Nhận viết luận văn đại học, thạc sĩ trọn gói, chất lượng, LH ZALO=>0909232620 Tham khảo dịch vụ, bảng giá tại: https://vietbaitotnghiep.com/dich-vu-viet-thue-luan-van Download luận văn thạc sĩ ngành luật với đề tài: Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai theo pháp luật Việt Nam, cho các bạn tham khảo

1. ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT
NGUYỄN THANH THÚY
THẾ CHẤP NHÀ Ở HÌNH THÀNH TRONG TƢƠNG
LAI THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM
Chuyên ngành : Luật kinh tế
Mã số : 60 38 01 07
LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC
Người hướng dẫn khoa học: TS. Phan Thị Thanh Thủy
Hà Nội - 2014

2. 2
LỜI CAM ĐOAN
Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi. Các
kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào
khác. Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác,
tin cậy và trung thực. Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán
tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật Đại học Quốc gia
Hà Nội.
Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi có thể
bảo vệ Luận văn.
Tôi xin chân thành cảm ơn!
NGƢỜI CAM ĐOAN
NGUYỄN THANH THÚY

3. 3
MỤC LỤC
LỜI CAM ĐOAN .............................................................................................. 1
MỤC LỤC..................................................................................................................2
DANH MỤC CÁC KÝ HIỆU, CÁC CHỮ VIẾT TẮT...................................... 5
MỞ ĐẦU............................................................................................................ 7
Chƣơng 1: MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THẾ CHẤP NHÀ Ở HÌNH
THÀNH TRONG TƢƠNG LAI ......................................................................12
1.1. Tổng quan về nhà ở hình thành trong tƣơng lai..............................12
1.1.1. Khái niệm.......................................................................................12
1.1.1.1. Khái niệm tài sản hình thành trong tương lai .........................12
1.1.1.2. Khái niệm nhà ở hình thành trong tương lai...........................16
1.1.2. Đặc điểm pháp lý của nhà ở hình thành trong tương lai là đối
tượng của hợp đồng thế chấp .................................................................17
1.2. Lý luận về thế chấp nhà ở hình thành trong tƣơng lai ...................20
1.2.1. Khái niệm, đặc điểm pháp lý của thế chấp nhà ở hình thành
trong tương lai.........................................................................................20
1.2.1.1. Khái niệm thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai ............20
1.2.1.2. Đặc điểm pháp lý của thế chấp nhà ở hình thành trong tương
lai ..........................................................................................................22
1.2.2. Sự hình thành và phát triển của chế định thế chấp nhà ở hình
thành trong tương lai ở Việt Nam ..........................................................29
1.2.3. Vai trò của thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai..............33
1.3. Kinh nghiệm thế giới về thế chấp nhà ở hình thành trong tƣơng lai ..37
Chƣơng 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP NHÀ Ở HÌNH
THÀNH TRONG TƢƠNG LAI VÀ THỰC TIỄN THI HÀNH......................43
2.1. Thực trạng pháp luật về thế chấp nhà ở hình thành trong tƣơng lai..43

4. 4
2.1.1. Quy định của pháp luật về tài sản thế chấp là nhà ở hình thành
trong tương lai.........................................................................................43
2.1.2. Quy định của pháp luật về hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành
trong tương lai.........................................................................................45
2.1.2.1. Nội dung của hợp đồng............................................................45
2.1.2.2. Hình thức của hợp đồng ..........................................................53
2.1.2.3. Trình tự thực hiện thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai 54
2.2. Thực tiễn thực thi pháp luật về thế chấp nhà ở hình thành trong
tƣơng lai......................................................................................................58
2.2.1. Vướng mắc trong việc xác định tài sản là nhà ở hình thành trong
tương lai...................................................................................................58
2.2.2. Vướng mắc về vấn đề định giá tài sản thế chấp là nhà ở hình
thành trong tương lai ..............................................................................63
2.2.3. Vướng mắc thủ tục thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai......66
2.2.3.1. Vướng mắc khi thực hiện thủ tục công chứng .........................66
2.2.3.2. Vướng mắc khi thực hiện thủ tục đăng ký giao dịch bảo đảm 76
2.2.4. Vướng mắc thủ tục xử lý tài sản là nhà ở hình thành trong tương
lai..............................................................................................................81
Chƣơng 3: HOÀN THIỆN CÁC QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP
NHÀ Ở HÌNH THÀNH TRONG TƢƠNG LAI ..............................................87
3.1. Định hƣớng hoàn thiện quy định pháp luật về thế chấp nhà ở hình
thành trong tƣơng lai.................................................................................87
3.1.1. Xây dựng, kiện toàn hệ thống các quy định pháp luật về thế chấp
nhà ở hình thành trong tương lai...........................................................87
3.1.2. Vai trò của cơ quan chức năng trong việc xây dựng và thực thi
pháp luật về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai ......................88

