Download luận văn thạc sĩ ngành luật với đề tài: Pháp luật về thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự - Thực trạng và phương hướng hoàn thiện

1. ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT
BÙI THỊ DUYÊN
PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP TÀI SẢN ĐỂ BẢO ĐẢM
THỰC HIỆN NGHĨA VỤ DÂN SỰ - THỰC TRẠNG
VÀ PHƢƠNG HƢỚNG HOÀN THIỆN
Chuyên ngành : Luật Dân sự và Tố tụng dân sự
Mã số : 60 38 01 03
LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC
Cán bộ hướng dẫn khoa học: TS. Nguyễn Am Hiểu
Hà Nội – 2014

2. LỜI CAM ĐOAN
Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi. Các
kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào
khác. Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác,
tin cậy và trung thực. Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán
tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật Đại học Quốc gia
Hà Nội.
Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi có thể
bảo vệ Luận văn.
Tôi xin chân thành cảm ơn!
NGƢỜI CAM ĐOAN
Bùi Thị Duyên

3. MỤC LỤC
Trang
Lời cam đoan
Mục lục
LỜI MỞ ĐẦU........................................................................................ 6
Chƣơng 1: MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THẾ CHẤP TÀI
SẢN ĐỂ BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ DÂN SỰ................ 6
1.1. Khái niệm, đặc điểm của các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân
sự ....................................................................................................................... 6
1.1.1. Khái niệm bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự....................................... 6
1.1.2. Đặc điểm của các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự .......... 8
1.2. Khái niệm, đặc điểm, vai trò của thế chấp tài sản................................. 12
1.2.1. Khái niệm.............................................................................................. 12
1.2.2. Đặc điểm của biện pháp thế chấp tài sản .............................................. 15
1.2.3. Những điểm khác nhau cơ bản giữa thế chấp tài sản với các biện pháp
bảo đảm khác................................................................................................... 17
1.2.4. Vai trò của biện pháp thế chấp tài sản .................................................. 19
1.3. Lược sử quá trình hình thành và phát triển của pháp luật Việt Nam về
thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự.................................. 20
1.3.1. Thời kỳ trước năm 1945........................................................................ 20
1.3.2. Thời kỳ từ cách mạng tháng Tám năm 1945 đến Bộ luật dân sự năm
1995................................................................................................................. 21
1.3.3. Thời kỳ từ năm 1996 đến bộ luật dân sự năm 2005 ............................. 24
1.4. Pháp luật một số nước về thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa
vụ dân sự ......................................................................................................... 25

4. Chƣơng 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP TÀI
SẢN ĐỂ BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ DÂN SỰ.............. 29
2.1. Những quy định chung về thế chấp tài sản........................................... 29
2.1.1. Chủ thể của thế chấp tài sản.................................................................. 29
2.1.2. Đối tượng của thế chấp tài sản.............................................................. 30
2.1.3. Phạm vi nghĩa vụ dân sự được bảo đảm bằng thế chấp........................ 35
2.1.4. Hình thức thế chấp tài sản, hiệu lực của việc thế chấp, thời hạn thế chấp
và các trường hợp đăng ký thế chấp ............................................................... 37
2.1.5. Nội dung của thế chấp thế chấp tài sản................................................. 41
2.1.6. Chấm dứt việc thế chấp và xử lý tài sản thế chấp................................. 46
2.2. Một số trường hợp cụ thể của thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ dân sự ............................................................................................... 53
2.2.1. Thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất ....................... 53
2.2.2. Thế chấp tàu bay, tàu biển .................................................................... 57
2.2.3. Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai.......................................... 59
2.2.4. Thế chấp một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ và thế chấp
nhiều tài sản để bảo đảm thực hiện một nghĩa vụ........................................... 63
Chƣơng 3: THỰC TIỄN ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP
TÀI SẢN ĐỂ BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ DÂN SỰ VÀ
MỘT SỐ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT .................... 66
3.1. Thực tiễn áp dụng pháp luật về thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ dân sự ............................................................................................... 66
3.1.1. Chủ thể của thế chấp tài sản.................................................................. 66
3.1.2. Đối tượng của hợp đồng thế chấp ......................................................... 71
3.1.3. Đăng ký thế chấp................................................................................... 72
3.1.4. Nội dung của thế chấp tài sản ............................................................... 76
3.1.5. Thứ tự ưu tiên thanh toán và xử lý tài sản thế chấp.............................. 79

5. 3.2. Một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật về thế chấp tài sản để bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ dân sự ............................................................................... 82
3.2.1. Về vị trí của chế định thế chấp tài sản trong BLDS ............................. 82
3.2.2. Về chủ thể của thế chấp tài sản............................................................. 82
3.2.3. Về đối tượng của thế chấp tài sản ......................................................... 85
3.2.4. Về đăng ký thế chấp tài sản .................................................................. 88
3.2.5. Về nội dung của thế chấp tài sản và xử lý tài sản thế chấp .................. 91
KẾT LUẬN.......................................................................................... 97
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO .......................................... 98

6. DANH MỤC CÁC KÝ HIỆU CÁC CHỮ VIẾT TẮT
Ký hiệu, chữ viết tắt
BLDS
TTLT 01
Ghi chú
Bộ luật dân sự
Thông tư liên tịch số 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-
BTP-BTNMT ngày 25/4/2014 của Ngân hàng Nhà
nước Việt Nam, Bộ Xây dựng, Bộ Tư pháp, Bộ Tài
nguyên môi trường hướng dẫn thủ tục thế chấp nhà
ở hình thành trong tương lai

7. 1
LỜI MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài nghiên cứu
Với việc gia nhập tổ chức thương mại thế giới WTO, tham gia thiết lập
khu vực thương mại tự do Asean AFTA và tiến tới ký kết hiệp định đối tác
Kinh tế chiến lược xuyên Thái Bình Dương TPP đã thể hiện sự hội nhập ngày
càng sâu rộng của nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa của
nước ta. Các giao dịch dân sự, thương mại ngày càng phát triển là cơ hội để
các chủ thể tìm kiếm lợi ích nhưng cũng chứa đựng không ít rủi ro nếu bên có
nghĩa vụ không thiện chí, trung thực khi thực hiện nghĩa vụ của mình. Vì vậy
để tạo thế chủ động cho người có quyền, tạo cơ chế an toàn trong thiết lập
giao dịch, việc xây dựng cơ chế bảo đảm thi hành các giao dịch này thông qua
các biện pháp bảo đảm cụ thể và hữu hiệu ngày càng trở nên cấp thiết. Bộ luật
dân sự năm 2005 quy định 7 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự
trong đó thế chấp là biện pháp được sử dụng phổ biến trong thực tế.
Xuất phát từ tầm quan trọng của biện pháp thế chấp tài sản để bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ dân sự nên nó trở thành đối tượng điều chỉnh của nhiều
văn bản pháp luật như Bộ luật dân sự năm 2005, Luật đất đai năm 2003, Luật
nhà ở năm 2005, Luật hàng không dân dụng năm 2006, Luật hàng hải 2005,
Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo
đảm, Nghị định số 83/2010/NĐ-CP ngày 23/7/2010 của Chính phủ về đăng
ký giao dịch bảo đảm… Với các quy định chi tiết về giao dịch bảo đảm trong
các văn bản trên đã tạo cơ sở pháp lý quan trọng cho sự phát triển của giao
dịch bảo đảm nói chung và biện pháp thế chấp tài sản nói riêng góp phần quan
trọng vào sự phát triển chung của đất nước.
Tuy nhiên, sau gần 10 năm thi hành, Bộ luật dân sự đã bộc lộ nhiều
điểm hạn chế, bất cập cần được hoàn thiện trong đó có các quy định về các
biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Trong bối cảnh Quốc hội đang

8. 2
thảo luận sửa đổi Bộ luật dân sự năm 2005 trong đó có các quy định về các
biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự cũng như xây dựng luật về đăng
ký giao dịch bảo đảm; việc nghiên cứu về các quy định pháp luật về thế chấp
tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là điều cần thiết. Vì vậy, tôi
quyết định chọn đề tài “Pháp luật về thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ dân sự - Thực trạng và phương hướng hoàn thiện” làm đề tài
nghiên cứu cho luận văn khoa học thạc sĩ của mình.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Thế chấp tài sản là một chế định pháp luật có vai trò quan trọng trong
việc đảm bảo an toàn giao dịch cũng như thúc đẩy sự phát triển của giao dịch
dân sự nói chung và hoạt động tín dụng nói riêng. Vì vậy, vấn đề này được rất
nhiều tác giả quan tâm như: Luận văn thạc sĩ luật học “Cầm cố và thế chấp để
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự” của tác giả Phạm Công Lạc, năm 1995;
Luận văn thạc sĩ luật học “Thế chấp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong pháp
luật dân sự Việt Nam và cộng hòa Pháp” của tác giả Hoàng Thị Hải Yến, năm
2004; Luận văn thạc sĩ luật học “Thế chấp tài sản bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
theo pháp luật Việt Nam” của tác giả Nông Thị Bích Diệp, năm 2006; Luận
văn thạc sĩ luật học “Hoàn thiện pháp luật về giao dịch bảo đảm trong hoạt
động của Ngân hàng thương mại Việt Nam” của tác giả Nguyễn Trí Đức,
2008; Luận văn thạc sĩ luật học “Hoàn thiện các quy định về thế chấp quyền
sử dụng đất của Luật Đất đai năm 2003” của tác giả Nguyễn Thị Thu Thủy,
2013, ..... và một số bài viết đăng trên các tạp chí, bài tham luận tại các hội
thảo khoa học có liên quan như: Hội thảo khoa học “Nhận diện khía cạnh
pháp lý của vật quyền bảo đảm và một số kiến nghị xây dựng và hoàn thiện
bộ luật dân sự Việt Nam” của Bộ Tư pháp năm 2013; bài viết “Những chướng
ngại vật trên hành lang pháp lý về giao dịch bảo đảm”, của tác giả Dương
Thanh Minh, Tạp chí nghiên cứu lập pháp-Văn phòng Quốc hội, Số 14/2010;

9. 3
bài viết Luận bàn về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai của tác giả Võ
Đình Toàn và Tuấn Đạo Thanh, Dân chủ và pháp luật - Bộ Tư pháp,
Số10/2009…..
Tuy nhiên trong bối cảnh nghiên cứu để sửa đổi BLDS năm 2005 sau
gần 10 năm thi hành và trên yêu cầu của việc phát triển nền kinh tế thị trường
định hướng XHCN trong bối cảnh toàn cầu hóa thì việc nhìn nhận một cách
tổng quan về biện pháp thế chấp tài sản hiện nay là vô cùng quan trọng.
3. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu
Luận văn đi vào nghiên cứu khái quát về một số vấn đề lý luận về bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự và thế chấp tài sản làm cơ sở cho việc xây
dựng các quy định pháp luật.
Ngoài ra luận văn còn tập trung vào việc nghiên cứu, phân tích đánh
giá các quy định của pháp luật hiện hành về thế chấp tài sản, thực tiễn áp
dụng pháp luật về thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự.
Trên cơ sở nghiên cứu, phân tích các quy định của pháp luật Việt Nam hiện
hành và thực tiễn áp dụng pháp luật thế chấp tài sản để đưa ra các kiến nghị
hoàn thiện pháp luật.
Luận văn giới hạn nghiên cứu về các quy định của pháp luật Việt Nam
hiện hành về thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự.
4. Phƣơng pháp nghiên cứu
Luận văn sử dụng tổng hợp nhiều phương pháp nghiên cứu như:
phương pháp duy vật biện chứng, phương pháp duy vật lịch sử, phương pháp
phân tích, tổng hợp, so sánh, thống kê…. để làm sáng tỏ vấn đề lý luận cũng
như thực tiễn của biện pháp thế chấp tài sản; những vướng mắc, bất cập của
pháp luật hiện hành từ đó đưa ra những kiến nghị phù hợp hoàn thiện pháp
luật.
5. Mục tiêu nghiên cứu

