door Iris den Bieman en Keesjan Meijering

1. De contracterende corporatie
Iris den Bieman & Keesjan Meijering
Advocaten Overheid & Onderneming
4 december 2018

2. Agenda
1. Bevoegdheidsverdeling
2. Vertegenwoordiging
3. Afgebroken onderhandelingen

3. Bevoegdheidsverdeling (1): de basis
Woningcorporatie / toegelaten instelling in de zin van de Woningwet:
 Stichting, of
 Vereniging met volledige rechtsbevoegdheid.
Privaatrechtelijke rechtspersonen, dus:
 BW van toepassing.
 Wettelijk vastgelegde bevoegdheidsverdeling.
3

4. Bevoegdheidsverdeling (2)
Woningwet & Boek 2 BW
4
Bestuur
TI
Bestuurder Bestuurder
RvC
RvC
lid
RvC
lid
RvC
lid
Besluiten met ingrijpende gevolgen:
Voorafgaande goedkeuring door RvC vereist (art. 26
Woningwet), o.a.:
- Aangaan duurzame samenwerking.
- Investering > € 3.000.000.
- Vervreemden onroerende zaken > € 10.000.000.
- Evt. statutair strengere eisen.

5. Bevoegdheidsverdeling (3)
Het Bestuur
• Hoofdregel: bestuur is onbeperkt en onvoorwaardelijk vertegenwoordigingsbevoegd
• let op ovk tot borgstelling of aankopen/verkopen van registergoederen
• Wettelijke beperkingen aan onbeperkte en onvoorwaardelijke vertegenwoordigingsbevoegdheid van het
bestuur:
• bevoegdheid tot het sluiten van overeenkomsten verspreiden over de bestuurders. Bestuurders
zijn dan slechts samen bevoegd (‘tweehandtekeningen-clausule’).
• Bestuur kan eenieder machtigen om namens een bestuurder / het bestuur de corporatie te
vertegenwoordigen (soms tot een specifieke taak of bepaald bedrag).
5

6. Bevoegdheidsverdeling (4)
De RvC
Goedkeuring RvC ontbreekt, wat nu?
 Bestuur besluit tot verkoop corporatiewoningen, zonder RvC goedkeuring
 Bestuursbesluit is nietig
 Maar: corporatie gebonden aan de overeenkomst!
Het ontbreken van de goedkeuring van de RvC van een besluit … tast de vertegenwoordigingsbevoegdheid
van bestuur of bestuurders niet aan (art. 26 lid 5 Woningwet). Anders dan bij gewone stichtingen?
6

7. Bevoegdheidsverdeling (5)
Met bestuur en RvC ben je er niet altijd!
 Toestemming van Minister/Aw bij:
 Fusie/scheiding
 Overdracht onroerende zaken,
 Vervreemden aandelen in dochtermaatschappijen
 Uitbreiden werkzaamheden buiten NL,
 Nieuwe niet-DAEB activiteiten (na zienswijzen WSW en college B&W gemeente)
 Soms ook nog toestemming nodig van huurdersorganisatie en ALV (vereniging)
7

8. Bevoegdheidsverdeling (6)
Goedkeuring Aw ontbreekt, wat nu?
 Bestuur besluit tot verkoop corporatiewoningen aan gemeente, met RvC goedkeuring, zonder Aw
goedkeuring
 Bestuursbesluit is nietig (art. 27 lid 4 Woningwet)
 Maar: corporatie gebonden aan de overeenkomst!?!?
Discussie….
8

9. Bevoegdheidsverdeling: Contractueel (1)
Bevoegdheidsverdeling in contracten
Er staat niets aan in de weg – en het is zelfs zeer aan te raden! – om in concepten voor overeenkomsten de
statutaire en wettelijke bevoegdheidsverdeling nadrukkelijk neer te zetten.
Dit kan bijv.:
 in partijaanduiding “ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel onder nummer
[X], ten deze rechtsgeldig vertegenwoordigd door haar bestuurder(s) de heer/mevrouw [X];
 in een header (‘onder voorwaarde van goedkeuring door RvC/Aw’), en/of
 door een totstandkomingsvoorwaarde (‘overeenkomst komt pas tot stand als [X]’), opschortende
voorwaarde (overeenkomst treedt pas in werking als [X]’) of ontbindende voorwaarde (‘overeenkomsten
is ontbonden als [X]’) op te nemen’.
9

