Trước thực trạng như vậy, tôi chọn đề tài “Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất- Một số vấn đề lý luận và thực tiễn” làm luận văn thạc sĩ của mình

1. BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO BỘ TƯ PHÁP
TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI
NGUYỄN THU TRANG
HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT
MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VÀ THỰC TIỄN
MÃ TÀI LIỆU: 80291
ZALO: 0917.193.864
Dịch vụ viết bài điểm cao :luanvantrust.com
LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC
Chuyên ngành: Luật Dân sự
Mã số: 60 38 30
Người hướng dẫn khoa học: TS. Phạm Văn Tuyết

2. HÀ NỘI, 2012

3. LỜI CAM ĐOAN
Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu của riêng tôi. Những kết
luận khoa học của luận văn chưa từng được công bố trong bất kỳ công trình
nào khác.
Tác giả
Nguyễn Thu Trang

4. 1
MỤC LỤC
PHẦN MỞ ĐẦU
CHƯƠNG 1
KHÁI QUÁT CHUNG VỀ HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP
QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT
1.1. Một số vấn đề chung về Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng
đất
1.1.1. Khái niệm Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất
1.1.2. Đặc điểm của Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất
1.1.2. Ý nghĩa của Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất
1.2. Lược sử các quy định của pháp luật Việt Nam về Hợp
đồng thế chấp quyền sử dụng đất
1.2.1. Giai đoạn trước năm 1993
1.2.2. Giai đoạn từ ngày 15/10/1993 đến trước ngày 01/7/2004
1.2.3. Giai đoạn từ ngày 01/7/2004 đến nay
CHƯƠNG 2
HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT THEO QUY
ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM
2.1. Chủ thể của Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất
2.1.1. Bên thế chấp quyền sử dụng đất
2.1.2. Bên nhận thế chấp quyền sử dụng đất
2.2. Đối tượng của Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất
Trang
5
9
9
9
11
13
15
15
17
18
21
21
21
24
26

5. 2
2.3. Hình thức và thời điểm có hiệu lực của Hợp đồng thế chấp 29
quyền sử dụng đất
2.3.1. Hình thức của Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất 29
2.3.2. Thời điểm có hiệu lực của Hợp đồng thế chấp quyền sử 33
dụng đất
2.4. Nội dung của Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất 34
2.4.1. Quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp quyền sử dụng đất 34
2.4.2. Quyền và nghĩa vụ của bên nhận thế chấp quyền sử dụng 36
đất 37
2.5. Chấm dứt Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất 40
2.6. Xử lý quyền sử dụng đất đã thế chấp
44
CHƯƠNG 3
NHỮNG VƯỚNG MẮC TRONG QUY ĐỊNH CỦA PHÁP
LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT.
HƯỚNG HOÀN THIỆN 44
3.1. Thực tiễn việc thế chấp quyền sử dụng đất 44
3.1.1. Về chủ thể của Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất 46
3.1.2. Về đối tượng của Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất 49
3.1.3. Về mục đích của Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất 49
3.1.4. Về xác định giá trị của quyền sử dụng đất thế chấp 50
3.1.5. Về hình thức của Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất 58
3.1.6. Về hoạt động xử lý tài sản thế chấp 61
3.2. Hướng hoàn thiện 61
3.2.1. Về chủ thể của Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất 61
3.2.2. Về đối tượng của Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất 62
3.2.3. Về mục đích của Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất 62
3.2.4. Về công chứng, chứng thực 63

6. 3
3.2.5. Về hoạt động đăng ký giao dịch bảo đảm 64
3.2.6. Về việc định giá quyền sử dụng đất thế chấp
66
KẾT LUẬN
67
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

7. 4
CÁC THUẬT NGỮ VIẾT TẮT ĐƯỢC SỬ DỤNG TRONG LUẬN
VĂN
LĐĐ 2003:
LĐĐ 1993:
BLDS 2005:
BLDS 1995:
Luật Đất đai năm 2003
Luật Đất đai năm 1993
Bộ luật Dân sự của nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa
Việt Nam năm 2005
Bộ luật Dân sự của nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa
Việt Nam năm 1995

8. 5
PHẦN MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết
Trong đời sống sinh hoạt và hoạt động sản xuất kinh doanh, nhu cầu
về vốn là một nhu cầu cần thiết. Do đó, quan hệ vay tài sản là một quan hệ
không thể thiếu và tương đối phổ biến. Quan hệ vay tài sản là loại quan hệ
chứa đựng rất nhiều rủi ro, ảnh hưởng đến lợi ích của các bên trong quan
hệ. Vì vậy, khi xác lập quan hệ này, điều đầu tiên các bên quan tâm đó là
lợi ích của mình sẽ được bảo đảm như thế nào và trong trường hợp này thế
chấp tài sản được coi là chiếc cầu nối không thể thiếu được, lợi ích của
bên có quyền sẽ được bảo đảm bởi tài sản thế chấp của bên có nghĩa vụ.
Do yêu cầu của hoạt động sản xuất kinh doanh mà việc giao tài sản
bảo đảm cho bên có quyền nắm giữ không những ảnh hưởng trực tiếp tới
sản xuất kinh doanh của bên có nghĩa vụ mà quyền lợi của bên có quyền
cũng không được bảo đảm một cách tốt nhất. Vấn đề đặt ra là lựa chọn
biện pháp bảo đảm nào vừa bảo đảm lợi ích của bên có quyền và vừa duy
trì được sản xuất kinh doanh, khả năng trả nợ của bên có nghĩa vụ được
bảo đảm ở mức độ cao. Biện pháp thế chấp là biện pháp có thể đáp ứng
đầy đủ các yêu cầu trên. Bên thế chấp không phải giao tài sản thế chấp cho
bên có quyền mà chỉ chuyển giao giấy tờ chứng nhận quyền tài sản và
giấy tờ khác là điều kiện chuyển nhượng tài sản cho bên nhận thế chấp.
Mặc dù bên thế chấp vẫn là người quản lý tài sản nhưng không thể định
đoạt tài sản vì giấy tờ pháp lý để giao dịch, chứng minh quyền sở hữu tài
sản đó bên có quyền đang nắm giữ. Trong các tài sản được mang đi thế
chấp thì quyền sử dụng đất là tài sản được mang đi thế chấp phổ biến nhất.
Thế chấp quyền sử dụng đất là một trong những quyền năng cơ bản
của người sử dụng đất, được quy định từ khi Quốc hội ban hành Luật đất
đai 1993, tiếp đó BLDS 1995 đã giành một chương quy định cụ thể về

9. 6
Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất. Tuy nhiên, cùng với sự phát triển
của các quan hệ xã hội không ngừng diễn ra sôi động trong nền kinh tế thị
trường, các quy định pháp luật này tỏ ra không thật phù hợp và còn nhiều
bất cập. Luật đất đai 2003 và BLDS 2005 ra đời với nhiều điểm mới, tiến
bộ hơn. Hiện nay, các tranh chấp về Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất
diễn ra rất nhiều liên quan đến chủ thể, đối tượng, hình thức của hợp đồng.
Do vậy, cần có sự nhận thức đầy đủ, đúng đắn các quy định của pháp luật
về Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất để làm sáng tỏ các quy định này.
Trước thực trạng như vậy, tôi chọn đề tài “Hợp đồng thế chấp quyền sử
dụng đất- Một số vấn đề lý luận và thực tiễn” làm luận văn thạc sĩ của
mình.
2, Tình hình nghiên cứu đề tài
Liên quan đến nghiên cứu pháp luật về hợp đồng thế chấp quyền sử
dụng đất, gần đây có một số luận văn thạc sĩ như luận văn của thạc sĩ
Nguyễn Thị Dung năm 2003 với đề tài “Thế chấp giá trị quyền sử dụng
đất- Những vấn đề lý luận và thực tiễn”; luận văn của thạc sĩ Vũ Văn
Tuyên năm 2009 với đề tài “Vấn đề công chứng hợp đồng thế chấp quyền
sử dụng đất để bảo đảm vay vốn ngân hàng tại địa bàn thành phố Hải
Phòng”, luận văn của thạc sĩ Vũ Minh Tuấn năm 2006: “Hợp đồng thế
chấp quyền sử dụng đất ở”…Ngoài ra, còn có một số bài viết trên các tạp
chí bàn về những vấn đề xung quanh việc thế chấp quyền sử dụng đất như:
“Bàn về các quy định về thế chấp quyền sử dụng đất theo Luật đất đai
năm 2003 và Bộ luật dân sự năm 1995”, “Những bất cập cần khắc phục
trong pháp luật về đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất”, “Hợp đồng thế
chấp quyền sử dụng đất- Một số vấn đề lý luận và thực tiễn” của Nguyễn
Thị Nga; “Quy định về thế chấp quyền sử dụng đất- Những bất cập và đề
xuất hoàn thiện” của Nguyễn Như Quỳnh….

10. 7
Những công trình nghiên cứu trên đã hệ thống lại các quy định của
pháp luật nói chung, Luật Dân sự, Luật Đất đai liên quan đến thế chấp
quyền sử dụng đất, nghiên cứu thực trạng và đưa ra các giải pháp chủ yếu
để hoàn thiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất. Tuy nhiên những
công trình nghiên cứu trên chưa nghiên cứu một cách có hệ thống, đầy đủ
các quy định của pháp luật về Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất.
Riêng với đề tài “Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất- Một số vấn đề lý
luận và thực tiễn”, tôi nghiên cứu một cách có hệ thống và phân tích các
quy định của pháp luật hiện hành về Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất
để đưa ra biện pháp hoàn thiện, nó có ý nghĩa lớn trong tình hình hiện nay.
3, Phạm vi nghiên cứu đề tài
Đề tài tập trung nghiên cứu các vấn đề lý luận, nội dung, bản chất
quy định của pháp luật về Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất. Khi
nghiên cứu đề tài, tôi đã tham khảo toàn bộ các quy định của nước ta về
Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, đồng thời nghiên cứu một số sách
chuyên khảo và những tài liệu liên quan đến vấn đề này.
4, Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu đề tài
Cơ sở phương pháp luận của việc nghiên cứu đề tài là chủ nghĩa
duy vật biện chứng và chủ nghĩa duy vật lịch sử; tư tưởng Hồ Chí Minh và
đường lối của Đảng và Nhà nước về đất đai.
Trong quá trình nghiên cứu, tôi đã sử dụng phương pháp phân tích,
so sánh, tổng hợp….
5, Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu đề tài
- Hệ thống lại các quy định của pháp luật nói chung, Luật Dân sự,
Luật Đất đai và các vấn đề lý luận có liên quan đến hợp đồng thế chấp
quyền sử dụng đất.
- Nghiên cứu thực trạng các quy định của pháp luật về Hợp đồng
thế chấp quyền sử dụng đất

11. 8
- Trên cơ sở các yêu cầu về lý luận và thực tiễn, luận văn đưa ra các
giải pháp chủ yếu nhằm hoàn thiện pháp luật về hợp đồng thế chấp quyền
sử dụng đất.
6, Những điểm mới của luận văn
- Phân tích làm rõ khái niệm, đặc điểm của Hợp đồng thế chấp
quyền sử dụng đất.
- Hệ thống các quy định của pháp luật hiện hành về Hợp đồng thế
chấp quyền sử dụng đất.
- Thực trạng về vấn đề thế chấp quyền sử dụng đất
- Hoàn thiện các quy định của pháp luật về Hợp đồng thế chấp
quyền sử dụng đất.
7, Kết cấu của luận văn
Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội
dung của luận văn gồm 3 chương:
Chương 1: Khái quát chung về Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng
đất
Chương 2: Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất theo quy định của
pháp luật Việt Nam
Chương 3: Những vướng mắc trong quy định của pháp luật về Hợp
đồng thế chấp quyền sử dụng đất. Hướng hoàn thiện.