10. 4
* Mục tiêu tổng quát
Tìm hiểu, phân tích, đánh giá pháp luật Việt Nam hiện hành về thế
chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự từ đó đưa ra những kiến
nghị đề xuất hoàn thiện pháp luật.
* Mục tiêu cụ thể
- Tìm hiểu một số vấn đề lý luận về thế chấp tài sản để bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ dân sự như khái niệm thế chấp tài sản, đặc điểm, đăng ký thế
chấp tài sản, lịch sử phát triển chế định thế chấp tài sản, vai trò của thế chấp
và đăng ký thế chấp….
- Tìm hiểu và đánh giá các quy định của pháp luật hiện hành về thế
chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự; thực tiễn áp dụng pháp
luật thế chấp tài sản bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự.
- Đề xuất kiến nghị để tháo gỡ vướng mắc trong quá trình áp dụng,
phương hướng hoàn thiện hệ thống pháp luật về thế chấp tài sản để bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ dân sự tạo hành lang pháp lý an toàn bảo đảm quyền và lợi
ích của các chủ thể tham gia giao dịch.
6. Tính mới và những đóng góp của đề tài
Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nói chung và thế
chấp tài sản nói riêng là vấn đề được rất nhiều luật gia quan tâm. Tuy nhiên
mỗi người có cách tiếp cận và nghiên cứu ở những góc độ khác nhau. Các vấn
đề tác giả đưa ra trong luận văn này nhằm đưa đến một cái nhìn tổng quan
nhất về thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trên cơ sở phân
tích những quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành, nhìn nhận đúng bản
chất của thế chấp tài sản là quan hệ vật quyền bảo đảm từ đó đưa ra các kiến
nghị hoàn thiện pháp luật nhất là trong bối cảnh Quốc hội đang thảo luận sửa
đổi Bộ luật dân sự năm 2005 trong đó có các quy định về các biện pháp bảo

11. 5
đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự cũng như xây dựng luật về đăng ký giao dịch
bảo đảm.
7. Bố cục của luận văn
Ngoài lời mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, mục lục;
Luận văn được kết cấu bởi 3 chương, cụ thể:
Chương 1: Một số vấn đề lý luận về thế chấp tài sản để bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ dân sự;
Chương 2: Thực trạng pháp luật về thế chấp tài sản để bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ dân sự;
Chương 3: Thực tiễn áp dụng pháp luật về thế chấp tài sản để bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ dân sự và một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật.

12. 6
Chƣơng 1
MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THẾ CHẤP TÀI SẢN ĐỂ BẢO ĐẢM
THỰC HIỆN NGHĨA VỤ DÂN SỰ
1.1. Khái niệm, đặc điểm của các biện pháp bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ dân sự
1.1.1. Khái niệm bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự
Các quan hệ pháp luật dân sự tồn tại trong xã hội hết sức đa dạng và
phong phú. Nếu như ở quan hệ vật quyền chủ thể quyền có thể thỏa mãn yêu
cầu của mình thông qua hành vi của chính mình thì ở quan hệ nghĩa vụ dân sự
và hợp đồng, chủ thể quyền thực hiện quyền để thỏa mãn yêu cầu của mình
thông qua hành vi của chủ thể có nghĩa vụ, phụ thuộc vào ý chí của người
khác. Nói cách khác, quyền của người có quyền có được thực hiện hay không
là phụ thuộc vào thiện chí của người có nghĩa vụ. Trong trường hợp người có
nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của mình thì
người có quyền có quyền yêu cầu cơ quan có thẩm quyền buộc họ phải thực
hiện nghĩa vụ. Tuy nhiên, việc bảo vệ quyền của người có quyền trong tình
huống này vẫn là bị động và hiệu quả đạt được không cao (kiện tụng kéo dài
gây tốn kém, người có nghĩa vụ không còn tài sản để thực hiện nghĩa vụ….).
Nhằm khắc phục tình trạng trên và tạo cho người có quyền trong các
quan hệ nghĩa vụ có được thế chủ động trong thực tế hưởng quyền dân sự, tạo
cơ chế an toàn trong thiết lập và thực hiện giao dịch; pháp luật cho phép các
bên có thể thỏa thuận đặt ra các biện pháp bảo đảm việc giao kết hợp đồng
cũng như việc thực hiện các nghĩa vụ dân sự. Trong quan hệ dân sự mà các
bên có thỏa thuận về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự mà
bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ khi
đến hạn thì người có quyền có thể chủ động tiến hành các hành vi của mình
để tác động trực tiếp đến tài sản bảo đảm của phía bên kia nhằm thỏa mãn

13. 7
quyền lợi của mình. Nói cách khác người có quyền giành quyền chủ động
thỏa mãn được quyền lợi của mình thông qua việc xử lý tài sản bảo đảm của
bên có nghĩa vụ khi họ không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa
vụ khi đến hạn.
Trong pháp luật thực định Việt Nam không có điều khoản nào đưa ra
khái niệm các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Điều 318 Bộ luật
dân sự năm 2005 chỉ quy định có 7 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân
sự bao gồm: cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo
lãnh, tín chấp.
Khi nghiên cứu về khái niệm và bản chất pháp lý của bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ dân sự, ở Việt Nam hiện có một vài quan điểm khác nhau.
Quan điểm thứ nhất cho rằng bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là một biện
pháp dân sự có “tính dự phòng” nhằm thúc đẩy việc thực hiện đúng nghĩa vụ
theo cam kết hoặc theo quy định của pháp luật. Bên cạnh đó, biện pháp bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự còn có tính bắt buộc đối với tất cả các bên
trong giao dịch và được bảo đảm bằng sức mạnh cưỡng chế của nhà nước. Do
đó “dù xuất phát từ cơ sở nào thì các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
dân sự cũng luôn mang tính chất bắt buộc như một chế tài” [46]. Quan điểm
khác lại cho rằng biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là loại trách
nhiệm dân sự đặc biệt trong đó các bên có thể thỏa thuận phạm vi trách
nhiệm, mức độ trách nhiệm và cả các biện pháp thực hiện, áp dụng; có thể tự
mình thực hiện, áp dụng trách nhiệm đó [28].
Như vậy, về mặt khách quan, bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là
những quy định của pháp luật cho phép các chủ thể trong quan hệ nghĩa vụ áp
dụng các biện pháp mà pháp luật cho phép để bảo đảm cho nghĩa vụ đó được
thực hiện, đồng thời xác định và bảo đảm quyền, nghĩa vụ của các bên trong
các biện pháp đó.

14. 8
Về mặt chủ quan, bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là việc thỏa thuận
giữa các bên, qua đó đặt ra các biện pháp tác động mang tính chất dự phòng
để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ đồng thời ngăn ngừa và khắc phục
những hậu quả xấu do việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa
vụ gây ra.
1.1.2. Đặc điểm của các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân
sự
Thứ nhất, các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là nghĩa vụ
phái sinh từ nghĩa vụ được bảo đảm, luôn gắn liền với một nghĩa vụ được bảo
đảm cụ thể, được xác lập sau hoặc đồng thời với việc xác lập nghĩa vụ đó.
Một khi đã xác định được nghĩa vụ cần bảo đảm là nghĩa vụ gì và cần phải
được bảo đảm như thế nào thì các biện pháp bảo đảm mới được hình thành.
Ví dụ: hợp đồng vay tiền được hình thành làm phát sinh nghĩa vụ trả tiền nợ
gốc đã vay và tiền lãi phát sinh khi đến hạn thanh toán. Để đảm bảo cho việc
thực hiện nghĩa vụ này các bên thỏa thuận ký kết hợp đồng thế chấp (hoặc
bảo lãnh) sau khi đã ký kết hợp đồng tín dụng hoặc đưa vào trong hợp đồng
vay tiền một điều khoản về biện pháp thế chấp (hoặc bảo lãnh) để bảo đảm
cho nghĩa vụ trên.
Có nhiều quan điểm cho rằng biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
dân sự là hợp đồng phụ của nghĩa vụ được bảo đảm. Tuy nhiên, theo chúng
tôi mối quan hệ giữa nghĩa vụ được bảo đảm và biện pháp bảo đảm không
hoàn toàn là mối quan hệ giữa hợp đồng chính với hợp đồng phụ. Bởi hợp
đồng phụ là hợp đồng mà hiệu lực phụ thuộc vào hợp đồng chính[41, Điều
406], nên về nguyên tắc khi hợp đồng chính vô hiệu thì hợp đồng phụ cũng vô
hiệu. Trong khi đó, khi nghĩa vụ được bảo đảm vô hiệu thì giao dịch bảo đảm
không nhất thiết sẽ vô hiệu theo. Quan điểm này được thể hiện tại Điều 15
nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm. Theo đó, hợp đồng có

15. 9
nghĩa vụ được bảo đảm bị vô hiệu mà các bên đã thực hiện một phần hoặc
toàn bộ hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm thì giao dịch bảo đảm không
chấm dứt. Lúc này, biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trở thành
biện pháp bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ hoàn trả của bên có nghĩa vụ
và bồi thường thiệt hại nếu có sau khi tòa án tuyên bố nghĩa vụ được bảo đảm
vô hiệu. Ví dụ: khi hợp đồng vay tiền bị tuyên bố vô hiệu nhưng tiền vay đã
chuyển thì bên vay phải trả lại tiền vay đó. Biện pháp thế chấp bảo đảm cho
khoản vay trước đó trở thành biện pháp bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ
hoàn trả của bên đi vay. Trong trường hợp, hợp đồng có nghĩa vụ được bảo
đảm bị vô hiệu mà các bên chưa thực hiện hợp đồng đó thì giao dịch bảo đảm
chấm dứt. Việc sử dụng thuật ngữ “chấm dứt” và “không chấm dứt” đã thể
hiện tính độc lập tương đối của các biện pháp bảo đảm với nghĩa vụ được bảo
đảm, biện pháp bảo đảm là nghĩa vụ phái sinh của nghĩa vụ được bảo đảm.
Thứ hai, Phạm vi bảo đảm của các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa
vụ dân sự do các bên thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật, có thể là
một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ. Toàn bộ nghĩa vụ được bảo đảm bao gồm cả
nghĩa vụ trả lãi và bồi thường thiệt hại [41, Điều 319]. Về nguyên tắc phạm vi
bảo đảm của các biện pháp bảo đảm không vượt quá phạm vi nghĩa vụ đã
được xác định trong nội dung của quan hệ nghĩa vụ được bảo đảm; dù trong
thực tế người có nghĩa vụ đưa ra một tài sản có giá trị lớn hơn nhiều lần giá trị
của nghĩa vụ để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ. Vì mục đích cuối cùng của
việc bảo đảm đó cũng chỉ là để người mang nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ
trong phạm vi đã xác định. Ví dụ: Anh A dùng căn hộ trị giá 800 triệu đồng
để thế chấp bảo đảm cho khoản vay 400 triệu đồng. Toàn bộ nghĩa vụ thanh
toán của anh A sau khi đáo hạn theo hợp đồng là 480 triệu đồng (gồm tiền gốc
và tiền lãi). Căn hộ anh A thế chấp bán được 750 triệu đồng. Vì vậy, anh A

