/m 2005 ook moeilijk te voorspellen: na afloop van
ieder jaar (met uitzondering van 2004) bleken de
prognoses bij lange na niet te zijn gerealiseerd.
(ii) De management buy out heeft plaatsge-
vonden in oktober 2003. Omdat de markt, vanwege
de opkomst van lcd-schermen, in de jaren 2001 t/m
2003 sterk verslechterd was, kunnen R. niet aanvoe-
ren dan zij na de management buy out verrast wer-
den door een verslechtering van de markt vanwege
de opkomst van lcd-schermen.
(iii) Uit het gegeven dat R. probeerden nieuwe
markten aan te boren en zij ten tijde van de ma-
nagement buy out prognosticeerden dat na aanvan-
kelijke aanloopverliezen pas in 2006 winst gemaakt
zou worden, volgt dat R. bekend waren met de ver-
slechtering van de markt zoals deze vanaf 2001 had
plaats gevonden en ook verwachtten dat na de ma-
nagement buy out de oorspronkelijke markt waarop
FSM zich begaf, verder zou verslechteren.
(iv) De verslechtering van de markt kan temeer
niet de oorzaak van het faillissement zijn omdat
in 2004 sprake was van kortstondig herstel van de
markt, en eerst vanaf het tweede kwartaal van 2005
weer sprake was van een verdere verslechtering; en
(v) In 2003 bedroeg de netto-omzet van FSM
€ 6.676.000 en in 2004 steeg de netto-omzet van
FSM naar € 24.535.000.
Volgens onderdeel 2.10(b) valt, gelet op de boven-
genoemde stellingen, onder meer niet in te zien
waarom de curator niet voldoende gemotiveerd
betwist zou hebben dat na de management buy out
sprake was van een onverwacht snelle opkomst van
de lcd-technologie en hierdoor de markt voor beeld-
buizen inzakte, terwijl er ten tijde van de manage-
ment buy out nog werd uitgegaan van omzetgroei.
Het onderdeel betoogt voorts dat gelet op het voor-
gaande ook niet begrijpelijk gemotiveerd is dat R.
voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat andere
feiten of omstandigheden dan een schending van de
administratieplicht van art. 2:10 BW een belangrijke
oorzaak van het faillissement zijn geweest, zodat
van onderdeel 2.1. In tegenstelling tot hetgeen on-
derdeel 2.7(b) betoogt, is het oordeel op dit punt ook
niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. De
klacht van onderdeel 2.7(c) mist feitelijke grondslag.
3.27 Onderdeel 2.8 keert zich tegen het oordeel
van het hof (in rov. 4.6.3) omtrent ‘post (d)’ (miscel-
laneous). Het hof heeft geoordeeld dat voor zover de
curator gevolgd moet worden in zijn standpunt dat
R. de subsidie ter zake van de caseïneplant lichtvaar-
dig hebben afgeboekt, dat niet betekent dat R. hun
boekhoudplicht hebben geschonden. Dit oordeel
geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
De klachten van onderdeel 2.8(a) dienen om die re-
den verworpen te worden. De klacht van onderdeel
2.8(b) mist eveneens goede grond; het hof heeft im-
mers geoordeeld dat de aan de orde zijnde subsidie-
vordering en de afboeking van die vordering, in de
administratie van FSM correct zijn verantwoord (zie
rov. 4.6.3, onder ‘post (d)’).
3.28 Onderdeel 2.9 bouwt slechts voort op on-
derdelen 2.1 t/m 2.8. Nu de klachten van deze eer-
dere onderdelen falen, wordt ook onderdeel 2.9
tevergeefs voorgesteld.
dat het hof in rov. 4.9.5 ten overvloede heeft gege-
ven. De bestreden rechtsoverweging luidt:
“4.9.5 Ten overvloede zal het Hof ingaan op de
externe oorzaken die R. voor het faillissement
hebben aangevoerd. R. hebben — kort weer-
gegeven — gemotiveerd aangevoerd dat na de
management buy out sprake was van een onver-
wachte, snelle opkomst van de LCD-technologie.
Hierdoor zakte de markt voor beeldbuizen in,
terwijl er ten tijde van de management buy out
nog werd uitgegaan van een omzetgroei. Deze
ontwikkeling, naast een aantal andere specifieke
omstandigheden (verslechtering van de koers
ten opzichte van de dollar, prijserosie, opkomst
concurrentie etc.) zijn door R. aangevoerd als de
oorzaak van het faillissement van FSM. De cu-
rator heeft deze omstandigheden niet, althans
onvoldoende, bestreden. Het Hof is van oordeel
dat R. voldoende aannemelijk hebben gemaakt
dat andere feiten of omstandigheden dan een
schending van de boekhoudverplichting ex arti-
kel 2:10 BW een belangrijke oorzaak van het fail-
lissement zijn geweest, zodat het in artikel 2:248
lid 2 BW neergelegde vermoeden is ontzenuwd.
Het had vervolgens op de weg van de curator
gelegen om op de voet van artikel 2:248 lid 1
BW aannemelijk te maken dat de kennelijk on-
behoorlijke taakvervulling mede een belangrijke
oorzaak van het faillissement is geweest (vgl HR
20 oktober 2006, LJN: AY7916 (NJ 2007/2, m.nt.
Maeijer; red.), rov. 4.5.2). De curator heeft zulks,
zoals hiervoor reeds is overwogen, niet vol-
doende onderbouwd, althans niet aannemelijk
gemaakt.”
3.30 Onderdeel 2.10(a) klaagt dat dit oordeel
blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting indien
het hof daarbij niet betrokken heeft (op grond van
de positieve zijde van de devolutieve werking) het-