12. 9
CHƯƠNG 1
KHÁI QUÁT CHUNG VỀ HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP
QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT
đất
1.1. Một số vấn đề chung về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng
1.1.1. Khái niệm hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất
Trong cuộc sống hàng ngày, mọi chủ thể đều luôn phải tham gia và
thực hiện nhiều giao dịch dân sự khác nhau nhằm thực hiện việc trao đổi
các lợi ích vật chất hoặc để thoả mãn các nhu cầu sản xuất, tiêu dùng của
mình. Khi các giao dịch dân sự được xác lập và có hiệu lực thì cũng là lúc
làm phát sinh những quan hệ nghĩa vụ giữa các bên tham gia giao địch đó.
Trong quan hệ nghĩa vụ này, bên có quyền chỉ có thể hưởng được các lợi
ích từ quyền đó khi bên có nghĩa vụ đã thực hiện và thực hiện đúng, đầy
đủ nghĩa vụ đó. Nói một cách khác thì quyền dân sự của chủ thể mang
quyền trong các quan hệ nghĩa vụ dân sự luôn mang tính chất trái quyền
(việc hưởng quyền luôn ở thế bị động vì phụ thuộc vào việc bên kia có
thực hiện nghĩa vụ của họ hay không). Vì vậy, để có thể tác động đến ý
thức thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ, bên mang quyền thường phải
tính đến một biện pháp nào đó để biện pháp này như một cách thức buộc
người có nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ đó, hoặc để nếu người có nghĩa
vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì biện pháp đó
được coi là một sự bảo đảm lợi ích của bên có quyền. Các biện pháp đó
được gọi chung là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ là việc một bên bằng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo
đảm việc thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền trong quan hệ nghĩa vụ

13. 10
được bảo đảm. Nghĩa vụ dân sự có thể được bảo đảm bằng nhiều biện
pháp khác nhau, trong đó có biện pháp thế chấp quyền sử dụng đất.
Kể từ khi LĐĐ 1993 ra đời, quyền sử dụng đất được xác định là một
trong các quyền của người được giao đất và đặc biệt, BLDS 1995 đã xác
định quyền sử dụng đất một loại tài sản thuộc sở hữu của người được giao
đất. Vì thế, người có quyền sử dụng đất có thể dùng quyền sử dụng đất để
thế chấp trước người có quyền để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ trước
người đó.
Thế chấp quyền sử dụng đất ra đời khi LĐĐ 1993 được ban hành,
người sử dụng đất được dùng quyền sử dụng đất thế chấp để vay vốn, sản
xuất kinh doanh đã mở ra một khả năng mới để người sử dụng đất có thể
tiếp cận với các nguồn vốn cho vay, giúp họ có điều kiện đầu tư cho sản
xuất và đầu tư vào đất làm tăng giá trị của đất đai, góp phần nâng cao thu
nhập cho người sử dụng, đồng thời còn mở rộng thị trường vốn ở nước ta.
BLDS 1995, BLDS 2003 đưa ra khái niệm về Hợp đồng thế chấp
quyền sử dụng đất như sau:
Điều 727 BLDS 1995: “Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là sự
thoả thuận giữa các bên tuân theo các điều kiện, nội dung, hình thức
chuyển quyền sử dụng đất được Bộ luật này và pháp luật về đất đai quy
định, theo đó bên sử dụng đất dùng quyền sử dụng đất của mình để bảo
đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự. Bên thế chấp được tiếp tục sử dụng
đất trong thời hạn thế chấp.”
Kế thừa quy định này của BLDS 1995, hợp đồng thế chấp quyền sử
dụng đất được BLDS 2005 quy định tài Điều 715 như sau:
“Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là sự thoả thuận giữa các
bên, theo đó bên sử dụng đất (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng quyền sử
dụng đất của mình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự với bên kia
(sau đây gọi là bên nhận thế chấp). Bên nhận thế chấp được tiếp tục sử
dụng đất trong thời hạn thế chấp.”

14. 11
Theo quy định trên, có thể thấy rằng hợp đồng thế chấp quyền sử
dụng đất được xác lập bên cạnh một quan hệ nghĩa vụ dân sự với chức
năng là bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ dân sự đó. Hợp đồng thế
chấp quyền sử dụng đất luôn có hai bên chủ thể. Trong đó, bên nhận thế
chấp luôn là bên có quyền trong quan hệ nghĩa vụ được bảo đảm bằng hợp
đồng thế chấp đó, bên thế chấp có thể là bên có nghĩa vụ trong quan hệ
nghĩa vụ được bảo đảm bằng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, có thể
là người thứ ba mà không phải là bên có nghĩa vụ đó.
Vì vậy, với góc độ học thuật, có thể đưa ra một khái niệm về hợp
đồng thế chấp quyền sử dụng đất như sau:
Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là sự thỏa thuận giữa hai bên,
theo đó một bên (được gọi là bên thế chấp) dùng quyền sử dụng đất của
mình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự của mình hoặc của người
thứ ba đối với bên kia (được gọi là bên nhận thế chấp) bằng cách giao
giấy tờ chứng nhận quyền sử dụng đất và vẫn được tiếp tục sử dụng đất
trong thời hạn thế chấp.
1.1.2. Đặc điểm của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất
Nếu so sánh với hợp đồng thế chấp tài sản nói chung thì hợp đồng thế
chấp quyền sử dụng đất có một số điểm khác biệt (được coi là đặc điểm)
sau đây:
- Về pháp luật điều chỉnh:
Hợp đồng thế chấp chịu sự điều chỉnh của nhiều ngành luật khác
nhau. Là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nên giống như
các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nói chung và biện pháp
thế chấp bằng các tài sản khác, hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất cũng
được sự điều chỉnh của Bộ luật dân sự và các văn bản pháp luật về giao
dịch bảo đảm. Ngoài ra, do tài sản dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
dân sự là quyền sử dụng đất – một loại tài sản liên quan đến đất đai nên

15. 12
hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất còn chịu sự điều chỉnh của pháp luật
về đất đai.
Khoản 3, Điều 342, BLDS 2005 đã qui định: “Việc thế chấp quyền sử
dụng đất được thực hiện theo quy định tại các điều từ Điều 715 đến Điều
721 của Bộ luật này và các quy định khác của pháp luật có liên quan”.
Đồng thời Luật Đất đai cũng có quy định cụ thể về điều kiện đối với việc
thế chấp quyền sử dụng đất.
Trong thực tế, việc thế chấp quyền sử dụng đất đa phần là để bảo
đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ trả nợ của bên vay trong các hợp đồng tín
dụng nên ở một khía cạnh nhất định, hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất
còn chịu sự tác động của pháp luật về tín dụng ngân hàng.
- Về hình thức của hợp đồng:
Theo qui định của BLDS 2005 thì tất cả các hợp đồng thế chấp tài
sản đều phải lập thành văn bản, trong đó văn bản của hợp đồng có thể phải
công chứng, chứng thực tùy theo quy định của pháp luật đối với từng
trường hợp cụ thể1. Tuy nhiên, hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất luôn
phải có công chứng và phải được đăng ký tại cơ quan nhà nước có thẩm
quyền mới có hiệu lực pháp luật. (Hình thức và thủ tục đăng ký hợp đồng
thế chấp quyền sử dụng đất sẽ được trình bày cụ thể trong chương 2 của
luận văn)
- Về thời điểm có hiệu lực:
Tại Điều 405, Bộ luật dân sự có qui định về thời điểm có hiệu lực
của hợp đồng dân sự như sau: “Hợp đồng được giao kết hợp pháp có hiệu
lực từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp
luật có quy định khác”.
Như vậy, đối với các hợp đồng thế chấp tài sản khác mà trong đó các
bên không có thỏa thuận gì khác về thời điểm có hiệu lực thì các hợp đồng
1
Xem Điều 343, BLDS 2005

16. 13
đó luôn được coi là có hiệu lực kể từ thời điểm hợp đồng được giao kết (là
thời điểm bên sau cùng ký vào văn bản của hợp đồng thế chấp trong
trường hợp việc thế chấp đó không buộc phải có công chứng hoặc là thời
điểm hợp đồng được công chứng trong trường hợp việc thế chấp đó buộc
phải có công chứng).
Tại điểm c, khoản 1, Điều 10 của Nghị định 163/2006 ngày
29/12/2006 của Chính Phủ về Giao dịch bảo đảm có qui định: “Việc thế
chấp quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất
là rừng trồng, tàu bay, tàu biển có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký thế
chấp”
Như vậy, khác với các hợp đồng thế chấp tài sản thông thường, hợp
đồng thế chấp quyền sử dụng đất thì chỉ có hiệu lực khi đã thực hiện việc
đăng ký và thời điểm có hiệu lực của hợp đồng là thời điểm đăng ký bởi
thời điểm có hiệu lực của loại hợp đồng này đã được “pháp luật có quy
định khác”.
1.1.3. Ý nghĩa của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất
- Việc thế chấp quyền sử dụng đất tạo điều kiện thuận lợi cho các
hộ gia đình và cá nhân được vay vốn để phát triển sản xuất, đáp ứng nhu
cầu cấp thiết, chính đáng của người lao động, tăng thu nhập cho người sử
dụng.
68% số người được hỏi cho rằng trong các quyền của người sử dụng
đất, thì quyền thế chấp là quan trọng nhất2, họ nhận thức được tầm quan
trọng của việc thế chấp quyền sử dụng đất. Điều này phản ánh xu thế hiện
nay, người sử dụng đất thiếu vốn, họ rất cần vốn để đầu tư cho sản xuất và
giải quyết khó khăn trong cuộc sống. Nên quyền thế chấp quyền sử dụng
đất là biện pháp giúp họ giải quyết được vấn đề vốn. Khi thế chấp quyền
2
TS Nguyễn Quang Tuyến: Thế chấp quyền sử dụng đất, Tạp chí nghiên cứu lập pháp số 03 năm 2002

17. 14
sử dụng đất, người sử dụng đất không phải chuyển giao quyền sử dụng đất
cho người nhận thế chấp mà họ vẫn được tiếp tục sinh sống và khai thác,
hưởng hoa lợi phát sinh từ quyền sử dụng đất đó (nếu hoa lợi không thuộc
tài sản thế chấp). Như vậy, người sử dụng đất không những bảo đảm được
cuộc sống ổn định mà còn có vốn để phát triển sản xuất kinh doanh, đáp
ứng những nhu cầu cấp thiết của cuộc sống.
Pháp luật quy định hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất nông nghiệp,
đất lâm nghiệp để trồng rừng được thế chấp quyền sử dụng đất tại các
ngân hàng của Nhà nước, các tổ chức tín dụng Việt Nam do Nhà nước cho
phép thành lập để vay vốn sản xuất; hay hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất
ở, do nhu cầu sản xuất và đời sống được thế chấp quyền sử dụng đất với
các tổ chức kinh tế, cá nhân Việt Nam.
- Tạo cơ sở pháp lý và cơ sở thực tế cho ngân hàng và tổ chức tín
dụng cũng như người cho vay khác thực hiện được chức năng và đảm bảo
được quyền lợi của họ. Đây cũng là biện pháp hữu hiệu và thông dụng
trong việc bảo đảm trả nợ vốn vay trong các hợp đồng tín dụng.
Quả thật, để đáp ứng nhu cầu sản xuất kinh doanh cũng như đảm
bảo cuộc sống sinh hoạt hàng ngày thì quan hệ vay tài sản là quan hệ
không thể thiếu. Trong nền kinh tế thị trường phát triển năng động, hoạt
động sản xuất kinh doanh là hoạt động rất quan trọng. Để thúc đẩy sản
xuất kinh doanh phát triển đòi hỏi phải có đầu tư và nhu cầu về vốn là cần
thiết.
Để đáp ứng nhu cầu về vốn, giao dịch bảo đảm được xác lập nhiều
nhất là hợp đồng tín dụng. Trong những năm gần đây hoạt động tín dụng
ngân hàng rất phát triển, đối tượng cấp tín dụng ngày càng được mở rộng.
Tuy nhiên, hoạt động tín dụng là hoạt động tiềm ẩn nguy cơ rủi ro cao,
ngân hàng có thể lâm vào tình trạng khó khăn bất cứ lúc nào bởi vì khách
hàng vay không trả tiền hoặc vay với mục đích lừa đảo, đây cũng chính là
nguyên nhân dẫn đến phá sản của ngân hàng. Hậu quả từ sự đổ vỡ của