16. 10
được lấy lại 270 triệu đồng mà không phải mất toàn bộ giá trị căn hộ thế chấp
khi anh không trả được nợ vay.
Thứ ba, các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự có tính chất
dự phòng, chỉ được áp dụng khi có hành vi vi phạm nghĩa vụ xảy ra. Trong
trường hợp nghĩa vụ được bảo đảm đã được thực hiện một cách đầy đủ thì
không cần áp dụng biện pháp bảo đảm đó.
Trong thời gian có hiệu lực của biện pháp bảo đảm quyền sở hữu đối
với tài sản bảo đảm vẫn thuộc về bên có nghĩa vụ nhưng quyền năng pháp lý
đối với tài sản đó bị hạn chế (không được tự do chuyển nhượng…). Nếu đến
hạn bên có nghĩa vụ thực hiện đúng, đầy đủ nghĩa vụ của mình thì biện pháp
bảo đảm nghĩa vụ đó đương nhiên chấm dứt; bên có nghĩa vụ được khôi phục
đầy đủ các quyền năng của chủ sở hữu đối với tài sản bảo đảm: được nhận lại
tài sản và đầy đủ các giấy tờ hợp pháp liên quan đến tài sản từ bên có quyền
hay bên nắm giữ tài sản bảo đảm. Trong trường hợp khi đến hạn có sự vi
phạm nghĩa vụ thì tài sản bảo đảm bị xử lý theo thỏa thuận của các bên hoặc
theo quy định của pháp luật (nếu không có thỏa thuận) để khấu trừ, thanh toán
phần nghĩa vụ bị vi phạm. Khi đó, bên có nghĩa vụ sẽ bị mất quyền sở hữu đối
với tài sản.
Thứ tư, các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự phát sinh từ
sự thỏa thuận giữa các bên. Nếu như các quan hệ nghĩa vụ khác có thể phát
sinh từ nhiều căn cứ khác nhau (có thể do thỏa thuận hoặc theo quy định của
pháp luật) thì các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự chỉ phát sinh
trên cơ sở sự thỏa thuận giữa các bên chủ thể. Nói cách khác các biện pháp
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự không đương nhiên phát sinh bên cạnh
nghĩa vụ chính; không phải bên cạnh hợp đồng mua bán là hợp đồng đặt cọc
hay bên cạnh hợp đồng vay tiền là các hợp đồng thế chấp, cầm cố, bảo lãnh…

17. 11
Các biện pháp bảo đảm này có xuất hiện hay không là phụ thuộc vào sự thỏa
thuận, định đoạt của các bên chủ thể.
Thứ năm, đối tượng chủ yếu của các biện pháp bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ dân sự là những lợi ích vật chất. Nghĩa vụ cần được bảo đảm là
những nghĩa vụ mang tính chất tài sản (như nghĩa vụ thanh toán tiền hay thực
hiện một công việc trị giá được bằng tiền…). Theo quy luật ngang giá chi
phối các quan hệ tài sản thì chỉ có lợi ích vật chất mới bù đắp được các lợi ích
vật chất. Do vậy, các bên trong quan hệ nghĩa vụ không thể dùng quyền nhân
thân làm đối tượng của biện pháp bảo đảm. Lợi ích vật chất là đối tượng của
các biện pháp bảo đảm thường là một tài sản. Tài sản đem ra bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ dân sự có thể là vật (vật hiện có hoặc hình thành trong tương
lai), tiền, giấy tờ có giá hoặc quyền tài sản. Đó có thể là động sản hoặc bất
động sản nhưng những tài sản này phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm,
không phải là đối tượng bị tranh chấp về quyền sở hữu cũng như quyền sử
dụng. Tài sản bảo đảm phải là tài sản được phép tự do lưu thông trên thị
trường.
Tuy nhiên, Bộ luật dân sự năm 2005 cũng quy định một trường hợp
ngoại lệ, đó là biện pháp tín chấp. Đối tượng của biện pháp này không phải là
lợi ích vật chất mà là uy tín của tổ chức. Cụ thể: các tổ chức xã hội tại cơ sở
đứng ra bảo đảm cho các thành viên của mình vay tiền tại các ngân hàng
chính sách xã hội thông qua việc xác nhận các yếu tố nhân thân và kiểm soát
mục đích sử dụng tiền vay. Việc xây dựng biện pháp này trong BLDS đã tạo
cơ sở pháp lý cho Đảng và Nhà nước triển khai thực hiện chính sách xóa đói,
giảm nghèo.
Thứ sáu, các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự có mục đích
nâng cao trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ của những người có nghĩa vụ, bảo vệ
lợi ích cho bên có quyền một cách chắc chắn thông qua việc thỏa thuận về

18. 12
một tài sản dự phòng sẽ được xử lý để khấu trừ nghĩa vụ vi phạm. Thông qua
việc áp dụng các biện pháp bảo đảm bên có quyền sẽ không bị rơi vào thế bị
động (phụ thuộc vào việc thực hiện nghĩa vụ của bên đối tác) mà trở nên chủ
động trong việc bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình trong các giao
dịch dân sự, thương mại đã ký kết (thông qua việc trực tiếp tác động vào tài
sản bảo đảm). Các biện pháp bảo đảm được đặt ra góp phần tạo nên cơ sở
pháp lý an toàn cho các chủ thể trong giao lưu dân sự, tạo điều kiện củng cố
kỷ luật hợp đồng, bảo đảm sự ổn định và phát triển bình thường của các quan
hệ tài sản.
Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là một chế định truyền
thống. Cùng với sự phát triển của kinh tế - xã hội, các quy định của pháp luật
về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự cũng ngày càng phát
triển. Hầu hết các nước trên thế giới đều quy định các biện pháp bảo đảm như
cầm cố, thế chấp, bảo lãnh.... trong đó thế chấp là biện pháp bảo đảm được sử
dụng phổ biến trong thực tế đời sống.
1.2. Khái niệm, đặc điểm, vai trò của thế chấp tài sản
1.2.1. Khái niệm
Thế chấp là một từ có nguồn gốc Hán Việt. Theo từ điển Hán Việt:
“Thế là bỏ đi, thay cho” còn “Chấp là cầm, giữ, bắt” [1]. Từ điển Tiếng Việt
giải thích: Thế chấp (tài sản) là dùng vật bảo đảm thay thế cho số tiền vay nếu
không có khả năng trả đúng hạn [53]. Giải thích này của Từ điển Tiếng Việt
đã cho thấy sự phổ biến của việc sử dụng biện pháp thế chấp trong các hợp
đồng cấp tín dụng. Xuất phát từ những ngữ nghĩa cơ bản của thế chấp như
trên, chúng ta có thể hiểu thế chấp là biện pháp cách thức mà các bên thỏa
thuận lựa chọn để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ
thông qua một tài sản mà giá trị của tài sản này có khả năng thay thế cho
nghĩa vụ bị vi phạm.

19. 13
Điều 342 Bộ luật dân sự năm 2005 quy định: “Thế chấp tài sản là việc
một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận
thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp”. Được tôn
vinh là "nữ hoàng" của các biện pháp bảo đảm, thế chấp được lựa chọn làm
biện pháp bảo đảm của hầu hết các giao dịch dân sự, đặc biệt là trong các
quan hệ tín dụng. Với ưu thế là biện pháp bảo đảm mà bên có nghĩa vụ không
phải chuyển giao tài sản bảo đảm, vẫn khai thác được giá trị của tài sản bảo
đảm mà lợi ích của các bên vẫn đạt được, thế chấp là một giải pháp tuyệt vời
được các bên tham gia giao dịch dân sự ưu tiên lựa chọn sử dụng. Ở biện
pháp này, thay vì chuyển giao tài sản cho bên có quyền thì bên có nghĩa vụ
chuyển giao toàn bộ hồ sơ pháp lý của tài sản cho bên có quyền. Đó có thể là
giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu tài sản hoặc giấy tờ là điều kiện chuyển
nhượng tài sản. Việc giao giấy tờ này đồng nghĩa với việc bên có nghĩa vụ
không thể định đoạt tài sản được vì không có giấy tờ để giao dịch.
Với việc BLDS năm 2005 sắp xếp các quy định về thế chấp trong phần
“nghĩa vụ và hợp đồng” cho thấy nhà làm luật đã tiếp cận nó dưới giác độ là
một giao dịch dưới dạng hợp đồng dựa trên cơ sở nền tảng của lý thuyết trái
quyền. Tuy nhiên, một số quy định của BLDS năm 2005 cũng đã mang “dáng
dấp” của vật quyền bảo đảm (ví dụ như quy định tại Điều 325 về thứ tự ưu
tiên thanh toán, quy định tại Điều 323 về đăng ký giao dịch bảo đảm) dù còn
chưa toàn diện và triệt để. Đánh giá khách quan thì việc quy định thế chấp với
bản chất “chủ yếu” là một quan hệ trái quyền như BLDS hiện hành có ưu
điểm là dễ hiểu, dễ áp dụng trong đời sống, nhưng điểm hạn chế nhất là hiệu
quả thực thi các quy định về bảo vệ quyền lợi của bên nhận thế chấp còn thấp,
thiếu triệt để. Theo quy định tại khoản 5 Điều 351 BLDS năm 2005, bên nhận
thế chấp có quyền yêu cầu bên có nghĩa vụ giao tài sản thế chấp để xử lý khi

20. 14
có sự vi phạm. Bên nhận thế chấp không có quyền trực tiếp trên tài sản thế
chấp mà quyền của bên nhận thế chấp đối với tài sản thế chấp chỉ mang tính
“gián tiếp” thông qua hành vi thực hiện nghĩa vụ của bên thế chấp theo hợp
đồng đã ký kết.
Thế chấp là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự xuất
hiện từ thời La Mã cổ đại. Quá trình phát triển của biện pháp thế chấp trong
Luật La Mã với nền tảng pháp lý là lý thuyết về vật quyền bảo đảm đã ảnh
hưởng và chi phối mạnh mẽ đến sự ra đời, thay đổi của các quy định pháp luật
về thế chấp ở các nước theo hệ thống luật Civil Law mà điển hình là các nước
Pháp, Đức, Nhật Bản. Tính chất vật quyền cho phép bên nhận thế chấp có
quyền tác động trực tiếp đến tài sản thế chấp mà không phụ thuộc vào ý chí
của bất kỳ chủ thể nào khi chứng minh được bên thế chấp có quyền sở hữu tài
sản thế chấp (sẽ được sở hữu hoặc được ủy quyền định đoạt), có giao kết hợp
đồng thế chấp và bên có nghĩa vụ có sự vi phạm nghĩa vụ. Cụ thể, bên nhận
thế chấp có quyền truy đòi tài sản thế chấp từ sự chiếm giữ của bất kỳ ai (trừ
trường hợp pháp luật có quy định khác) để xử lý và có quyền ưu tiên thanh
toán trước từ số tiền thu được khi xử lý tài sản thế chấp. Với những quy định
được xây dựng trên cơ sở lý thuyết về vật quyền bảo đảm đã tạo nên ưu thế
cho người nhận thế chấp trong việc xử lý tài sản thế chấp để bảo đảm cho
quyền lợi của mình. Dĩ nhiên, đi kèm với đó phải là một hệ thống pháp luật
hoàn thiện, hệ thống đăng ký tài sản phát triển với sự minh bạch hóa cao. Đây
là xu thế phát triển của hầu hết hệ thống pháp luật của các quốc gia trên thế
giới và cũng là cách nhìn nhận hợp lý về bản chất của thế chấp khi đây là một
biện pháp bảo đảm được xác lập trên một tài sản xác định.
Như vậy, về bản chất cần xác định thế chấp là một biện pháp có tính
chất vật quyền nhằm bảo đảm cho quan hệ trái quyền. Căn cứ để tạo lập
quyền của bên nhận thế chấp đối với tài sản thế chấp, chính là sự thỏa thuận