RO 2015/10
84 Afl. 2 - 2015 RO
RO 2015/10
HOF AMSTERDAM
3 juni 2014, nr. 200.129.004-01
(Mrs. J.W. Hoekzema, A.S. Arnold, P.F.G.T. Hofmeijer-
Rutten)
Art. 6:162 BW
ECLI:NL:GHAMS:2014:2452
Bestuurdersaansprakelijkheid. Maatstaf Ontvan-
ger/Roelofsen.
Aansprakelijkheid bestuurder voor onbetaal-
de huursommen nu hem daarvan persoonlijk
een ernstig verwijt kan worden gemaakt. 40% ei-
gen schuld verhuurster voor de ontstane schade.
Geïntimeerde is een gepensioneerd Olympisch ruiter
en heeft met zijn vennootschap NPN B.V. (‘NPN’) ten
behoeve van de exploitatie van een manege met rij-
school een huurovereenkomst gesloten met Stichting
RSSB (‘RSSB’) met ingang van 9 december 2005 voor
de duur van vijf jaren, tegen betaling van een huur-
prijs van € 175.000 per jaar. NPN heeft een bankga-
rantie gesteld voor de volledige vijf jaren aan huur.
Vanaf aanvang van de huurovereenkomst tot 1 okto-
ber 2010 is de huur betaald uit de bankgarantie. De
huurovereenkomst zou eindigen door opzegging bij
deurwaardersexploot of aangetekend schrijven tegen
het einde van de huurperiode met inachtneming van
een opzegtermijn van tenminste één jaar. NPN heeft de
huurovereenkomst niet conform deze bepaling opge-
zegd. RSSB en geïntimeerde zijn daarom in overleg ge-
treden over een verlenging van de huurovereenkomst,
waarbij RSSB aan NPN heeft voorgesteld een huurprijs
van € 50.000 per jaar te betalen indien NPN de kosten
van het onderhoud voor haar eigen rekening zou ne-
men. Dit voorstel is niet tijdig door NPN geaccepteerd,
waarmee het is komen te vervallen. RSSB heeft NPN
vervolgens gehouden aan de contractueel overeenge-
komen huurprijs van € 175.000 per jaar. Vanaf 1 ok-
tober 2010 is geen huur meer betaald. Op 18 augustus
2011 is de rijschool ontruimd naar aanleiding van een
vonnis in kort geding. Bij vonnis van de kantonrechter
te Amsterdam in de huurzaak is NPN veroordeeld het
bedrag van € 187.557,50 aan RSSB te betalen. NPN is
echter insolvent. RSSB heeft vervolgens betaling van
genoemd bedrag gevorderd van geïntimideerde in zijn
hoedanigheid van bestuurder van NPN, omdat hem
persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken ten aan-
zien van het door NPN onbetaald gebleven bedrag. De
rechtbank heeft deze vordering afgewezen, aangezien
naar haar oordeel de omstandigheden bij het aangaan
van de huurovereenkomst, waarop geïntimeerde zich
heeft beroepen, zwaar meewegen bij de beoordeling
van de mate van verwijtbaarheid van het niet behoor-
lijk en niet tijdig opzeggen van de huurovereenkomst.
Hof: Het gerechtshof oordeelt anders. Het tijdig opzeg-
gen van de huurovereenkomst is een eenvoudige han-
deling en er is geen enkele goede reden genoemd waar-
het in art. 2:248 lid 2 BW neergelegde vermoeden
is ontzenuwd.
3.32 Deze klachten van onderdeel 2.10(b) zijn
ongegrond. De bestreden oordelen zijn niet onbe-
grijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, ook niet
in het licht van de door het onderdeel aangeduide
passages uit de gedingstukken. In dat kader kan
worden opgemerkt dat de passages uit het verslag
van mr. Deterink waar de curator op de aangeduide
vindplaatsen naar verwijst, juist steun lijken te bie-
den aan het oordeel van het hof (zie p. 13 t/m 15 en
p. 107 e.v. van het verslag van het onderzoek naar de
oorzaken van het faillissement van LG.Philips Dis-
plays, overgelegd bij productie 12 bij de conclusie
van antwoord van R.). De genoemde klachten be-
hoeven hier verder geen bespreking.6
3.33 Onderdeel 2.10(b) keert zich voorts tegen
het oordeel (in rov. 4.9.5) dat de curator onvoldoen-
de onderbouwd heeft, althans niet voldoende aan-
nemelijk heeft gemaakt, dat kennelijk onbehoorlijke
taakvervulling een belangrijke oorzaak van het fail-
lissement is geweest. Dit oordeel kan gezien het sla-
gen van de klachten van onderdeel 1.1 niet in stand
blijven. De tegen dat oordeel gerichte klachten van
onderdeel 2.10(b) behoeven hier om die reden geen
bespreking.
3.34 De klacht van onderdeel 2.10(c), eerste ali-
nea, mist feitelijke grondslag; uit het bestreden ar-
rest blijkt namelijk niet dat het hof de door het on-
derdeel aangeduide stellingen niet heeft opgevat op
de wijze zoals aangegeven bij onderdeel 2.10(a), sub
(i) t/m (v). De klacht van onderdeel 2.10(c), tweede
alinea, bouwt enkel voort op de eerdere klachten
van onderdeel 2.10; de klacht behoeft hier geen zelf-
standige bespreking.
Slotsom
3.35 Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat
onderdeel 1.1 doel treft, en dat het bestreden arrest
om die reden niet in stand kan blijven.
4 Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestre-
den arrest.
6 Ten overvloede wijs ik nog op het volgende. Het is juist dat
de curator op de door het onderdeel genoemde vindplaat-
sen (‘MvG § 36; plta II (mr. Eikendal) § 9’) gesteld heeft dat
de netto-omzet van FSM in 2003 € 6.676.000 bedroeg en dat
de netto-omzet van FSM in 2004 steeg naar € 24.535.000. Op
de eerstgenoemde vindplaats wordt in dat verband, zonder
nadere pagina-aanduiding, verwezen naar het ‘[d]oor KPMG
Audit op 31 januari 2006 gewaarmerkt afschrift van het An-
nual Report 2004 van FSM Europe BV, behorend bij productie
6 bij de conclusie van antwoord.’ Uit p. 4 en p. 10 van dat ‘An-
nual Report 2004’ blijkt – naar ik begrijp – dat de netto-omzet
in 2003 zag op de periode van 28 september 2003 t/m 31
december 2003 (circa 3 maanden), en dat de netto-omzet in
2004 zag op de periode van 1 januari 2004 tot 31 december
2004 (derhalve 12 maanden).

RO 2015_9 bestuurdersaanspr. administratieplicht

Recommended

Recommended

More Related Content

Viewers also liked

Viewers also liked (17)

RO 2015_9 bestuurdersaanspr. administratieplicht