18. 15
ngân hàng đến nền kinh tế là rất nặng nề nên an toàn trong cho vay là vấn
đề được các ngân hàng rất quan tâm và coi trọng. Do vậy, trong quan hệ
tín dụng các biện pháp bảo đảm thực sự có vai trò quan trọng, đặc biệt là
biện pháp thế chấp. Tài sản được thế chấp phổ biến nhất là quyền sử dụng
đất. Việc thế chấp quyền sử dụng đất để đảm bảo cho khoản vay vừa giúp
cho ngân hàng tránh được không ít rủi ro khi thu hồi vốn đã cho vay và
vừa duy trì được hoạt động sản xuất, kinh doanh của bên thế chấp, đảm
bảo khả năng trả nợ cao hơn.
Đối với các quan hệ vay trong nhân dân, giữa người vay và người
cho vay luôn có sự đối nghịch nhau về lợi ích. Đối với người cho vay thì
khả năng hoàn trả vốn vay của người vay được quan tâm hàng đầu. Người
cho vay chỉ có thể tin tưởng giao một khoản tiền hay tài sản nào đó cho
người vay sở hữu trong một thời gian nhất định, khi người vay có sự bảo
đảm bằng một tài sản nào đó cho khả năng hoàn trả vốn vay của mình.
Nếu như không có sự bảo đảm bằng tài sản thì quyền lợi của bên cho vay
sẽ bị đe doạ, bên cho vay có thể rơi vào tình trạng mất cả gốc lẫn lãi khi
cho vay, nhất là trong nền kinh tế nhiều biến động và phức tạp như nền
kinh tế thị trường hiện nay. Trong trường hợp này thì biện pháp thế chấp
tài sản là một biện pháp pháp lý cần thiết, quyền lợi của bên cho vay sẽ
luôn được bảo đảm, một khi có sự vi phạm nghĩa vụ thì tài sản thế chấp sẽ
được đem xử lý để thu hồi vốn vay.
1.2. Lược sử các quy định của pháp luật Việt Nam về hợp đồng
thế chấp quyền sử dụng đất
1.2.1. Giai đoạn trước năm 1993
- Giai đoạn từ năm 1945 đến năm 1993
Đất đai, chính sách đất đai là sợi chỉ đỏ xuyên suốt lịch sử cách
mạng Việt Nam dưới sự lãnh đạo của Đảng từ năm 1930 đến nay, Cách
mạng tháng 8 năm 1945 đã khai sinh ra nước Việt Nam Dân chủ cộng
hoà- Nhà nước Dân chủ nhân dân đầu tiên ở khu vực Đông Nam Á, đánh

19. 16
dấu một kỷ nguyên mới độc lập cho dân tộc, tự do hạnh phúc cho nhân
dân, đặt nền móng cho chính sách ruộng đất của Nhà nước Dân chủ nhân
dân. Sau khi Cách mạng tháng 8 năm 1945 thành công, chính quyền nhân
dân tuyên bố bãi bỏ các luật lệ về ruộng đất của chế độ cũ, tịch thu ruộng
đất của thực dân Pháp, Việt gian phản động chia cho nông dân nghèo, chia
lại công điền, công thổ. Điều 12 Hiến pháp năm 1946 đã quy định:
“Quyền tư hữu tài sản của công dân được bao đảm”. Trên cơ sở Hiến
pháp năm 1946, Hội nghị lần thứ 5 Ban chấp hành Trung ương Đảng khoá
II (tháng 11/1953) đã thông qua cương lĩnh ruộng đất. Luật cải cách ruộng
đất đã được Quốc hội nước Việt Nam Dân chủ cộng hoà thông qua ngày
04/10/1953 đã xoá bỏ chế độ chiếm hữu ruộng đất và bóc lột của giai cấp
địa chủ phong kiến, xác lập quyền sở hữu ruộng đất của nông dân. Điều
31 Luật cải cách ruộng đất quy định: “Người được chia ruộng đất có
quyền sở hữu đối với ruộng đất đó... Người được chia có quyền chia gia
tài, cầm, bán, cho, ... ruộng đất được chia”.
Ngày 31/12/1959, Hiến pháp 1959 được ban hành và tại Điều 14
quy định: “Nhà nước chiểu theo pháp luật, bảo hộ quyền sở hữu về ruộng
đấ và các tư liệu sản xuất khác của nông dân...” và thông tư số 48/TTg
ngày 03/6/1963 của Thủ tướng Chính phủ quy định: “... những người có
quyền sở hữu đối với ruộng đất thì vẫn được thực hiện đầy đủ các quyền
năng của mình theo Luật cải cách ruộng đất”. Để bảo vệ quyền và lợi ích
hợp pháp của người sở hữu và duy trì ổn định trật tự xã hội, phát triển
kinh tế nông nghiệp, Nhà nước đã nghiêm cấm việc mua bán trái phép
ruộng đất. Nhân dân có nhu cầu đổi ruộng, chuyển nhượng ruộng giữa các
Hợp tác xã nông nghiệp với nhau thì phải được Uỷ ban hành chính huyện
cho phép. Nếu diện tích ruộng đổi, chuyển nhượng khác huyện thì phải
được Uỷ ban hành chính tỉnh, thành phố cho phép.
Ngày 18/12/1980, Hiến pháp 1980 được ban hành, Nhà nước ta đã
tuyên bố xoá bố xoá bỏ các hình thức sở hữu tư nhân về tư liệu sản xuất

20. 17
(trong đó có đất đai) và khẳng định đất đai thuộc sở hữu toàn dân do Nhà
nước thống nhất quản lý.
Dựa trên Hiến pháp 1980, năm 1987, Luật Đất đai ra đời, đánh dấu
một mốc quan trọng của hệ thống pháp luật về đất đai. Luật Đất đai đầu
tiên quy định: “Đất đai thuộc sở hữu toàn dân, do Nhà nước thống nhất
quản lý..”. Ngoài ra để cụ thể hóa các quy định của Hiến pháp 1980, Luật
Đất đai 1987 quy định cụ thể quyền của người sử dụng đất:“Hưởng thành
quả lao động, kết quả đầu tư trên đất được giao, được quyền chuyển,
nhượng, bán nhà ở, vật kiến trúc khác, cây lâu năm mà người sử dụng đất
có được một cách hợp pháp trên đất được giao...”(Điều 49 Luật Đất đai
1987). Luật Đất đai 1987 nghiêm cấm việc mua, bán đất đai. Như vậy,
trong luật Đất đai 1987 việc chuyển quyền sử dụng đất chưa được đặt ra,
người sử dụng đất chỉ được chuyển, nhượng, bán tài sản trên đất mà người
sử dụng đất có được một cách hợp pháp. Trong thực tế thực hiện, Luật Đất
đai năm 1987 đã bộc lộ quá nhiều hạn chế, nên đã không kích thích được
năng lực sản xuất cho nền kinh tế.
1.2.2. Giai đoạn từ 15/10/1993 đến trước ngày 1/7/2004
Thể chế hóa chủ trương, chính sách đất đai của Đảng, Hiến Pháp
Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam năm 1992, đã quy định: Đất đai
thuộc sở hữu toàn dân (Điều 17); Nhà nước thống nhất quản lý đất đai
theo quy hoạch và pháp luật (Điều 18). LĐĐ 1993 đã cụ thể hóa các quy
định về đất đai của Hiến pháp.
Sau khi LĐĐ 1993 ra đời, Chính phủ và các bộ, ngành đã có văn
bản triển khai Luật này. Nghị định 64/CP ngày 27-9-1993 về đất nông
nghiệp. Nghị định 88/CP ngày 17-8-1994 về đất đô thị. Nghị định 02/CP
ngày 15-1-1994 về đất lâm nghiệp.
LĐĐ 1993 khẳng định đất đai thuộc sở hữu toàn dân và nguyên tắc
giao đất sử dụng ổn định lâu dài cho tổ chức, hộ gia đình cá nhân. Đồng
thời giao quyền sử dụng đất và kèm theo quyền chuyển quyền sử dụng đất

21. 18
nhằm tăng cường tính tự chủ và lợi ích kinh tế được đảm bảo về mặt pháp
lý cho những người sử dụng đất. LĐĐ 1993 và các Luật sửa đổi bổ sung
Luật Đất đai 1998, 2001 đã liên tục cụ thể hóa quyền chuyển quyền sử
dụng đất thành 5 quyền: chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, thừa kế,
thế chấp quyền sử dụng đất “Hộ gia đình, cá nhân được Nhà nước giao
đất có quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, thừa kế, thế chấp
quyền sử dụng đất. Các quyền nói trên chỉ được thực hiện trong thời hạn
giao đất và đúng mục đích sử dụng đất của đất được giao theo quy định
của luật này” (Khoản 2. Điều 3 LĐĐ 1993). Chuyển quyền sử dụng đất là
một quy định mới của LĐĐ 1993. Tuy nhiên, LĐĐ 1993 và các Luật đất
đai sửa đổi, bổ sung sau đó vẫn bộc lộ những hạn chế nhất định trong việc
điều chỉnh quan hệ đất đai. Do vậy LĐĐ 2003 được ban hành cho phù hợp
với nền kinh tế thị trường.
Ngoài ra, BLDS 1995- bộ luật dân sự đầu tiên được Quốc hội thông
qua ngày 28/10/1995 ra đời đã giành một chương quy định về Hợp đồng
thế chấp quyền sử dụng đất. BLDS 1995 đưa ra khái niệm về hợp đồng thế
chấp quyền sử dụng đất, quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia thế chấp,
điều kiện thế chấp, quy định việc thế chấp đối với từng loại đất, hình thức
hợp đồng thế chấp, xử lý quyền sử dụng đất đã thế chấp. Theo quy định
của BLDS 1995, Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất phải được đăng ký
và làm thủ tục tại Ủy ban nhân dân các cấp có thẩm quyền, do vậy, Hợp
đồng thế chấp quyền sử dụng đất là một giao dịch bảo đảm và tuân theo
các quy định về giao dịch bảo đảm, cụ thể là Nghị định số 165/1999/NĐ-
CP ngày 19/11/1999 của Chính Phủ về giao dịch bảo đảm, Nghị định số
08/2000/NĐ-CP ngày 10/3/2000 của Chính phủ về đăng ký giao dịch bảo
đảm và các thông tư hướng dẫn các nghị định này.
1.2.3. Giai đoạn từ ngày 1/7/2004 đến nay
Ngày 1/7/2004 LĐĐ 2003 có hiệu lực thi hành đã quy định chi tiết
9 quyền của người sử dụng đất đó là: chuyển đổi, chuyển nhượng, cho