21. 15
của các bên tham gia giao dịch về việc bên thế chấp sẽ dùng tài sản của mình
để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự mà không chuyển giao tài sản thế chấp.
Trong thời gian tới chúng ta cần tập trung nghiên cứu lý thuyết về vật quyền
bảo đảm để xây dựng một nền tảng pháp lý vững chắc cho việc sửa đổi các
quy định về thế chấp tài sản cho phù hợp với điều kiện kinh tế xã hội hiện
nay.
1.2.2. Đặc điểm của biện pháp thế chấp tài sản
Là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nên thế chấp cũng
có đầy đủ các đặc điểm của biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đã
được nêu ở phần trên. Bên cạnh đó, thế chấp còn có những đặc điểm riêng so
với biện pháp bảo đảm khác như sau:
Thứ nhất, không có sự chuyển giao tài sản thế chấp.
Trong quan hệ thế chấp, bên thế chấp không phải giao tài sản bảo đảm
cho bên nhận thế chấp. Tính chất bảo đảm được xác định bằng việc bên thế
chấp phải giao cho bên nhận thế chấp những giấy tờ chứng minh tình trạng
pháp lý của tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp. Ví dụ: A thế chấp chiếc
xe máy SH để vay B mười triệu đồng. Anh A giao cho anh B giấy đăng ký xe
chứng minh quyền sở hữu của A mà không phải giao chính bản thân chiếc xe
đó.
Những giấy tờ liên quan đến tài sản thế chấp có thể là giấy đăng ký
quyền sở hữu tài sản (ví dụ ô tô, xe máy, máy bay, tàu biển…); giấy chứng
nhận quyền sử dụng đất; hay các giấy tờ khác như hợp đồng mua bán hàng
hóa có kèm theo hóa đơn; hợp đồng mua bán nhà ở trong tương lai kèm theo
dự án đã được phê duyệt về ngôi nhà đó; hoặc giấy tờ thừa kế nhà đất;… Các
loại giấy tờ trên phải là bản gốc (bản duy nhất) được giao cho bên nhận thế
chấp giữ nhằm hạn chế sự định đoạt của bên thế chấp đối với tài sản thế chấp.

22. 16
Thứ hai, một tài sản bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ (đối với chủ thể
quyền khác nhau) chỉ có thể là tài sản thế chấp.
Theo quy định tại khoản 1 điều 324 BLDS: Một tài sản có thể được
dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự, nếu có giá trị tại thời điểm
xác lập giao dịch bảo đảm lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm, trừ
trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác. Tuy nhiên,
nếu muốn một tài sản bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ đối với nhiều người có
quyền khác nhau, bên bảo đảm chỉ có thể lựa chọn biện pháp thế chấp. Vì bên
nhận thế chấp không trực tiếp giữ tài sản bảo đảm, quyền lợi của tất cả các
chủ nợ được bảo đảm bằng giá trị của tài sản đó. Đối với biện pháp cầm cố
không thể xảy ra trên thực tế hai hay nhiều chủ nợ không liên quan đến nhau
cùng giữ một tài sản. Tài sản đó chỉ có thể là đối tượng của cả hai biện pháp
cầm cố và thế chấp. Ví dụ: Anh A thế chấp một chiếc ô tô trị giá 1,8 tỷ đồng
tại ngân hàng X để vay 200 triệu đồng, sau đó lại tiếp tục thế chấp tại ngân
hàng Y để vay 300 triệu đồng và cuối cùng cầm cố cho anh B để vay 800 triệu
đồng. Chiếc ô tô là tài sản bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ đối với các chủ thể
quyền khác nhau nhưng vẫn bảo đảm được lợi ích cho bên có quyền vì tổng
các nghĩa vụ không vượt quá giá trị tài sản bảo đảm.
Thứ ba, nhiều loại giao dịch thế chấp là đối tượng bắt buộc của đăng
ký giao dịch bảo đảm và đây cũng là biện pháp bảo đảm được đăng ký nhiều
nhất trong thực tế (cả tự nguyện lẫn bắt buộc).
Theo quy định tại điều 3 nghị định 83/2010/NĐ-CP ngày 23/07/2010
của Chính phủ về đăng ký giao dịch bảo đảm thì các loại giao dịch sau bắt
buộc phải đăng ký: thế chấp quyền sử dụng đất; thế chấp rừng sản xuất là
rừng trồng; cầm cố tàu bay, thế chấp tàu bay và thế chấp tàu biển. Như vậy,
trong số năm loại giao dịch bảo đảm bắt buộc phải đăng ký thì có đến bốn loại
là giao dịch thế chấp. Ngoài ra, các giao dịch bảo đảm khác do các bên tự

23. 17
nguyện đăng ký tại Trung tâm tâm đăng ký giao dịch phần lớn là giao dịch thế
chấp. Điều này xuất phát từ đặc điểm thứ nhất của biện pháp thế chấp. Vì
không có sự chuyển giao tài sản nên việc cần minh bạch hóa tình trạng pháp
lý của tài sản là rất cần thiết để đảm bảo cho an toàn giao dịch. Việc đăng ký
giao dịch bảo đảm tạo lợi thế ưu tiên thanh toán cho người đăng ký trước khi
một tài sản dùng để đảm bảo cho nhiều giao dịch thường xảy ra phổ biến đối
với tài sản thế chấp.
1.2.3. Những điểm khác nhau cơ bản giữa thế chấp tài sản với các
biện pháp bảo đảm khác
Nếu như ở BLDS năm 1995, hai biện pháp bảo đảm đối vật là cầm cố
và thế chấp được phân biệt với nhau bởi tiêu chí tài sản bảo đảm là động sản
(cầm cố) hay bất động sản (thế chấp). Thì đến BLDS năm 2005 hai biện pháp
bảo đảm này được phân biệt với nhau bởi tiêu chí có hành vi chuyển giao tài
sản bảo đảm hay không. Đây là một bước tiến quan trọng thể hiện sự phát
triển của luật dân sự Việt Nam. Theo quy định tại điều 326 BLDS năm 2005,
biện pháp cầm cố có sự chuyển giao tài sản bảo đảm từ bên cầm cố sang cho
bên nhận cầm cố. Nói cách khác, trong thời gian biện pháp cầm cố có hiệu
lực, bên nhận cầm cố được quyền chiếm hữu tài sản cầm cố. Trong khi đó đặc
trưng của biện pháp thế chấp là không có sự chuyển giao tài sản bảo đảm từ
bên thế chấp sang cho bên nhận thế chấp. Trong thời gian biện pháp thế chấp
có hiệu lực, tài sản vẫn thuộc quyền chiếm hữu của bên thế chấp; bên thế chấp
được khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản bảo đảm một cách
bình thường [41, Điều 342].
Nếu như biện pháp thế chấp là biện pháp bảo đảm đối vật điển hình
(vật quyền bảo đảm) thì biện pháp bảo lãnh lại là biện pháp bảo đảm đối nhân
đặc trưng (trái quyền bảo đảm). Điều này đã nói lên điểm khác nhau cơ bản
giữa thế chấp vào bảo lãnh. Nếu như ở biện pháp thế chấp bên thế chấp phải

24. 18
đưa ra một tài sản cụ thể để bảo đảm cho nghĩa vụ của mình. Nói cách khác
đối tượng của biện pháp này là một tài sản cụ thể và khi nghĩa vụ bị vi phạm
thì bên nhận thế chấp sẽ xử lý tài sản thế chấp đó để bù đắp cho việc vi phạm
nghĩa vụ của bên thế chấp. Trong khi đó ở biện pháp bảo lãnh, bên bảo lãnh
thực hiện nghĩa vụ không cần đưa ra một tài sản cụ thể mà chỉ khi bên được
bảo lãnh vi phạm nghĩa vụ, không thực hiện được nghĩa vụ thì bên bảo lãnh
mới phải đưa ra tài sản thuộc sở hữu của mình để xử lý bù đắp cho việc vi
phạm nghĩa vụ của bên được bảo lãnh [41, Điều 361].
Khác với thế chấp là biện pháp được sử dụng để bảo đảm cho việc thực
hiện nghĩa vụ xác định. Biện pháp đặt cọc được sử dụng để bảo đảm cho việc
giao kết và thực hiện hợp đồng. Đối tượng của đặt cọc là tiền, kim khí quý, đá
quý hoặc vật có giá trị [41, Điều 58] trong khi đó đối tượng của thế chấp là tất
cả các loại tài sản (quyền sử dụng đất không thể là đối tượng của đặt cọc
nhưng là đối tượng phổ biến của biện pháp thế chấp).
Biện pháp ký cược chỉ sử dụng trong quan hệ cho thuê tài sản và nó đòi
hỏi phải có sự chuyển giao một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý, vật có
giá trị để bảo đảm cho việc trả lại tài sản thuê. Trong trường hợp tài sản thuê
không còn, tài sản ký cược đương nhiên thuộc về người cho thuê tài sản mà
không cần đưa tài sản đó ra xử lý. Đó chính là những điểm khác biệt giữa ký
cược và thế chấp tài sản [41, Điều 359].
Đối với biện pháp ký quỹ, tài sản ký quỹ có thể là một khoản tiền, kim
khí quý, đá quý hoặc giấy tờ có giá khác và đòi hỏi tài sản này phải được gửi
vào một tài khoản phong tỏa tại một ngân hàng nhất định để bảo đảm cho việc
thực hiện nghĩa vụ dân sự [41, Điều 360]. Đòi hỏi này không được đặt ra đối
với thế chấp tài sản.
Tín chấp là một biện pháp bảo đảm đặc biệt ở nước ta mà hầu hết pháp
luật các nước đều không quy định. Với tính chất vật quyền bảo đảm, thế chấp

25. 19
có đối tượng là một tài sản cụ thể trong khi đó đối tượng của tín chấp không
phải là một lợi ích vật chất mà là uy tín của tổ chức Chính trị - xã hội.
Nhìn chung, giữa thế chấp và các biện pháp bảo đảm khác đều có sự
khác biệt về đối tượng, hình thức và ý nghĩa. Trong đó cần chú ý đến những
điểm khác biệt giữa thế chấp và cầm cố, bảo lãnh để có được sự lựa chọn biện
pháp bảo đảm phù hợp với mục đích của mình.
1.2.4. Vai trò của biện pháp thế chấp tài sản
Biện pháp thế chấp là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân
sự có nhiều ưu điểm so với các biện pháp khác.Với việc không chuyển giao
tài sản bảo đảm, biện pháp thế chấp đáp ứng linh họat lợi ích của các bên chủ
thể.
Đối với bên nhận thế chấp, do không trực tiếp nắm giữ tài sản nên
không mất chi phí cho việc duy trì, giữ gìn và bảo quản tài sản bảo đảm trong
thời hạn thế chấp như không phải lo về kho, bến bãi, người trông coi hay biện
pháp bảo quản thích hợp cũng như không phải chịu trách nhiệm bồi thường
thiệt hại nếu làm hư hỏng, mất mát tài sản thế chấp.
Đối với người có nghĩa vụ biện pháp thế chấp là lựa chọn được ưu tiên,
đặc biệt là trong lĩnh vực kinh doanh cần sử dụng vốn và duy trì hoạt động
sản xuất, kinh doanh. Với việc không phải chuyển giao tài sản thế chấp, bên
thế chấp vẫn được tiếp tục sử dụng, khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi
tức (có thể cho thuê hoặc bán nếu tài sản thế chấp là tài sản luân chuyển trong
quá trình sản xuất, kinh doanh. Mặt khác người thế chấp có thể thế chấp một
tài sản để bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ khác nhau nếu tổng các nghĩa vụ
không lớn hơn giá trị tài sản thế chấp. Bên thế chấp có thể khai thác được hết
giá trị của tài sản thế chấp để huy động được tối đa lượng vốn cần vay. Ví dụ:
A thế chấp chiếc xe máy SH để vay B mười triệu đồng. Anh A giao cho anh B
giấy đăng ký xe chứng minh quyền sở hữu của A mà không phải giao chính