5. 5
3.1.2.1. Cần có sự phối hợp đồng bộ của các bộ, ngành chức năng có
liên quan trong việc xây dựng và thực thi pháp luật ............................88
3.1.2.2. Nâng cao hơn nữa vai trò trung tâm của Ngân hàng Nhà nước
Việt Nam trong việc xây dựng và thực thi pháp luật về thế chấp nhà ở
hình thành trong tương lai....................................................................89
3.2. Các giải pháp hoàn thiện các quy định pháp luật về thế chấp nhà ở
hình thành trong tƣơng lai........................................................................90
3.2.1. Bổ sung quy định về xác định tài sản là nhà ở hình thành trong
tương lai...................................................................................................90
3.2.2. Bổ sung quy định về cách thức định giá tài sản thế chấp là nhà ở
hình thành trong tương lai .....................................................................95
3.2.3. Hoàn thiện quy định về trình tự, thủ tục thế chấp nhà ở hình
thành trong tương lai ..............................................................................97
3.2.3.1. Hoàn thiện các quy định về công chứng hợp đồng thế chấp nhà
ở hình thành trong tương lai.................................................................97
3.2.3.2. Hoàn thiện các quy định về đăng ký giao dịch bảo đảm hợp
đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai................................103
3.2.4. Các giải pháp liên quan đến vấn đề xử lý tài sản thế chấp là nhà
ở hình thành trong tương lai ................................................................107
KẾT LUẬN....................................................................................................112
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO........................................................113

6. 6
DANH MỤC CÁC KÝ HIỆU, CÁC CHỮ VIẾT TẮT
Bộ luật dân sự BLDS
Hình thành trong tương lai HTTTL
Nghị định số 165/1999/NĐ-CP ngày
19/11/1999 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm
Nghị định số 165/1999/NĐ-CP
Nghị định số 178/1999/NĐ-CP ngày
29/12/1999 của Chính phủ về bảo đảm tiền vay
của các tổ chức tín dụng
Nghị định số 178/1999/NĐ-CP
Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày
29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm
Nghị định số 163/2006/NĐ-CP
Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22/02/2012
của Chính phủ về sửa đổi, bổ sung một số điều
của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày
29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo
đảm
Nghị định số 11/2012/NĐ-CP
Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày 23/6/2010
của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn
thi hành Luật nhà ở
Nghị định số 71/2010/NĐ-CP
Thông tư liên tịch số 05/2005/TTLT-BTP-
BTNMT ngày 16/6/2005 của Bộ Tư pháp và
Bộ Tài nguyên và Môi trường hướng dẫn việc
đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng
đất, tài sản gắn liền với đất
Thông tư số 05/2005/TTLT-
BTP-BTNMT
Thông tư liên tịch số 20/2011/TTLT-BTP-
BTNMT ngày 18/11/2011 của Bộ Tư pháp và
Bộ Tài nguyên và Môi trường hướng dẫn việc
đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản
gắn liền với đất
Thông tư số 20/2011/TTLT-
BTP-BTNMT
Tổ chức tín dụng TCTD