22. 19
thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho quyền sử dụng đất, thế chấp, bảo lãnh,
góp vốn bằng quyền sử dụng đất. Đối với việc thế chấp quyền sử dụng
đất, LĐĐ 2003 đã mở rộng chủ thể được quyền thế chấp quyền sử dụng
đất, các loại đất được thế chấp.
Sau đó, Nghị định số 181/2004/NĐ-CP ngày 29/10/2004 hướng dẫn
thi hành LĐĐ 2003 do Chính phủ ban hành gồm 14 chương với 186 điều
quy định cụ thể về việc thế chấp quyền sử dụng đất như thời điểm thực
hiện các quyền của người sử dụng đất; điều kiện để được thế chấp quyền
sử dụng đất; trình tự, thủ tục thực hiện việc thế chấp quyền sử dụng đất...
BLDS 2005 ra đời cũng có những điều chỉnh, bổ sung mới phù hợp
với quy định của LĐĐ 2003 trước đó về việc thế chấp quyền sử dụng đất.
Nếu như BLDS 1995 chỉ đề cập đến chủ thể được thế chấp quyền sử dụng
đất là hộ gia đình, cá nhân thì BLDS 2005 đã không đề cập đến các chủ
thể này vì theo LĐĐ 2003 chủ thể được thế chấp quyền sử dụng đất không
chỉ có hộ gia đình, cá nhân mà còn có các tổ chức kinh tế, các cá nhân là
người nước ngoài. Việc xử lý quyền sử dụng đất theo BLDS 2005 đa dạng
có thể theo thỏa thuận của các bên hoặc khởi kiện tại Tòa án, còn đối với
BLDS 1995 quyền sử dụng đất khi bị xử lý chỉ được tổ chức đấu giá.
Nghị định số 163/2006/NĐ- CP ngày 29/12/2006 của Chính Phủ về
giao dịch bảo đảm thay thế Nghị định số 165/1999/NĐ-CP ngày 19 tháng
11 năm 1999 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm. Nhìn chung về điều
kiện quyền sử dụng đất được thế chấp và hình thức của hợp đồng 2 nghị
định này quy định tương đối giống nhau nhưng nếu như Nghị định số
165/1999/NĐ-CP ngày 19 tháng 11 năm 1999 của Chính phủ về giao dịch
bảo đảm quy định chung chung về quyền và nghĩa vụ của các bên tham
gia hợp đồng thì Nghị định số 163/2006/NĐ- CP ngày 29/12/2006 của
Chính Phủ về giao dịch bảo đảm quy định quyền và nghĩa vụ của các bên
trong hợp đồng trong các trường hợp cụ thể.

23. 20
Nghị định số 83/2010/NĐ- CP ngày 23/7/2010 của Chính Phủ về
đăng ký giao dịch bảo đảm thay thế nghị định số 08/2000/NĐ-CP ngày 10
tháng 3 năm 2000 của Chính phủ về đăng ký giao dịch bảo đảm. Nghị
định 83/2010/NĐ- CP ngày 23/7/2010 quy định chi tiết trình tự, thủ tục
đăng ký đối với từng đối tượng đăng ký. Ở nghị định 08/2000/NĐ- CP
ngày 10/3/2000 của Chính phủ về đăng ký giao dịch bảo đảm quy định Sở
địa chính (nay là Sở tài nguyên và môi trường) nơi có đất thực hiện việc
đăng ký giao dịch bảo đảm đối với quyền sử dụng đất trong trường hợp
bên bảo đảm là tổ chức. Ủy ban nhân dân cấp xã nơi có đất thực hiện việc
đăng ký giao dịch bảo đảm đối với quyền sử dụng đất trong trường hợp
bên bảo đảm là hộ gia đình, cá nhân. Theo nghị định 83/2010/NĐ- CP thì
Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất sẽ xem xét và đăng ký việc thế
chấp bằng quyền sử dụng đất chứ không phải Sở tài nguyên và môi trường
hay Ủy ban nhân dân cấp xã nơi có đất như trước kia.
Tóm lại, lịch sử hình thành và phát triển của hợp đồng thế chấp
quyền sử dụng đất chính thức được bắt đầu từ khi có LĐĐ 1993 và càng
ngày các quy định của pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất, hợp đồng
thế chấp quyền sử dụng đất càng được hoàn thiện

24. 21
CHƯƠNG 2
HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT THEO QUY
ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM
2.1. Chủ thể của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất
Chủ thể của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là các bên tham gia
hợp đồng, thực hiện hợp đồng, có quyền, nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng
và phải chịu trách nhiệm về việc thực hiện quyền, nghĩa vụ phát sinh từ
hợp đồng đó. BLDS 2005 và LĐĐ 2003 không có một quy định cụ thể
nào về chủ thể của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất. Tuy nhiên, nếu
dựa vào khái niệm về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất được qui định
trong Bộ luật Dân sự thì chủ thể của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất
bao gồm:
2.1.1. Bên thế chấp quyền sử dụng đất:
Khoản 1, Điều 3, Nghị định 163/2006/NĐ-CP của Chính Phủ ngày 29
tháng 12 năm 2006 về Giao dịch bảo đảm quy định: “Bên bảo đảm là bên
có nghĩa vụ hoặc người thứ ba cam kết bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân
sự, bao gồm bên cầm cố, bên thế chấp, bên đặt cọc, bên ký cược, bên ký
quỹ, bên bảo lãnh và tổ chức chính trị- xã hội tại cơ sở trong trường hợp
tín chấp”.
Điều 715 Bộ luật Dân sự quy định : “Bên sử dụng đất (sau đây gọi là
bên thế chấp) dùng quyền sử dụng đất của mình để bảo đảm việc thực
hiện nghĩa vụ dân sự với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp)”.
Như vậy, bên thế chấp quyền sử dụng đất là bên bằng quyền sử dụng
đất của mình để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ trước bên nhận thế chấp. Bên
thế chấp quyền sử dụng đất thông thường là bên có nghĩa vụ trong quan hệ

25. 22
nghĩa vụ được bảo đảm bằng việc thế chấp đó. Chẳng hạn, A vay vốn tại
một Ngân hàng và dùng quyền sử dụng đất của mình để thế chấp bảo đảm
việc trả nợ vay đối với Ngân hàng đó. Ngoài ra, bên thế chấp có thể không
đồng thời là người có nghĩa vụ trong quan hệ nghĩa vụ được bảo đảm bằng
việc thế chấp. (Đây là trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ của người thứ ba trước bên có quyền).
Theo quy định của LĐĐ 2003 thì các chủ thể sau được quyền thế
chấp quyền sử dụng đất:
- Tổ chức kinh tế được quyền thế chấp quyền sử dụng đất mà quyền
sử dụng đất có nguồn gốc như sau:
+ Được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất mà tiền sử dụng
đất đã trả không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước (Khoản 2, Điều 110
LĐĐ 2003);
+ Được Nhà nước cho thuê đất trước ngày Luật Đất đai 2003 có
hiệu lực thi hành mà đã trả tiền thuê đất cho cả thời gian thuê hoặc đã trả
trước tiền thuê đất cho nhiều năm mà thời hạn thuê đất đã được trả tiền
còn lại ít nhất là năm năm thì có quyền thế chấp quyền sử dụng đất trong
thời hạn đã trả tiền thuê đất (Điểm đ, khoản 1, Điều 111 LĐĐ 2003);
+ Thuê lại đất trong khu công nghiệp mà quyền sử dụng đất đó đã
được trả tiền thuê đất cho cả thời gian thuê hoặc đã trả trước tiền thuê đất
cho nhiều năm mà thời hạn thuê đất đã được trả tiền còn lại ít nất là năm
năm thì có quyền thế chấp quyền sử dụng đất trong thời hạn đã trả tiền
thuê đất (Khoản 2, Điều 111 LĐĐ 2003);
+ Nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất mà tiền đã trả cho việc
nhận chuyển nhượng đó không có nguồn gốc từ ngân sác nhà nước
(Khoản 2, Điều 112 LĐĐ 2003);
+ Được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cho phép chuyển mục
đích sử dụng đất từ đất không thu tiền sử dụng đất sang đất có thu tiền sử
dụng đất và tiền sử dụng đất đã trả cho việc chuyển mục đích sử dụng đất

26. 23
không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước mà tổ chức kinh tế sử dụng
đất chọn hình thức giao đất có thu tiền sử dụng đất (Điểm a, khoản 3, Điều
112 LĐĐ 2003).
- Hộ gia đình, cá nhân mà quyền sử dụng đất có nguồn gốc như
sau:
+ Đất không phải đất thuê (Điều 113 LĐĐ 2003);
+ Đất được Nhà nước cho thuê đất trước ngày LĐĐ 2003 có hiệu
lực thi hành mà đã trả tiền thuê đất cho cả thời gian thuê hoặc đã trả trước
tiền thuê đất cho nhiều năm mà thời hạn thuê đất đã được trả tiền còn lại ít
nhất là năm năm thì được quyền thế chấp quyền sử dụng đất; trường hợp
có nhu cầu chuyển sang hình thức giao đất có thu tiền sử dụng đất thì phải
nộp tiền sử dụng đất trừ đi tiền thuê đất đã trả thì cũng được quyền thế
chấp quyền sử dụng đất (Khoản 2, Điều 114 LĐĐ 2003);
+ Đất được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cho phép chuyển mục
đích sử dụng đất từ đất không thu tiền sử dụng đất sang đất có thu tiền sử
dụng đất (Khoản 2, Điều 115 LĐĐ 2003);
+ Nhận quyền sử dụng đất thông qua chuyển nhượng quyền sử dụng
đất để đầu tư xây dựng kinh doanh nhà chung cư theo dự án đầu tư phù
hợp với quy hoạch xây dựng đô thị, quy hoạch xây dựng điểm dân cư
nông thôn đã được xét duyệt (Khoản 3, Điều 110, Nghị định 181/2004/NĐ-
CP ngày 29/10/2004 hướng dẫn thi hành LĐĐ 2003).
- Người Việt Nam định cư ở nước ngoài được Nhà nước Việt Nam
giao đất có thu tiền sử dụng đất để thực hiện các dự án đầu tư (Khoản 1,
Điều 119 LĐĐ 2003); nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất trong khu
công nghiệp, khu công nghệ cao, khu kinh tế (Khoản 1, Điều 120 LĐĐ
2003); thuê đất, thuê lại đất trong khu công nghiệp, khu công nghệ cao,
khu kinh tế (Khoản 2, Điều 120 LĐĐ 2003); được Nhà nước Việt Nam
cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê để đầu tư xây
dựng kinh doanh nhà chung cư theo dự án đầu tư đã được cơ quan nhà

27. 24
nước có thẩm quyền xét duyệt (Khoản 4, Điều 110 Nghị định
181/2004/NĐ-CP ngày 29/10/2004 hướng dẫn thi hành LĐĐ 2003, Khoản
3, Điều 119 LĐĐ 2003); được mua nhà ở gắn liền với quền sử dụng đất ở
tại Việt Nam (Điều 121 LĐĐ 2003).
- Tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tư tại Việt Nam được Nhà nước
Việt Nam cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê
(Khoản 3, Điều 119 LĐĐ 2003); thuê đất, thuê lại đất trong khu công
nghiệp, khu công nghệ cao, khu kinh tế (Khoản 2, Điều 120 LĐĐ 2003).
So sánh với các quy định trước đây, chủ thể thế chấp quyền sử dụng
đất đã được LĐĐ 2003 mở rộng về khái niệm người nước ngoài sử dụng
đất nhằm thể hiện chính sách đại đoàn kết toàn dân của Đảng và Nhà nước
ta coi cộng đồng người Việt Nam định cư ở nước ngoài là một bộ phận
không thể tách rời của dân tộc Việt Nam, khuyến khích họ gắn bó chặt chẽ
với quê hương, đầu tư, đóng góp công sức vào công cuộc phát triển đất
nước; đồng thời là một minh chứng sinh động cho chính sách đối ngoại
mở rộng “Việt Nam muốn làm bạn với tất cả các nước trên thế giới” và
phù hợp với xu thế hợp tác, đối thoại phát triển, vì hoà bình và tiến bộ của
nhân loại.
2.1.2. Bên nhận thế chấp quyền sử dụng đất:
Khoản 2, Điều 3, Nghị định 163/2006/NĐ-CP của Chính Phủ ngày
29 tháng 12 năm 2006 về Giao dịch bảo đảm quy định: “Bên nhận bảo
đảm là bên có quyền trong quan hệ dân sự mà việc thực hiện quyền đó
được bảo đảm bằng một hoặc nhiều giao dịch bảo đảm, bao gồm bên
nhận cầm cố, bên nhận thế chấp, bên nhận đặt cọc, bên nhận ký cược, bên
nhận bảo lãnh, tổ chức tín dụng trong trường hợp tín chấp và bên có
quyền được ngân hàng thanh toán, bồi thường thiệt hại trong trường hợp
ký quỹ”.