26. 20
bản thân chiếc xe đó. A vẫn được khai thác công dụng của chiếc xe một cách
bình thường thậm chí mang đi cầm cố để bảo đảm cho một nghĩa vụ khác,
trong khi đó B không phải lo về việc trông giữ, bảo quản tài sản.
1.3. Lƣợc sử quá trình hình thành và phát triển của pháp luật Việt
Nam về thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự
1.3.1. Thời kỳ trước năm 1945
Bảo đảm để thực hiện nghĩa vụ dân sự là một chế định truyền thống
được hình thành từ thời kỳ phong kiến. Pháp luật phong kiến Việt Nam mà
điển hình là hai bộ luật Hồng Đức thế kỷ XV (triều đại nhà Hậu Lê) và Bộ
luật Gia Long thế kỷ XIX (triều đại nhà Nguyễn) đã quy định tương đối chi
tiết một số biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong các khế ước cổ như
biện pháp điển mại, bảo chứng, điển cố tài sản và điển cố công nhân. Tuy
nhiên do trình độ lập pháp còn hạn chế trong khi điều kiện kinh tế xã hội chưa
thật sự phát triển, nên pháp luật phong kiến Việt Nam không quy định biện
pháp thế chấp. Trong khi đó biện pháp này đã được pháp luật phong kiến
phương Tây quy định từ thời kỳ phong kiến mà điển hình là Luật La Mã cổ
đại.
Quy định về biện pháp thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
dân sự chỉ mới được hình thành ở thời kỳ Pháp thuộc và chịu ảnh hưởng sâu
sắc của pháp luật dân sự Pháp. Dưới thời Pháp thuộc, nước ta bị chia cắt
thành ba kỳ là Bắc kỳ, Trung kỳ, Nam kỳ với chế độ pháp lý khác nhau. Bắc
kỳ và Trung kỳ là đất bảo hộ, các quan hệ dân sự ở đây do Bộ Dân luật Bắc
kỳ (1931) và Bộ Dân luật Trung kỳ (1936) điều chỉnh. Nam kỳ là đất thuộc
địa, ba thành phố Hà Nội, Hải Phòng và Đà Nẵng là nhượng địa; các quan hệ
dân sự ở đây chịu sự điều chỉnh trực tiếp của Bộ dân luật Pháp (BLDS 1804)
nhưng có tham khảo các Bộ Dân luật Bắc kỳ và Trung kỳ với ý nghĩa là
phong tục, tập quán.

27. 21
Trong khi các quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong
thời kỳ phong kiến Việt Nam mà điển hình là Bộ luật Hồng Đức và Bộ luật
Gia Long được quy định một cách rời rạc ở các chương mục khác nhau, thì ở
hai Bộ Dân luật Bắc kỳ và Trung kỳ hầu hết lại được quy định tập trung tại
cùng một chương với tên gọi “các hợp đồng bảo đảm”. Hơn nữa, mỗi biện
pháp bảo đảm đều có điều khoản quy định khái niệm cũng như việc hình
thành các biện pháp đó.
Ngoài các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đã từng được
quy định trong pháp luật Việt Nam thời kỳ phong kiến nhưng cụ thể hơn như:
bảo lãnh, điển mại, cầm cố động sản, cầm cố bất động sản thì hai Bộ Dân luật
Bắc kỳ và Trung kỳ còn quy định một biện pháp bảo đảm hoàn toàn mới – đó
chính là biện pháp thế chấp. Thế chấp chỉ áp dụng đối với tài sản là bất động
sản, đồng thời người thế chấp không phải chuyển giao quyền chiếm hữu tài
sản thế chấp cho người nhận thế chấp. Khi đến hạn, con nợ không thực hiện
nghĩa vụ, bất động sản thế chấp sẽ được bán đấu giá để thanh toán nợ. Thứ tụ
ưu tiên thanh toán của các chủ nợ nhận thế chấp sẽ được xác định căn cứ vào
thứ tự đăng ký thế chấp của các chủ nợ nhận thế chấp đó.
1.3.2. Thời kỳ từ cách mạng tháng Tám năm 1945 đến BLDS năm
1995
Cách mạng tháng Tám thành công đã mở ra một trang mới trong lịch sử
nước ta. Ngày 10/10/1945, chủ tịch Hồ Chí Minh đã ký sắc lệnh 90SL cho
phép tạm sử dụng một số luật lệ hiện hành ở Bắc, Trung, Nam cho đến khi Bộ
luật duy nhất cho toàn quốc được ban hành: “… nếu những luật lệ ấy không
trái với nguyên tắc độc lập của nước Việt Nam và chính thể dân chủ cộng
hòa”. Theo đó, Bộ luật dân sự Nam kỳ giản yếu 1883, Bộ dân luật Bắc kỳ
1931 và Bộ dân luật Trung kỳ 1936 được tiếp tục thi hành đến năm 1959 thì
bị hủy bỏ bởi chỉ thị số 772/TATC của Tòa án tối cao. Do đó, các biện pháp

28. 22
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự theo quy định của các Bộ luật trên cũng
được áp dụng cho đến năm 1959.
Từ năm 1960, nền kinh tế nước ta được tổ chức theo cơ chế kế hoạch
hóa tập trung, quan liêu, bao cấp; được quản lý điều hành bằng mệnh lệnh
hành chính. Phương pháp quản lý hành chính cùng với chế độ tem phiếu đã
làm biến dạng các quan hệ dân sự với đặc trưng vốn có là sự bình đẳng và
quyền tự định đoạt của các chủ thể, kìm hãm sự phát triển của nền kinh tế.
Trong hoàn cảnh đó, các quan hệ dân sự hầu như không phát triển vì thế việc
áp dụng các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là không cần thiết
phải đặt ra.
Đại hội Đảng toàn quốc lần thứ VI là đại hội đánh dấu sự đổi mới toàn
diện trong đường lối lãnh đạo của Đảng trên tất cả các lĩnh vực. Đảng chủ
trương “phát triển nền kinh tế hàng hóa nhiều thành phần, theo cơ chế thị
trường có sự quản lý của nhà nước, theo định hướng xã hội chủ nghĩa”. Thể
chế hóa đường lối chính sách của Đảng, Nhà nước ta bắt đầu chú trọng xây
dựng các chế định pháp luật dân sự nói chung và các biện pháp bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ dân sự nói riêng đáp ứng đòi hỏi của nền kinh tế hàng hóa nhiều
thành phần. Biện pháp thế chấp là một trong ba biện pháp bảo đảm được quy
định tại Điều 5 Pháp lệnh hợp đồng kinh tế 1989 và hướng dẫn chi tiết tại
nghị định 17/HĐBT ngày 16/10/1990.
Trong lĩnh vực ngân hàng, vấn đề bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng
ngân hàng được quy định lần đầu tiên trong Quyết định số 156/NH-QĐ ngày
18/11/1989 của thống đốc Ngân hàng nhà nước ban hành bản quy định về
việc thế chấp tài sản để vay vốn ngân hàng. Biện pháp thế chấp cũng được
nhắc đến trong quyết định số 04/NH-QĐ ngày 08/01/1991 của thống đốc
Ngân hàng Nhà nước về thể lệ tín dụng ngắn hạn đối với các tổ chức kinh tế.

29. 23
Ngoài ra, Luật Hàng hải Việt Nam ngày 30/06/1990 cũng đã quy định
về biện pháp thế chấp tàu biển tại điều 29. Luật Hàng không dân dụng Việt
Nam ngày 04/11/1992 quy định về việc thế chấp tàu bay tại các điều 17 và
điều 19.
Pháp luật thời kỳ này có sự phân biệt giữa hợp đồng kinh tế và hợp
đồng dân sự. Các quan hệ kinh tế được điều chỉnh bởi pháp lệnh hợp đồng
kinh tế 1989 trong khi đó các quan hệ hợp đồng dân sự lại được điều chỉnh
bởi pháp lệnh hợp đồng dân sự 1991. Trong pháp lệnh này quy định bốn biện
pháp bảo đảm và một lần nữa biện pháp thế chấp lại được nhắc đến khá chi
tiết tại mục 1 chương 3.
Luật đất đai ban hành năm 1993 cho phép thế chấp quyền sử dụng đất
để vay vốn ngân hàng, thế chấp quyền sử dụng đất được quy định chi tiết tại
nghị định 18/CP ngày 13/02/1995 của Chính phủ.
Nhìn chung các quy định về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
dân sự nói chung và biện pháp thế chấp nói riêng ở thời kỳ này bước đầu đã
tạo cơ sở pháp lý quan trọng cho việc hình thành, ổn định và lành mạnh hóa
các quan hệ dân sự, thúc đẩy sự phát triển của kinh tế - xã hội đất nước. Tuy
nhiên việc có quá nhiều văn bản điều chỉnh cùng một quan hệ dân sự nhất là
việc xác định chưa đúng vị trí của luật dân sự và luật kinh tế đã dẫn tới sự
mâu thuẫn chồng chéo của nhiều văn bản luật khác nhau gây khó khăn cho
quá trình áp dụng pháp luật. Yêu cầu cấp thiết lúc này là phải có một BLDS
thống nhất, xác định đúng mối quan hệ giữa luật dân sự và luật kinh tế là mối
quan hệ giữa luật chung và luật chuyên ngành.
BLDS năm 1995 được ban hành và có hiệu lực từ ngày 01/07/1996 là
một bước tiến quan trọng trong hệ thống pháp luật nước ta. Các biện pháp bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được quy định tại mục 1 chương 1 phần thứ ba
BLDS năm 1995 gồm bảy biện pháp: cầm cố, thế chấp, bảo lãnh, đặt cọc, ký

30. 24
cược, ký quỹ và phạt vi phạm. Trong đó, biện pháp thế chấp được quy định cụ
thể từ điều 346 đến điều 362 đã nêu rõ khái niệm, đối tượng, nội dung, hình
thức thế chấp.
1.3.3. Thời kỳ từ năm 1996 đến BLDS năm 2005
Không thể phủ nhận được rằng các quy định về biện pháp thế chấp nói
riêng và các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nói chung trong
BLDS năm 1995 và các văn bản pháp luật chuyên ngành trong giai đoạn này
đã đem lại hiệu quả to lớn trong việc ổn định, phát triển các giao dịch dân sự,
kinh tế đặc biệt góp phần tích cực cho sự phát triển của hoạt động tín dụng.
Tuy nhiên, sau một thời gian dài phát triển các quy định pháp luật đã
bộc lộ một số khuyết điểm không phù hợp với trình độ phát triển của kinh tế -
xã hội, cũng như còn tồn tại một số khoảng trống pháp lý cần được điều chỉnh
ngay. Mặt khác trong xu thế hội nhập kinh tế quốc tế, chuẩn bị cho sự gia
nhập tổ chức thương mại thế giới WTO, việc hoàn thiện pháp luật nói chung
và các quy định về biện pháp thế chấp nói riêng là hết sức cần thiết.
BLDS năm 2005 và có hiệu lực từ ngày 01/01/2006 là sự chuẩn bị quan
trọng về mặt pháp lý để Việt Nam gia nhập tổ chức thương mại thế giới
WTO, tiếp tục hoàn thiện các quy định pháp luật thúc đẩy sự phát triển của
nền kinh tế - xã hội của đất nước. Biện pháp thế chấp cũng được sửa đổi một
cách toàn diện nâng cao quyền tự chủ, tự do cam kết của các bên trong quan
hệ thế chấp. Với BLDS năm 2005, biện pháp thế chấp đã trở về đúng với bản
chất của nó với điểm đặc trưng là biện pháp bảo đảm bằng tài sản nhưng
không có sự chuyển giao tài sản bảo đảm mà không phải chỉ căn cứ vào tài
sản đó là bất động sản. Ngoài ra, các quy định về biện pháp thế chấp của
BLDS năm 2005 đã đa dạng hóa các nghĩa vụ được bảo đảm và tài sản được
thế chấp, tăng cường trách nhiệm của bên cho vay, quy định cụ thể chi tiết về
đăng ký thế chấp.