10. Bevoegdheidsverdeling: Contractueel (2)
Aandachtspunten
 Neem besluit bestuur, evt. instemming RvC, goedkeuring Aw en ondertekening (door bestuur)
cumulatief op als totstandkomingsvoorwaarde: grootste barrière voor ontstaan vertrouwen.
Geen opschortende/ontbindende voorwaarden: art. 6:23 BW = risico. Zie bijv. HR 1 juni 2012,
Gst. 2012/91; HR 5 februari 2016, BR 2016/42 en Rb. Midden-Nederland 11 januari 2017,
ECLI:NL: RBMNE:2017:231 (r.o. 4.18).
 Schrijf heel nadrukkelijk op wat voor voorwaarde het is! Zie bijv. Hof Amsterdam 17 januari 2017,
ECLI:NL:GHAMS:2017:145 (“Voorbehoud goedkeuring door de raad, uiterlijk oktober 2015”). Risico =
Haviltexen
 Geef bij aanvang onderhandelingen nadrukkelijk aan en blijf tijdens onderhandelingen herhalen wie
vertegenwoordigingsbevoegd is: zie Rb. Noord-Nederland 4 juni 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:2790
10

11. Bevoegdheidsverdeling: Contractueel (3)
Voorbeeldbepaling voor totstandkoming (i)
1. Deze overeenkomst komt pas tot stand (art. 6:217 BW) nadat:
a) op uitvoerend niveau volledige overeenstemming is bereikt over de gehele inhoud van deze
Overeenkomst, en
b) de Aw heeft ingestemd met het bestuursbesluit tot verkoop van het Verkochte, en
c) de RvC deze Overeenkomst heeft goedgekeurd, en
d) deze Overeenkomst namens [Woningcorporatie] door [de bestuurder / beide bestuurders] is
ondertekend.
2. Tot het moment dat is voldaan aan al de in lid 1 genoemde voorwaarden kan [wederpartij] geen enkel
recht ontlenen aan hetgeen in deze Overeenkomst is opgenomen. Tot het moment dat is voldaan aan
alle in lid 1 genoemde voorwaarden is de [Woningcorporatie] daarnaast nooit aansprakelijk c.q. kan
[wederpartij] jegens de [Woningcorporatie] nooit aanspraak maken op vergoeding van enigerlei schade,
kosten en/of interesten (bijv. in het geval de [Woningcorporatie] de onderhandelingen afbreekt).
11

12. Bevoegdheidsverdeling: Contractueel (4)
Voorbeeldbepaling voor totstandkoming (ii)
3. De onderhandelingen over deze Overeenkomst worden in principe gevoerd door personen die niet
bevoegd zijn om deze Overeenkomst namens de [Woningcorporatie] aan te gaan. De eventuele
aanwezigheid of betrokkenheid van – leden van – het bestuur, de RvC en/of van hun
gevolmachtigde(n) bij de onderhandelingen, doet aan de werking van het bepaalde in de leden 1 en 2
niet af. Nadat op uitvoerend niveau volledige overeenstemming is bereikt over de gehele inhoud van
deze Overeenkomst (/tot een definitief concept is gekomen), zal deze aan het bestuur en de RvC
worden voorgelegd. Het bestuur en de RvC zullen alsdan een laatste ‘overall-toets’ uitvoeren, waarbij
zij op geen enkele wijze zijn gebonden aan hetgeen tijdens de onderhandelingen is besproken.
12

13. Bevoegdheidsverdeling (slot)
Uitgangspunt als bij overeenkomst sprake is van gebrek:
• aan bestuursbesluit (één bestuurder bij gezamenlijke bevoegd / ontoereikende volmacht): niet
gebonden.
• aan toestemming RvC? Nietig besluit, wel gebonden.
• aan toestemming Aw? Nietig besluit, wel gebonden?
Bevoegdheidsverdeling is essentieel bij twee, sterk samenhangende, leerstukken:
• Onbevoegde vertegenwoordiging, en
• Afgebroken onderhandelingen.
13

14. Onbevoegde vertegenwoordiging
14

15. Onbevoegde vertegenwoordiging (1)
Hoofdlijnen
Hoofdregel: geen overeenkomst als bestuur (zelfstandig of gezamenlijk) niet heeft ingestemd.
Uitzondering: schijn dat onderhandelaar over volmacht beschikte van het bestuur en schijn aan bestuur kan
worden toegerekend (art. 3:61 lid 2 BW):
• als wederpartij gerechtvaardigd vertrouwde op volmacht verlening op grond van feiten en
omstandigheden die voor risico van het bestuur komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige
schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid;
• schijn kan ook berusten op feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan na totstandkoming
overeenkomst, maar
• geen plaats voor toerekening als het gewekte vertrouwen uitsluitend is gebaseerd op verklaringen
en/of gedragingen van onbevoegde onderhandelaar.
15