28. 25
Điều 715 Bộ luật Dân sự quy định: “Bên sử dụng đất (sau đây gọi
là bên thế chấp) dùng quyền sử dụng đất của mình để bảo đảm việc thực
hiện nghĩa vụ dân sự với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp)”.
Như vậy, có thể hiểu bên nhận thế chấp quyền sử dung đất là bên có
quyền trong quan hệ dân sự mà việc thực hiện quyền đó được bảo đảm
bằng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất.
Nói một cách cụ thể hơn thì bên nhận thế chấp là bên cho vay nếu
hợp đồng thế chấp là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ
tiền vay.
Theo quy định của BLDS 2005 và LĐĐ 2003 thì bên nhận thế chấp
quyền sử dụng đất có thể là ngân hàng Việt Nam, tổ chức tín dụng được
phép hoạt động tại Việt Nam, tổ chức kinh tế hoặc cá nhân. Trong đó,
ngân hàng Việt Nam, các tổ chức tín dụng hoạt động tại Việt Nam được
nhận thế chấp quyền sử dụng đất đối với tất cả các loại đất; còn tổ chức
kinh tế, cá nhân là công dân Việt Nam chỉ được nhận thế chấp quyền sử
dụng đất của Hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất không phải đất thuê; Hộ gia
đình, cá nhân được Nhà nước cho thuê đất trước ngày LĐĐ 2003 có hiệu
lực thi hành mà đã trả tiền thuê đất cho cả thời gian thuê hoặc đã trả trước
tiền thuê đất cho nhiều năm mà thời hạn thuê đất đã được trả tiền còn lại ít
nhất là năm năm thì được quyền thế chấp quyền sử dụng đất; trường hợp
có nhu cầu chuyển sang hình thức giao đất có thu tiền sử dụng đất thì phải
nộp tiền sử dụng đất trừ đi tiền thuê đất đã trả thì cũng được quyền thế
chấp quyền sử dụng đất; Hộ gia đình, cá nhân được cơ quan nhà nước có
thẩm quyền cho phép chuyển mục đích sử dụng đất từ đất không thu tiền
sử dụng đất sang đất có thu tiền sử dụng đất.
Trong thực tế, khi xác lập hợp đồng thế chấp tài sản trong trường hợp
bên thế chấp không đồng thời là bên có nghĩa vụ trong quan hệ dân sự
được bảo đảm, các tổ chức tín dụng cho vay đều xác định cả ba chủ thể là:

29. 26
Bên nhận thế chấp (là tổ chức tín dụng cho vay); Bên thế chấp (là người
đã dùng tài sản để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ trả nợ vay); Bên
được bảo đảm (là Bên vay vốn) nên vẫn thường bị hiểu là quan hệ thế
chấp này có ba bên chủ thể. Tuy nhiên, theo qui định của pháp luật, hợp
đồng thế chấp chỉ luôn luôn có hai bên chủ thể là bên thế chấp và bên
nhận thế thế chấp như đã phân tích.
2.2. Đối tượng của Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất
Đối tượng của HĐ thế chấp quyền sử dụng đất là quyền sử dụng
toàn bộ diện tích hoặc một phần diện tích đất thuộc quyền sử dụng của bên
thế chấp. Theo quy định của LĐĐ 2003 thì chỉ được thế chấp quyền sử
dụng đất khi có đủ các điều kiện sau:
- Có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất
Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất là chứng thư Nhà nước cấp cho
người sử dụng đất để họ được hưởng mọi quyền lợi hợp pháp về đất đai và
được Nhà nước bảo hộ khi quyền của họ bị xâm hại. Điều 48 LĐĐ 2003
quy định về Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất và người sử dụng đất
được cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất nếu thuộc một trong các
trường hợp quy định tại khoản 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 Điều 49 của Luật Đất
đai. Theo Điều 184 Nghị định 181/2004/NĐ-CP hướng dẫn thi hành LĐĐ
2003 thì kể từ ngày 01 tháng 01 năm 2007 người sử dụng đất phải có giấy
chứng nhận quyền sử dụng đất mới được thực hiện quyền thế chấp quyền
sử dụng đất. Như vậy, nếu sau ngày 01 tháng 01 năm 2007 mà người sử
dụng đất thuộc một trong các trường hợp quy định tại khoản 1, 2, 3, 4, 5,
6, 7, 8, 9 Điều 49 của Luật Đất đai mà chưa xin cấp Giấy chứng nhận
quyền sử dụng đất thì không được thực hiện quyền thế chấp quyền sử
dụng đất. Tuy nhiên, do điều kiện xã hội nên đến nay pháp luật vẫn cho
phép người sử dụng đất có một trong các giấy tờ về quyền sử dụng đất quy
định tại các khoản 1, 2 và 5 Điều 50 Luật Đất đai thì người sử dụng đất

30. 27
vẫn được thực hiện quyền thế chấp (Điều 53, nghị định 83/2010 ngày
23/7/2010 về đăng ký giao dịch bảo đảm).
- Đất không có tranh chấp
Trong HĐ thế chấp quyền sử dụng đất thì quyền sử dụng đất là tài
sản đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ dân sự của bên thế chấp đối với
bên nhận thế chấp trong quan hệ vay vốn. Nếu quyền sử dụng đất bị tranh
chấp thì việc dùng quyền sử dụng đất đem đi thế chấp sẽ không có ý nghĩa
vì không bảo đảm được quyền lợi của bên nhận thế chấp. Do vậy, pháp
luật quy định quyền sử dụng đất đem đi thế chấp phải không có tranh
chấp.
- Quyền sử dụng đất không bị kê biên để bảo đảm thi hành án
Chủ thể bị kê biên tài sản để bảo đảm thi hành án có nghĩa là chủ
thể đó không có khả năng hoặc không tự nguyện thực hiện nghĩa vụ đối
với chủ thể được thi hành án và cơ quan hành chính Nhà nước phải tiến
hành kê biên tài sản để bảo đảm việc thi hành án. Nếu quyền sử dụng đất
là đối tượng bị kê biên thì quyền sử dụng đất đó là tài sản bảo đảm thi
hành án đối với chủ thể được thi hành án. Khi quyền sử dụng đất bị cơ
quan hành chính Nhà nước kê biên thì người sử dụng đất không được thực
hiện quyền định đoạt quyền sử dụng đất đó. Nên quyền sử dụng đất sẽ
không bảo đảm được quyền lợi của bên nhận thế chấp nếu được đem đi
thế chấp và không được đem đi thế chấp.
- Trong thời hạn sử dụng đất
Đối với các trường hợp tổ chức kinh tế, hộ gia đình, cá nhân, người
Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức, cá nhân nước ngoài thuê đất,
thuê lại đất chỉ được thế chấp quyền sử đụng đất trong thời hạn sử dụng
đất thuê.
Người sử dụng đất thế chấp quyền sử dụng đất thì nhà, công trình
xây dưng khác, rừng trồng, vườn cây và các loại tài sản khác của người

31. 28
thế chấp gắn liền với đất chỉ thuộc tài sản thế chấp, nếu có thoả thuận
(Khoản 2, Điều 716 BLDS 2005).
Trong thời hạn hợp đồng thế chấp thì người thế chấp vẫn trực tiếp
sử dụng đất, khai thác đất đai để sản xuất, thu hoạch sản phẩm (Điều 718
BLDS) trừ trường hợp hoa lợi, lợi tức cũng thuộc tài sản thế chấp. Song
quyền sử dụng đất đã thế chấp của người bị thế chấp bị hạn chế trong việc
chuyển quyền sử dụng đất. Họ không được phép chuyển đổi, chuyển
nhượng, cho thuê quyền sử dụng đất đã thế chấp (trừ trường hợp bên nhận
thế chấp đồng ý).
Quyền sử dụng đất chỉ trở thành đối tượng của HĐ thế chấp quyền
sử dụng đất khi quyền sử dụng đất đó thuộc quyền sở hữu hợp pháp của
người thế chấp quyền sử dụng đất thể hiện trên Giấy chứng nhận quyền sử
dụng đất. Trong trường hợp người sử dụng đất là tổ chức kinh tế, tổ chức
nước ngoài thì Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cấp cho tổ chức kinh
tế, tổ chức nước ngoài đó và người đại diện của tổ chức kinh tế, tổ chức
nước ngoài đó tham gia ký Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất hoặc
nếu người tham gia ký kết không phải là người đại diện hợp pháp của tổ
chức thì phải có văn bản uỷ quyền hợp pháp của người đại diện hợp pháp
của tổ chức. Người sử dụng đất là hộ gia đình thì Giấy chứng nhận quyền
sử dụng đất được cấp cho hộ gia đình và mang tên hộ gia đình, khi tham
gia ký kết hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất thì phải được sự đồng ý
và ký tên hoặc văn bản uỷ quyền hợp pháp của các thành viên trong hộ từ
15 tuổi trở lên. Người sử dụng đất là vợ, chồng thì theo nguyên tắc Giấy
chứng nhận quyền sử dụng đất phải ghi họ, tên vợ, chồng tuy nhiên trên
thực tế có nhiều trường hợp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất chỉ ghi
tên vợ hoặc tên chồng, những trường hợp này khi tham gia hợp đồng thế
chấp quyền sử dụng đất vẫn phải có sự tham gia và ký tên của cả vợ và
chồng.

32. 29
Theo quy định của pháp luật thì chỉ được dùng quyền sử dụng đất
đối với các loại đất sau đây để thế chấp:
- Đất của tổ chức kinh tế được Nhà nước giao đất có thu tiền sử
dụng đất, trừ trường hợp đất có được do chuyển mục đích sử dụng đất, mà
số tiền đã trả có nguồn gốc từ ngân sách Nhà nước (Điều 110 và Khoản 3,
Điều 112 LĐĐ 2003);
- Đất của tổ chức kinh tế thuê của tổ chức, hộ gia đình, cá nhân, trừ
đất thuê của Nhà nước và thuê lại đất trong khu công nghiệp từ ngày
01/7/2004 trở đi (Khoản 3, Điều 111 LĐĐ 2003 );
- Đất của tổ chức kinh tế nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất,
trừ trường hợp số tiền đã trả có nguồn gốc từ ngân sách Nhà nước (Khoản
2, Điều 112 LĐĐ 2003);
- Đất của hộ gia đình, cá nhân không phải là đất thuê (Điều 113
LĐĐ 2003);
- Đất của người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức, cá nhân
nước ngoài sử dụng đất để thực hiện các dự án đầu tư tại Việt Nam; được
Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất, cho thuê đất thu tiền thuê đất
một lần cho cả thời gian thuê (Khoản 1 và 3 Điều 119 LĐĐ 2003).
Như vậy, không được dùng quyền sử dụng đất do Nhà nước cho
thuê thu tiền hàng năm để thế chấp.
2.3. Hình thức và thời điểm có hiệu lực của hợp đồng thế chấp
quyền sử dụng đất
2.3.1. Hình thức của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất
Khác với các tài sản khác, quyền sử dụng đất là một loại tài sản đặc
biệt, gắn liền với đất đai là tài sản thuộc sở hữu Nhà nước. Vì thế, theo
quy định của pháp luật, các hợp đồng chuyển quyền sử dụng đất nói chung
và Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất nói riêng luôn phải được giao kết
bằng hình thức văn bản và phái có công chứng hoặc chứng thực.