31. 25
1.4. Pháp luật một số nƣớc về thế chấp tài sản để bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ dân sự
Thế chấp là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đã xuất
hiện từ thời La Mã cổ đại. Theo các học giả La Mã, Luật Cầm cố và Thế chấp
là luật thứ hai xuất hiện sau Luật về quyền dụng ích. Hình thức đầu tiên của
bảo đảm đối vật của Luật La Mã có tên gọi là fiducia cum creditore. Đây là
biện pháp bảo đảm chuyển giao vật cùng với chuyển giao quyền sở hữu vật
chủ yếu dựa trên cơ sở lòng tin – fiducia[56].
Khi nhận thấy rằng người chiếm giữ hợp pháp một tài sản không nhất
thiết phải là chủ sở hữu tài sản đó, người ta đã nghĩ ra một biện pháp bảo đảm
mới là pignus (cầm cố). Đây là biện pháp bảo đảm chuyển giao vật nhưng
không chuyển giao quyền sở hữu. Tuy nhiên, sau một thời gian áp dụng, biện
pháp này đã nảy sinh sự bất tiện cho cả hai bên: Người có quyền chỉ có quyền
chiếm hữu mà không có quyền sử dụng và định đoạt đối với tài sản bảo đảm
trong khi đó, người có nghĩa vụ có quyền sở hữu nhưng không được sử dụng
hay định đoạt tài sản vì nó đang nằm trong tay người có quyền. Chính vì vậy,
người ta đã sáng tạo nên một biện pháp bảo đảm mới bên cạnh pignus (cầm
cố) đó là hypotheque (thế chấp). Với biện pháp này, chủ nợ không có quyền
sở hữu cũng không được cầm giữ tài sản bảo đảm, mà chỉ có quyền ưu tiên
thu hồi nợ bằng cách bán tài sản ấy và quyền theo đuổi tài sản qua các cuộc
chuyển nhượng[56].
Từ thời Trung cổ, hypotheque (thế chấp) chỉ áp dụng đối với bất động
sản và trở thành một biện pháp bảo đảm nghĩa vụ hữu hiệu nhất trong thực
tiễn áp dụng pháp luật cận đại và đương đại. Nó bảo đảm được sự cân bằng
tương đối giữa lợi ích của chủ nợ và người mắc nợ, thực sự là bà hoàng của
các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ (la reine des suretes), nhất là từ khi có chế
định đăng ký việc thế chấp (publicite des hypotheque) nhằm công khai một

32. 26
phần tình trạng nghĩa vụ có bảo đảm của chủ sở hữu bất động sản.
Hypotheque là một thuật ngữ có nguồn gốc Hy Lạp. Người Hy Lạp đã phát
triển chế định hypotheque ở một trình độ khá cao so với người La Mã cùng
thời đặc biệt đã xây dựng được một hệ thống sổ điền thổ đăng ký việc thế
chấp khá hoàn thiện trong khi người La Mã không có được một thiết chế
tương tự[33].
Quá trình phát triển của biện pháp thế chấp trong luật La Mã đã ảnh
hưởng và chi phối mạnh mẽ đến sự ra đời, thay đổi các quy định pháp luật về
thế chấp ở các nước theo hệ thống luật Civil Law mà điển hình là các nước
Pháp, Nhật, Đức. Chính vì vậy, trong suốt thế kỷ 19 và 20, thuật ngữ “thế
chấp” dùng để chỉ biện pháp bảo đảm không có yếu tố chuyển giao vật và là
biện pháp bảo đảm bằng bất động sản. Theo quy định tại điều 2114 BLDS
Pháp 1804: “Thế chấp là một quyền tài sản đối với bất động sản được sử
dụng đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ. Về bản chất, thế chấp không thể phân
chia và tồn tại trên tất cả các bất động sản thế chấp, trên từng bất động sản
và trên mỗi phần của bất động sản đó. Khi bất động sản được chuyển dịch
sang cho người khác việc thế chấp xác lập trên bất động sản đó vẫn tồn tại”.
Cùng quan điểm đó, Điều 369 BLDS Nhật Bản cũng quy định “Người nhận
thế chấp có quyền ưu tiên so với các chủ nợ khác trong việc đáp ứng yêu cầu
của mình từ bất động sản mà bên nợ hoặc người thứ ba đưa ra như là một
biện pháp bảo đảm trái vụ và không chuyển giao quyền chiếm hữu nó” (Điều
369).
Như vậy, theo pháp luật Pháp đối tượng của thế chấp không phải là các
tài sản mà là các quyền đối vật. Về nguyên tắc chỉ được thế chấp các quyền
đối vật trên bất động sản [4]. Điều 2119 BLDS Pháp quy định “Động sản
không thể trở thành đối tượng của thế chấp”. Tuy nhiên, trong các đạo luật

33. 27
Hàng hải của Pháp liên quan đến các quy định về tàu thủy và tàu biển có các
quy định mang tính đặc thù.
Đối với Nhật Bản, thế chấp bất động sản cũng là loại thế chấp thông
thường và phổ biến hơn cả. Ngoài thế chấp thông thường, BLDS Nhật Bản
còn quy định ba loại thế chấp đặc biệt. Loại thứ nhất có liên quan đến thế
chấp các loại tài sản đặc biệt ngoài bất động sản thông thường, đó là thế chấp
rừng, thế chấp tài chính và thế chấp động sản. Loại thứ hai liên quan đến giá
trị tài sản thế chấp đó là thế chấp chung và thế chấp tối đa. Và cuối cùng là
thế chấp chứng từ có giá trị [5]. Có thể thấy so với BLDS Pháp thì BLDS
Nhật Bản quy định đối tượng thế chấp rộng hơn, đa dạng hơn. Ngoài ra pháp
luật Nhật Bản còn quy định bất động sản mang đi thế chấp có thể là tài sản
của người thế chấp hoặc của người thứ ba.
Xuất phát từ tính chất của việc thế chấp là bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
nhưng không có sự chuyển giao tài sản nên nó thường được quy định rất chặt
chẽ. Hầu hết các nước đều quy định hình thức bắt buộc bằng văn bản đối với
biện pháp bảo đảm này trong đó có Pháp và Nhật Bản. Theo quy định tại Điều
2127 BLDS Pháp: “Thế chấp theo thỏa thuận chỉ có thể thực hiện dưới hình
thức văn bản công chứng trước hai công chứng viên hoặc trước một công
chứng viên và hai người làm chứng”. Bên cạnh đó, việc xác định giá trị nghĩa
vụ được bảo đảm bằng thế chấp là một điều khoản bắt buộc trong hợp đồng
thế chấp, nghĩa vụ này phải chắc chắn và đang tồn tại. Điều 2132 BLDS Pháp
quy định: “Việc thế chấp theo thỏa thuận chỉ có hiệu lực khi nghĩa vụ được
bảo đảm bằng thế chấp là chắc chắn và xác định bằng văn bản”.
Do tính chất không chuyển giao tài sản bảo đảm nên việc đăng ký thế
chấp là biện pháp cần thiết để công khai hóa tình trạng tài sản, bảo vệ quyền
lợi của người thứ ba. Đăng ký thế chấp cũng là một chế định được quy định
trong BLDS Pháp, đăng ký thế chấp không chỉ nhằm mục đích công khai

34. 28
thông tin thế chấp, có hiệu lực đối với người thứ ba mà còn có ý nghĩa trong
việc xác định thứ tự ưu tiên thanh toán, điều 2134 BLDS Pháp quy định:
“Giữa những người có quyền, việc thế chấp, dù là thế chấp theo luật định,
theo bản án hay theo thỏa thuận chỉ được xếp thứ tự căn cứ vào ngày tháng
người có quyền tiến hành đăng ký tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm theo
thể thức do pháp luật quy định”. Cũng như BLDS Pháp, Luật đăng ký bất
động sản Nhật Bản cũng quy định việc đăng ký thế chấp nhằm công khai tình
trạng tài sản, có hiệu lực đối với người thứ ba và xác định thứ tự ưu tiên thanh
toán. Nói cách khác đăng ký thế chấp là cơ sở để xác định quyền ưu tiên và
quyền đối kháng (với người thứ ba) của người có quyền. Pháp luật các nước
này trao quyền đăng ký cho người có quyền chủ động trong việc bảo vệ quyền
của mình [4, Điều 2122, 2123]. Tuy nhiên pháp luật của cả Pháp và Nhật Bản
đều không coi việc đăng ký là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng thế chấp.
Như vậy, quy định pháp luật về thế chấp ở các nước theo hệ thống luật
Civil Law mà điển hình là các nước Pháp, Nhật chịu ảnh hưởng của pháp luật
La Mã cổ đại đều xác định bản chất của thế chấp là biện pháp bảo đảm đối vật
với những đặc trưng về quyền theo đuổi, quyền ưu tiên và quyền đối kháng.
Những quy định về thế chấp tài sản của BLDS Pháp và BLDS Nhật Bản là
những quy định hết sức tiến bộ, là tiền đề pháp lý thúc đẩy sự phát triển của
các giao dịch dân sự ở các nước này. Đây cũng được xem là một nguồn để
chúng ta có thể nghiên cứu, tham khảo trong quá trình sửa đổi BLDS nói
chung và quy định về thế chấp tài sản nói riêng.