16. Onbevoegde vertegenwoordiging (2)
De vastgoedbaas die geen vastgoedbaas was
Portefeuillemanager heeft volmacht van corporatie tot aangaan van verplichtingen en verstrekken van opdrachten inzake
werkzaamheden gericht op dagelijks en mutatie onderhoud tot max. € 10.000,--. Volmacht is niet ingeschreven in KvK.
Portefeuillemanager besluit tot verkoop van meerdere complexen ter waarde van in totaal € 9,31 miljoen. Telefonische
onderhandelingen en mailbevestiging.
Wederpartij stelt dat er een overeenkomst tot stand is gekomen en stuurt een aanmaning naar het bestuur. Het bestuur
schrikt zich rot (heeft hier nog nooit iets over gehoord) en wil koste wat kost verkoop/levering voorkomen.
• Is de Corporatie gebonden?
• Zo nee, wanneer zou dit anders kunnen zijn?
16

17. Afbreken onderhandelingen
17

18. Afgebroken onderhandelingen (1)
Hoofdlijnen
Contractsvrijheid staat duidelijk voorop: vrijheid van de corporatie om te contracteren met wie zij wil,
waarover zij wil en wanneer zij wil (contractsvrijheid. In beginsel mag corporatie onderhandelingen te allen
tijde en om welke reden dan ook afbreken zonder dat zij schadevergoeding verschuldigd wordt. ‘In
beginsel’, nu (zie HR 12 augustus 2005, NJ 2005, 467):
“ieder van de onderhandelende partijen - die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars
gerechtvaardigde belangen te laten bepalen - vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op
grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de
overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn.”
Terughoudende toets.
N.B. N.v.t. als is overeengekomen om te onderhandelen (zie bijv. HR 27 mei 2011,
ECLI:NL:HR:2011:BP8707): Haviltexen!
18

19. Afgebroken onderhandelingen (2)
Voorkom totstandkomingsvertrouwen (zoveel mogelijk):
• Geef voor/tijdens onderhandelingen aan – en blijf aangeven!! – welke elementen in de ovk essentieel
zijn voor de corporatie (denk bijv. vereiste bestemmingsplanwijziging, goedkeuring Aw).
 Geen overeenstemming over essentialia = (in principe) geen totstandkomingsvertrouwen!
• Stuur wederpartij bij start onderhandelingen een ‘spoorboekje’: planvorming, gunning/markttoets,
goedkeuring RvC en/of Aw, besluit bestuur.
• Gebruik voorbehouden, herhaal regelmatig dat deze nog gelden en geef aan dat er een ‘algehele
eindtoets’ komt.
• Bij grote trajecten evt. voorovereenkomsten (spreek af wanneer mag worden afgebroken en wat er in
dat geval gebeurt, denk bijv. aan delen kosten onderzoeken).
19

20. Afgebroken onderhandelingen (3)
Schadevergoeding bij afgebroken onderhandelingen
Gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen bij teleurgestelde partij?:
• Ja, rechter kan twee veroordelingen uitspreken:
• Gebod tot dooronderhandelen, of
• toewijzing positief contractsbelang.
• Nee: in principe geen schadevergoeding. R&B kan nopen tot (gedeeltelijke) toewijzing
negatief contractsbelang. Let wel op!: Dit kan hoog oplopen!
20

21. Afgebroken onderhandelingen (4)
Corporatie wil af gaan breken:
Essentie: veel, maar geen onbeperkte vrijheid.
‘Eigenlijke’ maatstaf: rechter kijkt of hij/zij het redelijk vindt dat de teleurgestelde partij met (vrijwel)
volledig lege handen staat. Van belang:
1. Wijze van afbreken, en
2. Reden voor afbreken.
Strategisch afbreken!: gedurende onderhandelingen opgewekt vertrouwen kan verminderen of verdwijnen.
Bijv. opwerpen van nieuwe punten (wel goed onderbouwen natuurlijk).
Gewijzigde Woningwet of wijziging beleid Aw kan onvoorziene omstandigheid zijn.
21

22. Slot
Aandachtspunten als een corporatie gaat contracteren:
 Communiceer de bevoegdheidsverdeling (bestuursbesluit, evt. instemming RvC
en Aw) duidelijk aan wederpartij;
 Schep van tevoren duidelijke verwachtingen over het onderhandelingstraject;
 Gebruik totstandkomingsvoorwaarden en blijf hier consequent over
communiceren;
 Afbreken? Doe dit strategisch!
22

23. Neem dan even contact op:
idenbieman@akd.nl 088-253 5907
kmeijering@akd.nl 088-253 5982
Vragen of opmerkingen?