33. 30
BLDS 2005 quy định: “Hợp đồng chuyển quyền sử dụng đất phải
được lập thành văn bản, có công chứng, chứng thực theo quy định của
pháp luật”. Như vậy, HĐ thế chấp quyền sử dụng đất phải được lập thành
văn bản có công chứng, chứng thực. Theo Điều 119 Nghị định
181/2004/NĐ- CP ngày 29/10/2004 của Chính Phủ về thi hành Luật đất
đai thì hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất phải có chứng nhận của công
chứng Nhà nước hoặc chứng thực của Uỷ ban nhân dân xã, phường, thị
trấn theo quy định sau:
- Đối với tổ chức, người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức
nước ngoài, cá nhân nước ngoài thì phải có chứng nhận của công chứng
nhà nước;
- Đối với hộ gia đình, cá nhân thì phải có chứng nhận của công
chứng nhà nước hoặc chứng thực của Ủy ban nhân dân xã, phường, thị
trấn nơi có đất;
- Trường hợp thực hiện các quyền của người sử dụng đất mà một
bên tham gia thuộc đối tượng là tổ chức, người Việt Nam định cư ở nước
ngoài, tổ chức nước ngoài, cá nhân nước ngoài và bên còn lại thuộc đối
tượng quy định là hộ gia đình, cá nhân thì phải có chứng nhận của công
chứng nhà nước hoặc chứng thực của Ủy ban nhân dân xã, phường, thị
trấn nơi có đất.
Tuy nhiên, để thực hiện Nghị quyết số 48-NQ/TW ban hành năm
2002 về chiến lược xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam
đến 2010, định hướng đến năm 2020 và Nghị quyết số 49 của Bộ Chính
chị ban hành năm 2005 về chiến lược cải cách tư pháp. Quốc hội đã ban
hành Luật Công chứng và Nghị định 79/2007/NĐ-CP về cấp bản sao từ sổ
gốc, chứng thực bản sao từ bản chính, chứng thực chữ ký của Chính phủ
có hiệu lực năm 2007. Theo đó, toàn bộ công tác chứng thực bản sao,
chứng thực chữ ký đã được chuyển sang cho Uỷ ban nhân dân cấp huyện,
cấp xã; các tổ chức hành nghề công chứng chấm dứt thực hiện chứng thực

34. 31
bản sao và chỉ thực hiện việc công chứng đối với hợp đồng, giao dịch. Từ
khi Luật công chứng và Nghị định 79/2007/NĐ- CP ngày 18/5/2007 của
Chính phủ về cấp bản sao từ sổ gốc, chứng thực bản sao từ bản chính,
chứng thực chữ ký ra đời, một số địa phương đã thực hiện Đề án phát triển
tổ chức hành nghề công chứng, tại các địa phương này việc công chứng tất
cả các hợp đồng, giao dịch nói chung hay công chứng hợp đồng thế chấp
quyền sử dụng đất nói riêng chỉ được thực hiện tại các Phòng công chứng
Nhà nước hay Văn phòng công chứng tư tại địa phương mà không được
thực hiện tại Uỷ ban nhân dân cấp xã, cấp huyện nơi có đất.
Việc quy định hợp đồng chuyển quyền sử dụng đất nói chung và
hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất nói riêng phải có công chứng hoặc
chứng thực của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền nhằm giúp các cơ quan
Nhà nước kiểm tra, giám sát việc thế chấp quyền sử dụng đất có hợp pháp
hay không. Mặc khác việc quy định này còn nhằm xác định và công nhận
tính trung thực, tự nguyện trong việc cam kết thỏa thuận về quyền và
nghĩa vụ giữa các bên tham gia quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất, từ đó
tạo ra môi trường pháp lý an toàn, ổn định cho việt thế chấp quyền sử
dụng đất giữa các chủ thể.
Ngoài việc phải có chứng nhận của cơ quan công chứng hoặc
chứng thực của Uỷ ban nhân dân xã, phường, thị trấn thì HĐ thế chấp
quyền sử dụng đất còn phải đăng ký giao dịch bảo đảm theo qui định
tại Điều 12 của Nghị định 163/2006/NĐ-CP của Chính Phủ ngày
29/12/2006 về giao dịch bảo đảm. Theo qui định tại Nghị định
83/2003 ngày 23/7/2010 về Đăng ký giao dịch bảo đảm thì trình tự
đăng ký hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất được thực hiện tại Văn
phòng Đăng ký quyền sử đất thuộc Sở Tài nguyên và Môi trường và
Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất thuộc Phòng Tài nguyên và
Môi trường quận, huyện, thị xã, thành phố thuộc tỉnh. Cụ thể:

35. 32
Văn phòng Đăng ký quyền sử dụng dất thuộc Sở Tài nguyên và
môi trường tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương nơi có đất thực hiện
đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất của tổ chức trong nước, người
Việt Nam định cư ở nước ngoài thực hiện dự án đầu tư tại Việt Nam;
cá nhân, tổ chức nước ngoài.
Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất thuộc Phòng Tài nguyên
và môi trường quận, huyện, thị xã, thành phố thuộc tỉnh nơi có đất
hoặc Phòng Tài nguyên và môi trường quận, huyện, thị xã, thành phố
thuộc tỉnh nơi có đất trong trường hợp chưa thành lập Văn phòng đăng
ký quyền sử dụng đất thực hiện đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất
của hộ gia đình, cá nhân trong nước; người Việt Nam định cư ở nước
ngoài được mua nhà ở gắn liền với quyền sử dụng đất ở tại Việt Nam.
Hộ gia đình, cá nhân có Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất
hoặc Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất được cấp qua các thời kỳ và
cư trú tại các xã, thị trấn ở xa huyện lỵ thì được lựa chọn đăng ký thế
chấp tại Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất cấp huyện hoặc đăng
ký thế chấp tại Ủy ban nhân dân xã, nếu Văn phòng đăng ký quyền sử
dụng đất cấp huyện ủy quyền đăng ký thế chấp. (Khoản 2, Điều 53,
Nghị định 83/2010/NĐ-CP ngày 23/7/2010 của Chính phủ về đăng ký
giao dịch bảo đảm).
Trong thời hạn không quá 05 ngày làm việc kể từ ngày ký kết
hợp đồng tín dụng (điểm b, khoản 1, điều 130 LĐĐ 2003), các bên
tham gia thế chấp quyền sử dụng đất phải nộp 01 bộ hồ sơ gồm có:
Đơn yêu cầu đăng ký giao dịch bảo đảm, Hợp đồng thế chấp quyền sử
dụng đất có công chứng hoặc chứng thực theo quy định của pháp luật,
Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất hoặc các Giấy chứng nhận đã cấp
qua các thời kỳ, Bản sao có chứng thực giấy tờ chứng minh tư cách
pháp lý của người yêu cầu đăng ký, trường hợp người yêu cầu đăng ký

36. 33
là người được uỷ quyền thì phải có văn bản ủy quyền. Cơ quan đăng
ký giao dịch bảo đảm có trách nhiệm giải quyết hồ sơ đăng ký trong
ngày nhận hồ sơ đăng ký hợp lệ; nếu nhận hồ sơ sau 15 giờ, thì hoàn
thành việc đăng ký ngay trong ngày làm việc tiếp theo; trong trường
hợp phải kéo dài thời gian giải quyết hồ sơ đăng ký thì cũng không
quá 03 ngày làm việc (NĐ 83/2010/NĐ-CP ngày 23/7/2010 của Chính
phủ về đăng ký giao dịch bảo đảm).
Sở dĩ pháp luật quy định hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất
phải được đăng ký tại cơ quan Nhà nước có thẩm quyền là vì quyền sử
dụng đất là một loại tài sản phải đăng ký quyền sử dụng, khi làm thủ
tục đăng ký, cơ quan Nhà nước có thẩm quyền vừa kiểm tra tính hợp
pháp của việc thế chấp, vừa kiểm soát được những dịch chuyển của
quyền sử dụng đất thế chấp và qua đó xác định thời điểm có hiệu lực
của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất. Đây là một quy định bắt
buộc để hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất có hiệu lực, nếu các bên
không tuân theo thì hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất sẽ vô hiệu.
2.3.2. Thời điểm có hiệu lực của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng
đất
Thời điểm có hiệu lực của hợp đồng là yếu tố pháp lý quan
trọng để xác định thời hạn có hiệu lực của hợp đồng. Kể từ thời điểm
hợp đồng có hiệu lực, quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng
phát sinh, khi đó các bên không được đơn phương thay đổi hoặc rút
lại cam kết trong hợp đồng và phải chịu trách nhiệm dân sự nếu
không thực hiện hoặc thực hiện không đúng các nghĩa vụ dân sự phát
sinh từ hợp đồng.
Theo quy định tại Điều 692 BLDS 2005 thì “Việc chuyển quyền
sử dụng đất có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký quyền sử dụng đất
theo quy định của pháp luật về đất đai”. Và theo quy định của pháp

37. 34
luật Đất đai thì “Hợp đồng chuyển đổi, chuyển nhượng, thuê, thuê lại
quyền sử dụng đất; hợp đồng hoặc văn bản tặng cho quyền sử dụng
đất; hợp đồng thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng quyền sử dụng đất
có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký tại Văn phòng đăng ký quyền sử
dụng đất. Thứ tự ưu tiên thanh toán nghĩa vụ liên quan đến quyền sử
dụng đất được xác định theo thứ tự đăng ký tại Văn phòng đăng ký
quyền sử dụng đất.” (Khoản 4, Điều 146 NĐ 181/2004/NĐ-CP ngày
29/10/2004 của Chính phủ về thi hành LĐĐ 2003). Ngoài ra, điểm c,
khoản 1, Điều 10 của nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006
của Chính phủ về giao dịch bảo đảm còn quy định: Việc thế chấp
quyền sử dụng đất có hiệu lực từ thời điểm đăng ký. Như vậy, HĐ thế
chấp quyền sử dụng đất có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký tại Văn
phòng đăng ký quyền sử dụng đất. Việc quy định HĐ thế chấp quyền
sử dụng đất phải đăng ký ngoài ý nghĩa là điều kiện để xác định thời
điểm có hiệu lực của HĐ thế chấp quyền sử dụng đất mà còn là cơ sở
để xác định thứ tự ưu tiên thanh toán trong trường hợp một tài sản
dùng để bảo đảm nhiều nghĩa vụ
2.4. Nội dung của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất
2.4.1. Quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp quyền sử dụng đất
(Điều 717, 718 BLDS 2005)
Về nguyên tắc, trong quan hệ thế chấp tài sản bên thế chấp phải
chuyển giao giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu đối với bất động sản hoặc
giấy tờ chứng nhận về quyền tài sản đó. Trong hợp đồng thế chấp quyền
sử dụng đất, bên thế chấp có nghĩa vụ giao giấy chứng nhận quyền sử
dụng đất cho bên nhận thế chấp. Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất là
giấy tờ chứng minh quyền sử dụng đất là tài sản hợp pháp của người sử
dụng đất. Việc bên thế chấp quyền sử dụng đất có nghĩa vụ giao giấy
chứng nhận quyền sử dụng đất cho bên nhận thế chấp vừa chứng minh
quyền sử dụng đất là của người thế chấp quyền sử dụng đất, đồng thời bên