35. 29
Chƣơng 2
THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP TÀI SẢN ĐỂ BẢO ĐẢM
THỰC HIỆN NGHĨA VỤ DÂN SỰ
2.1. Những quy định chung về thế chấp tài sản
2.1.1. Chủ thể của thế chấp tài sản
Chủ thể của thế chấp tài sản là các bên trong quan hệ thế chấp gồm bên
thế chấp và bên nhận thế chấp[41, Điều 342]. Trong đó, bên thế chấp là bên
dùng tài sản của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự; bên nhận thế
chấp là bên có quyền trong quan hệ nghĩa vụ. Cần phân biệt giữa bên có nghĩa
vụ trong quan hệ nghĩa vụ và bên thế chấp. Bên thế chấp có thể đồng thời là
bên có nghĩa vụ trong quan hệ nghĩa vụ dùng tài sản của mình thế chấp để bảo
đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ. Bên cạnh đó, bên thế chấp cũng có thể là
người thứ ba dùng tài sản của mình để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ
của bên có nghĩa vụ. Đây là sự tiến bộ của BLDS năm 2005 so với BLDS
năm 1995 quy định bên thế chấp chỉ có thể là bên có nghĩa vụ. Có thể thấy
với quy định này BLDS năm 2005 đã rất linh hoạt trong việc quy định về biện
pháp thế chấp, tạo cơ sở pháp lý quan trọng để các bên tự do thỏa thuận lựa
chọn.
Như vậy, phạm vi chủ thể của biện pháp thế chấp theo pháp luật dân sự
hiện hành rộng hơn so với BLDS năm 1995, chủ thể thế chấp có thể bao gồm
cả bên có quyền, bên có nghĩa vụ và bên thế chấp trong trường hợp thế chấp
bằng tài sản của bên thứ ba.
Chủ thể của thế chấp tài sản phải có đầy đủ các điều kiện mà pháp luật
đã quy định đối với người tham gia giao dịch dân sự nói chung. Đó là các
điều kiện về năng lực pháp luật và năng lực hành vi của chủ thể tham gia giao
dịch. Trong đó, điều 342 BLDS đặc biệt nhấn mạnh đến điều kiện “tài sản
thuộc sở hữu của mình”. Như vậy, người thế chấp chỉ có thể thế chấp tài sản

36. 30
mà mình có quyền sở hữu hoặc ít nhất có quyền định đoạt (như trong trường
hợp người thế chấp là doanh nghiệp Nhà nước, người giám hộ….). Chủ thể
này có thể là cá nhân, pháp nhân, hộ gia đình, tổ hợp tác.
Đối với cá nhân từ đủ 18 tuổi trở lên có năng lực hành vi đầy đủ thì có
quyền tự do tham gia các giao dịch dân sự. Do vậy có quyền lựa chọn áp dụng
biện pháp thế chấp tài sản bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nếu cần. Người
từ đủ 15 tuổi đến dưới 18 tuổi có tài sản riêng cũng có thể sử dụng tài sản của
mình để thế chấp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Ngoài ra trong trường
hợp tài sản thuộc sở hữu chung hợp nhất của vợ chồng chỉ được thế chấp với
sự đồng ý của cả vợ và chồng.
Hộ gia đình, tổ hợp tác, pháp nhân tham gia giao dịch dân sự thông qua
người đại diện theo pháp luật. Việc sử dụng biện pháp thế chấp tài sản để bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ phải phù hợp với quy định của pháp luật cũng như
điều lệ pháp nhân, thỏa thuận trong hợp đồng thành lập tổ hợp tác.
2.1.2. Đối tượng của thế chấp tài sản
Đối tượng của thế chấp tài sản là tài sản thế chấp mà không phải là
quyền sở hữu tài sản hay giá trị của tài sản thế chấp. Trước đây BLDS năm
1995 quy định bó hẹp chỉ có bất động sản và một số tài sản nhất định như tàu
bay, tàu biển là đối tượng của biện pháp thế chấp tài sản và coi đây là căn cứ
để phân biệt cầm cố với thế chấp. BLDS năm 2005 đã mở rộng phạm vi đối
tượng của thế chấp tài sản bao gồm bất động sản, động sản và quyền tài sản.
Việc phân biệt giữa cầm cố và thế chấp không phải dựa trên đối tượng của
biện pháp bảo đảm là động sản hay bất động sản mà dựa vào hành vi có
chuyển giao hay không có chuyển giao tài sản bảo đảm. Bất động sản, động
sản có thể là vật hiện có hoặc vật hình thành trong tương lai. Tài sản thế chấp
có thể là tài sản của người có nghĩa vụ hoặc có thể là tài sản của người thứ ba

37. 31
trong trường hợp dùng tài sản của mình thế chấp để bảo đảm cho nghĩa vụ của
người khác.
Đối tượng của thế chấp là tài sản nhưng không phải bất cứ tài sản nào
cũng có thể trở thành đối tượng của thế chấp. Tài sản thế chấp phải đáp ứng
các điều kiện do pháp luật quy định tại khoản 1 Điều 320 và khoản 1 Điều
342 BLDS năm 2005. Theo đó, tài sản thế chấp phải đáp ứng hai điều kiện
sau:
Thứ nhất, tài sản thế chấp phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp.
Quyền sở hữu là căn cứ để hình thành nên quyền thế chấp tài sản, bởi chỉ có
chủ sở hữu của tài sản mới có quyền dùng tài sản của mình thế chấp để bảo
đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của mình hoặc của người khác. Quyền sở
hữu bao gồm ba quyền năng cơ bản là quyền chiếm hữu, quyền sử dụng và
quyền định đoạt tài sản. Thông qua hợp đồng thế chấp, chủ sở hữu tài sản
thực hiện việc định đoạt tài sản của mình chuyển giao quyền định đoạt tài sản
của mình cho bên nhận thế chấp trong thời hạn bảo đảm thực hiện nghĩa vụ,
chỉ giữ lại quyền chiếm hữu và sử dụng tài sản. Vì vậy, chỉ có chủ sở hữu tài
sản hoặc người được chủ sở hữu tài sản ủy quyền mới có thể thế chấp tài sản,
trừ trường hợp pháp luật có quy định khác (ví dụ: trường hợp người giám hộ
bán tài sản của người được giám hộ vì lợi ích của người được giám hộ…).
Đối với tài sản có đăng ký quyền sở hữu thì bên thế chấp phải là người đứng
tên chủ sở hữu trong các giấy đăng ký quyền sở hữu (ví dụ: giấy chứng nhận
quyền sử dụng đất, giấy đăng ký ô tô, xe máy…). Ngoài ra đây cũng là cơ sở
quan trọng để xử lý tài sản bảo đảm sau này.
Thứ hai, tài sản thế chấp phải là tài sản được phép giao dịch. Điều kiện
này bị chi phối bởi hai yếu tố: không bị pháp luật cấm (như tài sản là hàng
hóa bị cấm lưu thông) và có thể chuyển giao trong giao lưu dân sự tức không
phải là những tài sản gắn liền với nhân thân (ví dụ: quyền yêu cầu cấp dưỡng,

38. 32
bằng cấp, chứng chỉ của cá nhân…). Tài sản thế chấp không phải là tài sản
đang có tranh chấp hay không phải là đối tượng bị kê biên hay có quyết định
thu hồi của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Điều kiện tài sản thế chấp được
phép giao dịch là điều kiện bảo đảm cho việc tài sản thế chấp có thể “bán”
được, có thể chuyển nhượng quyền sở hữu cho người khác để khấu trừ cho
giá trị của nghĩa vụ bị vi phạm mà biện pháp thế chấp bảo đảm. Đây là chức
năng quan trọng của tài sản thế chấp.
Theo quy định tại khoản 1 Điều 174 BLDS năm 2005 bất động sản là
các tài sản bao gồm: đất đai; nhà, công trình xây dựng gắn liền với đất đai, kể
cả các tài sản gắn liền với nhà, công trình xây dựng đó; các tài sản khác gắn
liền với đất đai; các tài sản khác do pháp luật quy định. Trong đó đất đai là tài
sản thuộc sở hữu toàn dân mà Nhà nước đại diện chủ sở hữu [45, Điều 4]. Vì
vậy, đây là loại bất động sản không thể chuyển giao quyền sở hữu nên không
thuộc đối tượng của thế chấp tài sản. Cá nhân, hộ gia đình, tổ hợp tác, pháp
nhân chỉ được thế chấp quyền sử dụng đất.
Nếu như trước đây động sản chỉ là đối tượng của biện pháp cầm cố tài
sản (trừ tàu bay, tàu biển) thì hiện nay theo quy định tại BLDS năm 2005 nó
đã trở thành đối tượng thế chấp khá phổ biến được các bên lựa chọn. Với việc
không phải chuyển giao tài sản bảo đảm, biện pháp thế chấp động sản đã thể
hiện ưu thế hơn hẳn so với cầm cố bởi khả năng khai thác, sử dụng, thu hoa
lợi, lợi tức từ động sản thế chấp trong thời hạn thế chấp. Trong thực tế có một
số loại tài sản nếu không được đưa vào vận hành, sử dụng liên tục không
những không khai thác tối đa giá trị của tài sản mà ngược lại còn bị giảm sút
giá trị nhanh chóng như xe cộ, tàu bay, tàu biển đã đăng ký, máy móc, thiết
bị, dây chuyền công nghệ… Mặt khác, bản thân những tài sản này lại là
những tư liệu sản xuất, công cụ lao động chủ yếu tạo ra nguồn thu ổn định để
bên có nghĩa vụ có khả năng hoàn thành nghĩa vụ trả nợ cho bên cho vay. Đây

39. 33
cũng là mục đích cuối cùng của bên cho vay mà không phải là cầm giữ hay xử
lý tài sản thế chấp. Ngoài ra việc mở rộng phạm vi của tài sản thế chấp đối
với cả động sản còn là sự đáp ứng nhanh nhạy và kịp thời đối với nhu cầu về
tín dụng của các doanh nghiệp vừa và nhỏ của Việt Nam hiện nay khi mà
phần lớn tài sản của doanh nghiệp là máy móc thiết bị, hàng lưu kho còn bất
động sản như nhà máy, trụ sở chủ yếu là tài sản đi thuê.
Các bên có quyền thỏa thuận về việc thế chấp một phần hoặc toàn bộ
động sản, bất động sản. Trong trường hợp thế chấp toàn bộ bất động sản,
động sản có vật phụ thì vật phụ của bất động sản, động sản đó cũng thuộc tài
sản thế chấp. Trong trường hợp thế chấp một phần bất động sản, động sản có
vật phụ thì vật phụ thuộc tài sản thế chấp trừ trường hợp các bên có thỏa
thuận khác.
Đối tượng thế chấp có thể là vật hiện có hoặc vật hình thành trong
tương lai. Vật hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản thuộc sở
hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo
đảm được giao kết [41, Điều 320]. Tài sản hình thành trong tương lai bao gồm
cả tài sản đã được hình thành tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, nhưng
sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm
[14, Điều 4]. Với quy định này đã góp phần làm đa dạng hóa các tài sản bảo
đảm cũng như đáp ứng nhu cầu thực tiễn giúp cho các chủ thể có khả năng
tiếp cận tín dụng để phát triển sản xuất kinh doanh.
Điều 321 BLDS năm 2005 quy định tiền, trái phiếu, cổ phiếu và giấy tờ
có giá khác được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Tuy nhiên đối
với biện pháp thế chấp tài sản, tiền không thể là đối tượng của biện pháp bảo
đảm này bởi đối tượng của thế chấp phải là những tài sản đặc định tức là
những tài sản có dấu hiệu nhận biết để phân biệt với các tài sản khác nhưng
tiền thì không có đặc điểm này. Trên thực tế không chủ thể nào có tiền lại