7. 7
MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài nghiên cứu
Khi nền kinh tế thị trường ra đời và phát triển ở Việt Nam từ giữa
những năm 1980, tín dụng ngân hàng đã hình thành và ngày càng đóng vai trò
quan trọng đối với việc phát triển kinh tế. Với điều kiện kinh tế nước ta, tín
dụng ngân hàng là hình thức tín dụng chủ yếu; là điều kiện để đảm bảo quá
trình sản xuất kinh doanh diễn ra thường xuyên, liên tục; là công cụ huy động,
tập trung vốn để thúc đẩy sự phát triển kinh tế và góp phần nâng cao đời sống
người dân; cao hơn, tín dụng ngân hàng còn là công cụ điều tiết vĩ mô của
Nhà nước. Với tầm quan trọng như vậy, cần có nhiều biện pháp bảo đảm để
hoạt động này phát triển lành mạnh, trong đó có biện pháp bảo đảm tiền vay
của tổ chức tín dụng (TCTD). Trong thực tiễn bảo đảm tín dụng của các ngân
hàng thương mại đang hoạt động tại Việt Nam, thế chấp tài sản là biện pháp
bảo đảm tiền vay phổ biến và hiệu quả. Và hiện nay, các loại tài sản được đưa
vào giao dịch thế chấp ngày càng phong phú hơn, bao gồm cả tài sản hiện có
và tài sản hình thành trong tương lai (HTTTL), trong đó có tài sản là nhà ở
HTTTL.
Về vấn đề thế chấp tài sản HTTTL nói chung và thế chấp nhà ở
HTTTL nói riêng, pháp luật Việt Nam đã có những quy định liên quan nhưng
chưa thực sự đầy đủ và thống nhất. Do đó, hiệu quả thực thi trên thực tế chưa
cao và còn nhiều vướng mắc như: vướng mắc trong việc xác định nhà ở
HTTTL, vướng mắc về định giá tài sản thế chấp, vướng mắc khi thực hiện thủ
tục giao kết hợp đồng thế chấp; và vướng mắc về vấn đề xử lý tài sản thế chấp
là nhà ở HTTTL…. Trong quá trình thực tế hành nghề công chứng, tác giả
Luận văn đã có cơ hội được tiếp cận với rất nhiều các giao dịch bảo đảm có
đối tượng là nhà ở HTTTL, qua đó cũng thấy được những khó khăn, vướng

8. 8
mắc mà các bên tham gia giao dịch gặp phải. Tác giả cũng đã tìm hiểu các bài
viết, bài nghiên cứu và một số luận văn liên quan đến vấn đề này nhưng nhận
thấy đây là vấn đề còn khá mới mẻ nên hiện nay chưa có nhiều nghiên cứu
chuyên sâu. Đó là những lý do mà tác giả chọn đề tài “Thế chấp nhà ở hình
thành trong tƣơng lai theo pháp luật Việt Nam” để làm đề tài nghiên cứu
cho luận văn tốt nghiệp thạc sĩ của mình.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Hiện nay đã có nhiều công trình nghiên cứu bao gồm khóa luận tốt
nghiệp, luận văn thạc sỹ, luận án tiến sĩ về vấn đề bảo đảm tiền vay của các
TCTD. Nhưng thế chấp nhà ở HTTTL lại là vấn đề khá mới mẻ, tuy đã được
đề cập đến trong các công trình nghiên cứu nhưng chưa chuyên sâu, và mới
dừng ở việc phân tích một số khía cạnh nhất định. Trong quá trình thực hiện
đề tài này, tác giả có tham khảo các bài nghiên cứu đó và từ đó đưa ra quan
điểm của cá nhân mình. Một số công trình nghiên cứu có thể kể đến như:
- Nguyễn Thùy Dương (2013), Thế chấp tài sản hình thành trong tương
lai để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ từ hợp đồng tín dụng, Luận văn Thạc sĩ
Luật học, Đại học Kinh tế - Luật, Trường Đại học Quốc gia thành phố Hồ Chí
Minh, thành phố Hồ Chí Minh.
- Phan Thị Thu Phương (2013), Thế chấp tài sản hình thành trong
tương lai, Luận văn Thạc sĩ Luật học, Đại học Luật Hà Nội, Hà Nội.
- Vũ Thị Hồng Yến (2013), Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp
theo quy định của pháp luật dân sự Việt Nam hiện hành, Luận án Tiến sĩ Luật
học, Trường Đại học Luật Hà Nội, Hà Nội.
Có thể nhận thấy những công trình nghiên cứu nói trên tuy đã có những
phân tích khá sâu sắc về tài sản HTTTL nói chung và thế chấp tài sản HTTTL
nói riêng nhưng chưa đề cập chuyên sâu đến vấn đề thế chấp nhà ở HTTTL -