38. 35
thế chấp quyền sử dụng đất không thể sử dụng Giấy chứng nhận quyền sử
dụng đất đó để đem đi chuyển nhượng, thế chấp, góp vốn... quyền sử dụng
đất đó cho người khác, đảm bảo nghĩa vụ trả tiền của bên thế chấp đối với
bên nhận thế chấp.
Bên cạnh đó, bên thế chấp quyền sử dụng đất còn có nghĩa vụ làm
thủ tục đăng ký việc thế chấp, xoá việc đăng ký thế chấp khi hợp đồng thế
chấp chấm dứt. Tuy nhiên, nghĩa vụ đăng ký, xóa đăng ký thế chấp có thể
do các bên tham gia hợp đồng thỏa thuận. Theo quy định của pháp luật,
hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất chỉ có hiệu lực khi được đăng ký tại
cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm. Như vậy, chỉ khi đăng ký việc thế
chấp, thì quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia hợp đồng thế chấp
quyền sử dụng đất mới phát sinh. Việc xoá đăng ký thế chấp chứng minh
người có nghĩa vụ đã hoàn thành nghĩa vụ trả tiền đối với bên nhận thế
chấp và hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất chấm dứt.
Trong thời gian thế chấp, bên thế chấp quyền sử dụng đất có quyền
sử dụng đất trong thời hạn thế chấp. Tuy nhiên bên thế chấp không được
chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê quyền sử dụng đất đã được thế chấp,
nếu chưa có biện pháp bảo đảm khác để bảo đảm nghĩa vụ cho bên nhận
thế chấp và không được sự đồng ý của bên nhận thế chấp. Đồng thời bên
thế chấp phải có nghĩa vụ sử dụng đất đúng mục đích, không làm hủy
hoại, làm giảm giá trị của đất đã thế chấp.
Khi hết thời hạn trong hợp đồng vay mượn tài sản, bên có nghĩa vụ
trong quan hệ nghĩa vụ được bảo đảm bằng việc thế chấp phải có nghĩa vụ
thanh toán tiền vay đúng hạn, đúng phương thức theo thoả thuận trong
hợp đồng
Bên thế chấp cũng có quyền được hưởng hoa lợi thu được, trừ
trường hợp hoa lợi cũng thuộc tài sản thế chấp.
HĐ thế chấp quyền sử dụng đất thường đi kèm với những thoả
thuận về vay mượn tài sản, là hợp đồng nhằm bảo đảm cho hợp đồng vay

39. 36
mượn tài sản. Vì vậy, bên thế chấp khi ký kết hợp đồng thế chấp quyền sử
dụng đất sẽ có quyền được nhận tiền vay do thế chấp quyền sử dụng đất
theo phương thức đã thoả thuận trong trường hợp bên thế chấp là bên có
nghĩa vụ trong quan hệ nghĩa vụ được bảo đảm bằng việc thế chấp.
Bên thế chấp có quyền nhận lại giấy chứng nhận quyền sử dụng đất
sau khi nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp quyền sử dụng đất hoàn
thành.
đất
2.4.2. Quyền và nghĩa vụ của bên nhận thế chấp quyền sử dụng
Bên nhận thế chấp quyền sử dụng đất có nghĩa vụ cùng với bên thế
chấp đăng ký việc thế chấp. Khi bên có nghĩa vụ đã thực hiện nghĩa vụ
được bảo đảm bằng thế chấp thì bên nhận thế chấp phải có nghĩa vụ trả lại
giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho bên thế chấp.
Trong thời gian thế chấp, bên nhận thế chấp quyền sử dụng đất có
quyền kiểm tra, nhắc nhở bên thế chấp bảo vệ, giữ gìn đất và sử dụng đất
đúng mục đích, bởi vì giá trị quyền sử dụng đất luôn gắn liền với khả năng
sinh lợi mà đất đã thế chấp mang lại. Một khi người thế chấp không giữ
gìn, bảo vệ đất và sử dụng không đúng mục đích sẽ làm giảm giá trị quyền
sử dụng đất, thậm trí còn bị Nhà nước thu hồi. Khi đó người nhận thế chấp
sẽ phải chịu rủi ro với hợp đồng cho vay tài sản.
Khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp quyền
sử dụng đất mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không
đúng nghĩa vụ, thì bên nhận thế chấp có quyền xử lý theo thoả thuận trong
hợp đồng. Trường hợp nếu không xử lý được theo thoả thuận thì bên nhận
thế chấp có quyền khởi kiện tại Toà án để đòi nợ. Tuy nhiên, LĐĐ 2003
lại quy định (Khoản 3, Điều 130): Trường hợp nếu không xử lý được theo
thoả thuận thì bên nhận thế chấp có quyền chuyển nhượng quyền sử dụng
đất đã được thế chấp cho người khác để thu hồi nợ hoặc có thể yêu cầu cơ

40. 37
quan nhà nước có thẩm quyền bán đấu giá quyền sử dụng đất hoặc khởi
kiện tại Toà án để đòi nợ. Bên nhận thế chấp quyền sử dụng đất được
quyền tiếp tục sử dụng đất theo hình thức được Nhà nước giao phải trả
tiền sử dụng đất hoặc thuê đất theo quy định của LĐĐ.
Bên nhận thế chấp được ưu tiên thanh toán nợ trong trường hợp
trường hợp tổ chức đấu giá quyền sử dụng đất đã thế chấp, sau khi trừ chi
phí bán đấu giá.
Sau khi nghĩa vụ trả nợ được hoàn thành, bên thế chấp hoặc bên
nhận thế chấp phải thực hiện việc xoá thế chấp tại cơ quan nhà nước có
thẩm quyền. Việc xoá đăng ký thế chấp bằng quyền sử dụng đất được thực
hiện như sau:
Nộp 01 bộ hồ sơ gồm có: Đơn đề nghị xoá đăng ký giao dịch bảo
đảm; giấy chứng nhận quyền sử dụng đất; văn bản đồng ý xoá đăng ký
giao dịch bảo đảm của người nhận bảo đảm, trong trường hợp người yêu
cầu xoá đăng ký là bên bảo đảm; bản sao có chứng thực giấy tờ chứng
minh tư cách pháp lý của người yêu cầu đăng ký; trường hợp người yêu
cầu đăng ký là người được ủy quyền thì phải có Văn bản ủy quyền. Trong
ngày nhận hồ sơ xóa đăng ký hợp lệ, Văn phòng đăng ký quyền sử dụng
đất kiểm tra việc hoàn thành nghĩa vụ trả nợ của người xin xoá đăng ký
thế chấp; thực hiện việc xoá đăng ký thế chấp trong hồ sơ địa chính và
chỉnh lý giấy chứng nhận quyền sử dụng đất; nếu nhận hồ sơ sau 15 giờ
thì hoàn thành việc xóa đăng ký trong ngày làm việc tiếp theo; trong
trường hợp phải kéo dài thời gian giải quyết hồ sơ xóa đăng ký thì cũng
không quá 3 ngày làm việc (Nghị định 83/2010/NĐ-CP ngày 23/7/2010
của Chính phủ về đăng ký giao dịch bảo đảm).
2.5. Chấm dứt hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất
Pháp luật không quy định về chấm dứt Hợp đồng thế chấp quyền sử
dụng đất nhưng theo quy định về chấm dứt thế chấp tài sản thì Hợp đồng
thế chấp quyền sử dụng đất chấm dứt khi:

41. 38
- Nghĩa vụ trả nợ được hoàn thành: đó là khi bên có nghĩa vụ trong
quan hệ nghĩa vụ được bảo đảm bằng việc thế chấp đã thanh toán tiền vay
được bảo đảm bằng quyền sử dụng đất thế chấp cho bên nhận thế chấp,
bên nhận thế chấp hoàn trả lại giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho bên
thế chấp, hai bên thực hiện việc đăng ký xoá thế chấp tại Văn phòng đăng
ký quyền sử dụng đất theo thủ tục do pháp luật quy định. Sau khi thực
hiện xong việc xoá đăng ký thế chấp, hợp đồng thế chấp quyền sử dụng
đất chấm dứt.
- Việc thế chấp quyền sử dụng đất được hủy bỏ hoặc được thay thế
bằng biện pháp bảo đảm khác.
Việc hủy bỏ hợp đồng dân sự được thực hiện khi một bên có quyền
huỷ bỏ hợp đồng và không phải bồi thường thiệt hại khi bên kia vi phạm
hợp đồng là điều kiện hủy bỏ mà các bên đã thoả thuận hoặc pháp luật có
quy định. Tuy nhiên đối với việc hủy bỏ hợp đồng thế chấp tài sản nói
chung hay hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất nói riêng phải được bên
nhận thế chấp đồng ý. Đó là trường hợp hợp đồng thế chấp quyền sử dụng
đất chấm dứt trước thời hạn. Bên thế chấp có thể thực hiện nghĩa vụ trả
tiền cho bên nhận thế chấp trước thời hạn nếu được sự đồng ý của bên
nhận thế chấp, bên nhận thế chấp giao lại giấy chứng nhận quyền sử dụng
đất. Sau đó, một trong hai bên thực hiện việc đăng ký hủy thế chấp tại Văn
phòng đăng ký quyền sử dụng đất. Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất
chấm dứt kể từ thời điểm thực hiện xong việc đăng ký hủy thế chấp.
Bên thế chấp có thể thay đổi hình thức bảo đảm khác như bảo lãnh,
cầm cố nếu việc thay đổi đó vẫn đảm bảo được nghĩa vụ trả nợ cho bên
nhận thế chấp.
- Quyền sử dụng đất đã được xử lý: Đây là trường hợp khi đã đến
hạn thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp quyền sử dụng đất mà
bên thế chấp không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì
quyền sử dụng đất đã thế chấp được xử lý theo thoả thuận; nếu không có

42. 39
thoả thuận hoặc không xử lý được theo thoả thuận thì bên nhận thế chấp
khởi kiện tại Toà án.
- Các bên tham gia hợp đồng có thể thoả thuận về việc chấm dứt
hợp đồng như thoả thuận thay đổi tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất
bằng tài sản thế chấp khác và khi đó hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất
đương nhiên chấm dứt.
- Có bản án, quyết định của Toà án đã có hiệu lực pháp luật về việc
huỷ bỏ Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, tuyên bố Hợp đồng vô hiệu,
đơn phương chấm dứt Hợp đồng hoặc tuyên bố chấm dứt Hợp đồng trong
các trường hợp khác theo quy định của pháp luật (khoản 1.3 Mục VII
Thông tư 05/2005/TTLT- BTP- BTNMT ngày 16/6/2005 của Bộ Tư pháp
và Bộ Tài nguyên và môi trường hướng dẫn việc đăng ký thế chấp, bảo
lãnh bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất).
Ngoài ra theo quy định của pháp luật Đất đai, cụ thể là Điều 65
Nghị định 181/2004/NĐ-CP ngày 29/10/2004 của Chính phủ về thi hành
LĐĐ 2003 quy định như sau:
- Đất đang thế chấp mà Nhà nước thu hồi theo quy định tại khoản 1
Điều 38 của Luật Đất đai để sử dụng vào mục đích quốc phòng, an ninh,
lợi ích quốc gia, lợi ích công cộng, phát triển kinh tế thì hợp đồng thế chấp
quyền sử dụng đất bị chấm dứt. Bên nhận thế chấp được người bị thu hồi
đất bồi thường thiệt hại theo quy định của pháp luật về dân sự.
- Đất đang thế chấp mà thuộc trường hợp bị thu hồi theo quy định
tại các khoản 3, 4, 9, 11 và 12 Điều 38 của Luật Đất đai thì Nhà nước thu
hồi đất; hợp đồng thế chấp bằng quyền sử dụng đất bị chấm dứt và bên thế
chấp phải hoàn trả khoản vay cho bên nhận thế chấp theo quy định của
pháp luật về dân sự. Các trường hợp bị thu hồi theo quy định tại các khoản
3, 4, 9, 11 và 12 Điều 38 LĐĐ 2003 là:
+ Sử dụng đất không đúng mục đích, sử dụng đất không có hiệu quả
(Khoản 3 Điều 38 LĐĐ 2003);