40. 34
dùng nó để bảo đảm cho một khoản vay khác. Ngoài ra, về nguyên tắc trong
trường hợp bên thế chấp vi phạm nghĩa vụ thì tài sản thế chấp sẽ được đưa ra
bán đấu giá để bù trừ cho nghĩa vụ bị vi phạm nếu các bên không có thỏa
thuận khác; nhưng trong trường hợp này là không thể thực hiện được bởi bên
thế chấp đã không có tiền để thanh toán nghĩa vụ thì không thể có tiền giao ra
cho bên nhận thế chấp xử lý được.
Ngoài tài sản hữu hình, BLDS năm 2005 còn quy định về tài sản vô
hình cũng là đối tượng của biện pháp thế chấp. Đó là các quyền tài sản được
ghi nhận tại Điều 322 BLDS năm 2005 như: các quyền tài sản thuộc sở hữu
của bên thế chấp bao gồm quyền tài sản phát sinh từ quyền tác giả, quyền sở
hữu công nghiệp, quyền đối với giống cây trồng, quyền đòi nợ, quyền được
nhận số tiền bảo hiểm đối với vật bảo đảm, quyền tài sản đối với phần vốn
góp trong doanh nghiệp, quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng và các quyền tài
sản khác thuộc sở hữu của bên thế chấp; quyền sử dụng đất; quyền khai thác
tài nguyên thiên nhiên.
Tài sản đang cho thuê cũng có thể dùng để thế chấp. Trong trường hợp
này thì bên thế chấp phải thông báo về việc cho thuê tài sản cho bên nhận thế
chấp. Nếu thế chấp tài sản đang cho thuê mà không thông báo cho bên nhận
thế chấp thì bên nhận thế chấp có quyền hủy bỏ hợp đồng thế chấp và yêu cầu
bồi thường thiệt hại xảy ra hoặc bên nhận thế chấp có thể lựa chọn tiếp tục
duy trì hợp đồng thuê và tôn trọng quyền của người thuê tài sản đó. Hoa lợi,
lợi tức thu được từ việc cho thuê tài sản thuộc trong thời hạn thế chấp thuộc
về chủ sở hữu tài sản cũng là bên thế chấp; chỉ khi nào đến hạn mà có sự vi
phạm nghĩa vụ thì hoa lợi, lợi tức thu được từ tài sản thế chấp mới là đối
tượng để khấu trừ cho giá trị nghĩa vụ bị vi phạm. Hoa lợi, lợi tức thu được từ
việc cho thuê tài sản thuộc tài sản thế chấp [41, Điều 345].

41. 35
Các bên có thể thỏa thuận về việc dùng một tài sản được bảo hiểm để
thế chấp. Trong trường hợp này khoản tiền bảo hiểm cũng thuộc tài sản thế
chấp. Nghĩa vụ thông báo về việc tài sản bảo hiểm đang được dùng để thế
chấp cho tổ chức bảo hiểm thuộc về bên nhận thế chấp. Tổ chức bảo hiểm sẽ
chi trả số tiền bảo hiểm trực tiếp cho bên nhận thế chấp khi xảy ra sự kiện bảo
hiểm. Trong trường hợp bên nhận thế chấp không thông báo, khi sự kiện bảo
hiểm xảy ra, tổ chức bảo hiểm chi trả bảo hiểm theo hợp đồng bảo hiểm và
bên thế chấp có nghĩa vụ thanh toán cho bên nhận thế chấp.
2.1.3. Phạm vi nghĩa vụ dân sự được bảo đảm bằng thế chấp
Trong quan hệ nghĩa vụ dân sự, các bên không chỉ được tự do thỏa
thuận lựa chọn biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự mà còn được tự
do thỏa thuận về phạm vi nghĩa vụ dân sự. Nghĩa vụ dân sự có thể được bảo
đảm một phần hoặc toàn bộ theo thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật
không phụ thuộc vào giá trị của tài sản bảo đảm cũng như giá trị của nghĩa vụ
được bảo đảm[41, Điều 319]. Vì vậy, sự thỏa thuận bảo đảm một phần hay
toàn bộ nghĩa vụ dân sự bằng tài sản thế chấp của hai bên chủ thể trong một
quan hệ nghĩa vụ dân sự được pháp luật tôn trọng và bảo vệ. Điều này cũng
thể hiện một nguyên tắc cơ bản của luật dân sự là tôn trọng sự tự do ý chí thỏa
thuận giữa các bên chủ thể.
Trong trường hợp các bên chủ thể không có thỏa thuận về phạm vi
nghĩa vụ được bảo đảm thì tuân theo quy định của pháp luật đã được dự liệu
trước về phạm vi nghĩa vụ được bảo đảm (nếu có), trong trường hợp các bên
không có thỏa thuận và pháp luật không quy định phạm vi bảo đảm thì nghĩa
vụ được coi như bảo đảm toàn bộ bao gồm cả nghĩa vụ trả lãi và bồi thường
thiệt hại[41, Điều 319].

42. 36
Như vậy, về nguyên tắc nghĩa vụ được bảo đảm toàn bộ kể cả nghĩa vụ
trả lãi và bồi thường thiệt hại trừ trường hợp các bên có thỏa thuận hoặc pháp
luật có quy định khác.
Ngoài ra khoản 2 Điều 319 BLDS năm 2005 còn quy định các loại
nghĩa vụ dân sự được bảo đảm bằng các biện pháp bảo đảm nói chung và thế
chấp nói riêng rất đa dạng. Nó không chỉ bó hẹp là nghĩa vụ hiện tại (nghĩa vụ
đã được xác định tại thời điểm xác lập biện pháp bảo đảm thế chấp) mà còn
bao gồm cả nghĩa vụ trong tương lai hoặc nghĩa vụ có điều kiện. Nghĩa vụ có
điều kiện là nghĩa vụ phát sinh, thay đổi, chấm dứt khi xảy ra điều kiện được
xác định mà điều kiện này không phụ thuộc vào ý chí chủ quan của các bên.
Nghĩa vụ trong tương lai là nghĩa vụ dân sự mà giao dịch dân sự làm phát
sinh nghĩa vụ đó được xác lập sau khi giao dịch bảo đảm được giao kết. Nghĩa
vụ trong tương lai được đảm bảo có thể là nghĩa vụ được xác định một cách
chắc chắn nhưng chưa xác định giá trị cụ thể. Ví dụ: Ngày 01/01/2012, A
đồng ý cho B vay 100 triệu đồng để xây dựng nhà máy, đồng thời họ thỏa
thuận nếu B cần vốn để thanh toán cho lô thiết bị đã đặt mua để chuẩn bị cho
giai đoạn hoàn thiện nhà máy sẽ được chuyển đến trong Quý IV thì A sẽ cho
B vay tiếp. Để bảo đảm cho việc trả nợ khoản vay 100 triệu đồng nêu trên, B
lập hợp đồng thế chấp ngôi nhà trị giá 400 triệu cho A, đồng thời, các bên
thỏa thuận ngoài việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ hiện tại (nghĩa vụ trả nợ
gốc và lãi của khoản vay 100 triệu đồng), ngôi nhà này cũng được dùng để
bảo đảm việc trả nợ khoản vay tiếp theo của B trong quý IV năm 2012. Ngày
5/10/2012, B tiếp tục vay A 200 triệu đồng. Trong trường hợp này nghĩa vụ
trả nợ cho khoản vay trong quý IV (sau được xác định là 200 triệu đồng) của
B là nghĩa vụ trong tương lai được bảo đảm bằng hợp đồng thế chấp nhà trị
giá 400 triệu đồng.

43. 37
2.1.4. Hình thức thế chấp tài sản, hiệu lực của việc thế chấp, thời
hạn thế chấp và các trường hợp đăng ký thế chấp
2.1.4.1. Hình thức của thế chấp tài sản và hiệu lực của việc thế chấp
Điều 343 Bộ luật dân sự năm 2005 quy định “Việc thế chấp phải được
lập thành văn bản”. Cũng như trong việc giao kết hợp đồng cầm cố, việc lập
văn bản thế chấp là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng thế chấp. Những giao
kết việc thế chấp tài sản bằng lời nói hoặc hành vi mà không thể hiện bằng
văn bản không được chấp nhận. Sở dĩ, giao dịch thế chấp buộc phải được lập
thành văn bản bởi tài sản thế chấp thường là tài sản có giá trị tương đối lớn
(các tài sản có giá trị nhỏ các bên thường sử dụng biện pháp cầm cố nhiều
hơn), lại không có sự chuyển giao tài sản để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa
vụ nên rất dễ dẫn đến tranh chấp trong thực tiễn khi xử lý tài sản thế chấp.
Hợp đồng thể hiện bằng văn bản là chứng cứ quan trọng và thuyết phục khi có
tranh chấp xảy ra.
Văn bản thế chấp có thể là hợp đồng riêng biệt về việc thế chấp tài sản
hoặc có thể ghi ngay trong hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm, trong đó vừa
quy định về quyền và nghĩa vụ của các bên giao kết hợp đồng và đồng thời
quy định luôn về việc thế chấp tài sản.
Trong trường hợp pháp luật có quy định việc thế chấp tài sản cần phải
công chứng, chứng thực việc thế chấp tại Ủy ban nhân dân cấp có thẩm quyền
hoặc tại cơ quan công chứng thì việc thế chấp chỉ có giá trị khi đã thực hiện
theo quy định hoặc theo thỏa thuận đó (Ví dụ: pháp luật đất đai quy định công
chứng hoặc chứng thực hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là bắt buộc –
khoản 3 Điều 167 Luật Đất đai năm 2013).
Thế chấp tài sản có hiệu lực từ thời điểm giao kết trừ các trường hợp
được quy định tại khoản 1 điều 10 nghị định 163/2006/NĐ-CP như sau:

44. 38
- Các bên có thỏa thuận khác về thời điểm có hiệu lực của giao dịch thế
chấp tài sản;
- Việc thế chấp quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu
rừng sản xuất là rừng trồng, tàu bay, tàu biển có hiệu lực kể từ thời điểm đăng
ký thế chấp;
- Giao dịch bảo đảm có hiệu lực kể từ thời điểm công chứng hoặc
chứng thực trong trường hợp pháp luật có quy định.
Giao dịch bảo đảm có giá trị pháp lý đối với người thứ ba kể từ thời
điểm đăng ký. Thời điểm đăng ký được xác định theo quy định của pháp luật
về đăng ký giao dịch bảo đảm. Việc thay đổi một hoặc các bên tham gia giao
dịch bảo đảm không làm thay đổi thời điểm giao dịch bảo đảm có giá trị pháp
lý đối với người thứ ba[14, Điều 11]. Việc đăng ký giao dịch bảo đảm có giá
trị pháp lý đối với người thứ ba và là căn cứ để xác định thứ tự ưu tiên thanh
toán là hoàn toàn hợp lý.
2.1.4.2. Đăng ký thế chấp tài sản
Việc đăng ký giao dịch bảo đảm là hết sức cần thiết nhằm minh bạch
hóa tình trạng pháp lý của tài sản bảo đảm. Điều này đặc biệt có ý nghĩa đối
với biện pháp thế chấp – biện pháp bảo đảm không có sự chuyển giao tài sản
bảo đảm, có thể dùng một tài sản bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ.
Đăng ký giao dịch bảo đảm là việc cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm
ghi vào Sổ đăng ký giao dịch bảo đảm hoặc nhập vào Cơ sở dữ liệu về giao
dịch bảo đảm việc bên bảo đảm dùng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
dân sự đối với bên nhận bảo đảm[16, Điều 2].
Theo quy định tại khoản 1 Điều 3 Nghị định 83/2010/NĐ – CP về đăng
ký giao dịch bảo đảm thì những trường hợp thế chấp tài sản sau phải đăng ký
tại cơ quan đăng ký có thẩm quyền.
- Thế chấp quyền sử dụng đất