43. 40
+ Người sử dụng đất cố ý hủy hoại đất (Khoản 4 Điều 38 LĐĐ
2003);
+ Người sử dụng đất cố ý không thực hiện nghĩa vụ đối với Nhà
nước (Khoản 9 Điều 38 LĐĐ 2003);
+ Đất trồng cây hàng năm không được sử dụng trong thời hạn
mười hai tháng liền; đất trồng cây lâu năm không được sử dụng trong
thời hạn mười tán tháng liền; đất trồng rừng không được sử dụng
trong thời hạn hai mươi bốn tháng liền (Khoản 11 Điều 38 LĐĐ
2003);
+ Đất được Nhà nước giao, cho thuê để thực hiện dự án đầu tư
mà không được sử dụng trong thời hạn mười hai tháng liền hoặc tiến
độ sử dụng đất chậm hơn hai mươi bốn tháng so với tiến độ ghi trong
dự án đầu tư, kể từ khi nhận bàn giao đất trên thực địa mà không
được cơ quan nhà nước có thẩm quyền quyết định giao đất, cho thuê
đất đó cho phép (Khoản 12 Điều 38 LĐĐ 2003).
+ Đất do người sử dụng đất là cá nhân thế chấp mà cá nhân đó
chết nhưng không có người thừa kế thì Nhà nước thu hồi đất thì hợp
đồng thế chấp quyền sử dụng đất bị chấm dứt và Uỷ ban nhân dân đã
cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất tổ chức đấu giá quyền sử
dụng đất để hoàn trả khoản vay cho bên nhận thế chấp theo hợp đồng
thế chấp đã ký kết; nếu giá trị quyền sử dụng đất đã thế chấp được
xác định thông qua đấu giá nhỏ hơn khoản vay thì bên nhận thế chấp
chỉ được nhận khoản tiền tương đương với giá trị quyền sử dụng đất
đã thế chấp.
2.6. Xử lý quyền sử dụng đất đã thế chấp
Điều 721 BLDS 2005 quy định: “Khi đã đến hạn thực hiện
nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp quyền sử dụng đất mà bên thế
chấp không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì quyền

44. 41
sử dụng đất đã thế chấp được xử lý theo thoả thuận; nếu không có
thoả thuận hoặc không xử lý được theo thoả thuận thì bên nhận thế
chấp có quyền khởi kiện tại Toà án”. Như vậy, khi đến hạn thực hiện
nghĩa vụ được bảo đảm mà bên có nghĩa vụ không thanh toán số nợ
đã vay cả gốc và lãi hoặc không thanh toán đầy đủ nợ gốc và nợ lãi
cho bên nhận thế chấp thì quyền sử dụng đất đã thế chấp được xử lý
theo thoả thuận như bên nhận thế chấp nhận chính quyền sử dụng đất,
hay các bên cùng bán, hay giao cho bên thế chấp bán... hoặc khi
không xử lý được thì khởi kiện ra Toà án.
Ngoài ra khoản 3, Điều 130, LĐĐ 2003 còn quy định trường
hợp không thực hiện được theo thoả thuận thì bên nhận thế chấp được
chủ động chuyển nhượng quyền sử dụng đất hoặc yêu cầu cơ quan
nhà nước có thẩm quyền bán đấu giá quyền sử dụng đất. Bên nhận thế
chấp được ưu tiên thanh toán từ số tiền chuyển nhượng quyền sử
dụng đất thế chấp sau khi trừ chi phí bảo quản và các chi phí liên
quan khác. Việc quy định nhiều phương thức xử lý tài sản thế chấp sẽ
tạo điều kiện cho bên nhận thế chấp chủ động hơn trong việc xử lý để
thu hồi vốn và lãi.
Trong trường hợp phải xử lý quyền sử dụng đất thế chấp để
thực hiện một nghĩa vụ đến hạn mà quyền sử dụng đất đó được dùng
thế chấp để bảo đảm nhiều nghĩa vụ, thì các nghĩa vụ khác dù chưa
đến hạn thanh toán cũng được coi là đến hạn. Quyền được ưu tiên
thanh toán của những người nhận thế chấp được xác định theo thứ tự
đăng ký thế chấp. Trường hợp số tiền thu được từ việc xử lý quyền sử
dụng đất thế chấp không đủ để thanh toán cho các bên nhận thế chấp
có cùng thứ tự ưu tiên thì số tiền đó được thanh toán cho các bên theo
tỷ lệ tương ứng với giá trị nghĩa vụ được bảo đảm.
Trình tự, thủ tục xử lý quyền xử dụng đất đã thế chấp được
thực hiện theo Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của

45. 42
Chính phủ về giao dịch bảo đảm, nghị định 11/2012/NĐ-CP ngày
22/02/2012 của Chính phủ về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị
định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch
bảo đảm (Nghị định này có hiệu lực thi hành từ ngày 10/4/2012). Cụ
thể: Người xử lý tài sản căn cứ nội dung đã thỏa thuận trong hợp
đồng bảo đảm để tiến hành xử lý tài sản bảo đảm mà không cần có
văn bản ủy quyền xử lý tài sản của bên bảo đảm. Trước khi xử lý tài
sản bảo đảm, người xử lý tài sản phải thông báo bằng văn bản về việc
xử lý tài sản bảo đảm cho các bên cùng nhận bảo đảm khác nếu
trường hợp một tài sản dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ.
Tài sản bảo đàm được xử lý trong thời hạn do các bên thỏa thuận, nếu
không có thỏa thuận thì người xử lý tài sản có quyền quyết định về
thời hạn xử lý nhưng không được quá mười lăm ngày đối với bất
động sản kể từ ngày thông báo về việc xử lý tài sản bảo đảm.
Tổ chức, cá nhân nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất đã
thế chấp bị xử lý hoặc nhận chính quyền sử dụng đất đó để thay thế
cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm phải thuộc đối tượng
được cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất; trường hợp tổ chức, cá
nhân không thuộc đối tượng được cấp Giấy chứng nhận quyền sử
dụng đất thì chỉ được hưởng giá trị quyền sử dụng đất.
Trường hợp chỉ thế chấp quyền sử dụng đất mà không thế chấp
tài sản gắn liền với đất và người sử dụng đất đồng thời là chủ sở hữu
tài sản gắn liền với đất thì tài sản gắn liền với đất được xử lý đồng
thời với quyền sử dụng đất, trừ trường hợp có thỏa thuận khác. Số
tiền thu được từ việc xử lý tài sản bảo đảm được thanh toán trước cho
chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất, trừ trường hợp có thỏa thuận
khác.
Trường hợp chỉ thế chấp quyền sử dụng đất mà không thế chấp
tài sản gắn liền với đất thì khi xử lý quyền sử dụng đất và người sử

46. 43
dụng đất không đồng thời là chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất, chủ
sở hữu tài sản gắn liền với đất được tiếp tục sử dụng đất theo như
thỏa thuận giữa người sử dụng đất và chủ sở hữu tài sản gắn liền với
đất, trừ trường hợp có thỏa thuận khác. Quyền và nghĩa vụ giữa bên
thế chấp và chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất được chuyển giao cho
người mua, người nhận chính quyền sử dụng đất.
Việc xử lý tài sản bảo đảm nói chung hay quyền sử dụng đất đã
thế chấp nói riêng phải được thực hiện một cách khách quan, công
khai, minh bạch, bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của các bên
tham gia, cá nhân, tổ chức có liên quan và phù hợp với quy định của
pháp luật.

47. 44
CHƯƠNG 3
NHỮNG VƯỚNG MẮC TRONG QUY ĐỊNH CỦA PHÁP
LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT.
HƯỚNG HOÀN THIỆN
3.1. Thực tiễn việc thế chấp quyền sử dụng đất
3.1.1. Về chủ thể của Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất
Trước đây, quyền sử dụng đất của hộ gia đình chỉ có trong lĩnh vực
kinh tế sản xuất nông, lâm, ngư nghiệp, nhưng hiện nay xuất hiện nhiều
giấy chứng nhận quyền sử dụng đất ở cấp cho hộ gia đình. Nguyên nhân là
do chính sách đất đai của từng địa phương ở các thời kỳ và một phần do
sự hướng dẫn của cán bộ địa chính phường, xã đối với việc làm thủ tục
cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất. Điều này đã gây khó khăn cho
người sử dụng đất thực hiện các quyền của mình đối với quyền sử dụng
đất.
Theo quy định tại Điều 146, Nghị định số 181 thì các hợp đồng thế
chấp bằng quyền sử dụng đất của Hộ gia đình “phải được tất cả các thành
viên có đủ năng lực hành vi dân sự trong Hộ gia đình đó thống nhất và ký
tên hoặc có văn bản ủy quyền theo quy định của pháp luật về dân sự”.
Hộ gia đình theo quy định tại Điều 106 BLDS 2005 là “các thành
viên có tài sản chung, cùng đóng góp công sức để hoạt động kinh tế chung
trong sản xuất nông nghiệp, lâm, ngư nghiệp hoặc một số lĩnh vực sản
xuất, kinh doanh khác do pháp luật quy định là chủ thể khi tham gia quan
hệ dân sự thuộc các lĩnh vự này” và tài sản chung của hộ gia đình gồm:
“quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng, rừng trồng của hộ gia đình, tài
sản do các thành viên đóng góp, cùng nhau lập nên hoặc được tặng cho
chung, được thừa kế chung và các tài sản khác mà các thành viên thỏa
thuận là tài sản chung của hộ” (Điều 108 BLDS). Như vậy, hộ gia đình

48. 45
theo quy định của pháp luật là tập hợp nhóm thành viên có tài sản chung,
cùng đóng góp công sức để hoạt động kinh tế trong các lĩnh vực do pháp
luật quy định và đồng thời là chủ thể của giao dịch dân sự và quyền sử
dụng đất là một loại tài sản thuộc sở hữu của hộ gia đình. Tuy nhiên, do
pháp luật chỉ dừng lại ở những quy định mang tính nguyên tắc chung như
trên mà chưa quy định cụ thể về tiêu chí và cơ chế thực hiện, nên việc xác
định hộ gia đình với tư cách là chủ thể của pháp luật dân sự nói chung,
bên bảo đảm nói riêng còn gặp nhiều khó khăn, vướng mắc. Và thực tế
thường căn cứ vào sổ hộ khẩu để xác định về chủ thể này.
Khi thực hiện các thủ tục để thế chấp quyền sử dụng đất, các tổ
chức tín dụng, cơ quan công chứng, chứng thực, văn phòng đăng ký quyền
sử dụng đất có rất nhiều cách hiểu khác nhau về các thành viên hộ gia
đình khi cùng thực hiện một Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất. Ví dụ,
đối với các cán bộ ngân hàng thì chỉ yêu cầu khách hàng cung cấp giấy tờ
của người có tên trong giấy chứng nhận quyền sử dụng đất hoặc cả vợ
(chồng) của người có tên trong giấy chứng nhận quyền sử dụng đất và chỉ
những người này tham gia ký hợp đồng. Tuy nhiên, khi các hợp đồng này
được chuyển tới cơ quan công chứng, chứng thực, văn phòng đăng ký
quyền sử dụng đất thì mặc dù các thành viên khác trong sổ hộ khẩu không
được ghi trong hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất nhưng vẫn phải ký
vào hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất đó vì các cơ quan này thường
căn cứ vào sổ hộ khẩu để xác định các thành viên trong Hộ gia đình. Cũng
vì lấy sổ hộ khẩu là căn cứ xác định các thành viên trong Hộ gia đình nên
nhiều trường hợp những người nhập khẩu nhờ cũng tham gia ký kết hợp
đồng thế chấp quyền sử dụng đất và việc bỏ sót các thành viên trong Hộ
gia đình là điều khó tránh khỏi gây ra tranh chấp ảnh hưởng đến hoạt động
xử lý tài sản của người nhận thế chấp.
Về quy định chủ thể được nhận thế chấp quyền sử dụng đất thì theo
quy định của LĐĐ và BLDS 2005 thì bên nhận thế chấp quyền sử dụng