9. 9
một đề tài đang được quan tâm như hiện nay.
3. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của Luận văn
 Mục đích nghiên cứu:
Trên cơ sở phân tích, đánh giá những quy định của pháp luật Việt Nam
về thế chấp nhà ở HTTTL, thực tiễn áp dụng những quy định này, từ đó, đề
xuất ý kiến để hoàn thiện quy định pháp luật, góp phần phát huy vai trò tích
cực của chế định thế chấp nhà ở HTTTL trên thực tế, nâng cao vai trò của
hoạt động tín dụng cũng như hiệu quả của các biện pháp bảo đảm tiền vay.
 Nhiệm vụ nghiên cứu:
Để đạt được mục đích nêu trên, luận văn tập trung vào những nhiệm vụ
cụ thể sau:
- Phân tích, khái quát những vấn đề lý luận về thế chấp nhà ở HTTTL.
- Phân tích, đánh giá một cách hệ thống và toàn diện các quy định của
pháp luật Việt Nam hiện hành điều chỉnh vấn đề thế chấp nhà ở HTTTL.
- Phân tích, đánh giá thực trạng thế chấp nhà ở HTTTL để bảo đảm tín
dụng trong hoạt động của các TCTD.
- Đề xuất phương hướng, các giải pháp góp phần hoàn thiện những quy
định pháp luật liên quan đến vấn đề thế chấp nhà ở HTTTL.
4. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu
Trong khuôn khổ của luận văn, tác giả sẽ tập trung nghiên cứu các vấn
đề lý luận, các quy định của pháp luật Việt Nam về thế chấp nhà ở HTTTL,
đồng thời nghiên cứu thực tiễn áp dụng vấn đề này. Cụ thể hơn, luận văn sẽ
chỉ đi sâu nghiên cứu về vấn đề thế chấp nhà ở HTTTL với đối tượng là nhà ở
HTTTL của tổ chức, cá nhân mua của doanh nghiệp có chức năng kinh doanh

10. 10
bất động sản theo quy định tại Điều 61 Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày
23/6/2010 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật nhà ở
(Nghị định số 71/2010/NĐ-CP).
5. Phƣơng pháp nghiên cứu
Trong quá trình nghiên cứu để hoàn thành luận văn, tác giả đã vận dụng
các phương pháp duy vật biện chứng, duy vật lịch sử của Chủ nghĩa Mác -
Lênin và tư tưởng Hồ Chí Minh. Các phương pháp nghiên cứu luật học truyền
thống cũng được sử dụng trong Luận văn bao gồm: phương pháp so sánh,
phương pháp đối chiếu, phương pháp phân tích, tổng hợp, phương pháp thống
kê, khái quát hóa, phương pháp lịch sử, tư duy logic, phương pháp quy nạp,
diễn giải… để làm sáng tỏ nội dung và phạm vi nghiên cứu của đề tài.
6. Ý nghĩa lý luận và ý nghĩa thực tiễn của Luận văn
Việc nghiên cứu một cách có hệ thống vấn đề thế chấp nhà ở HTTTL
theo pháp luật Việt Nam mang ý nghĩa lý luận và thực tiễn sâu sắc.
Về phương diện lý luận, luận văn tiến hành hệ thống hóa và làm sáng tỏ
những vấn đề lý luận và hệ thống quy định pháp luật Việt Nam về thế chấp
nhà ở HTTTL.
Về phương diện thực tiễn, những kiến nghị của luận văn hi vọng sẽ
đem lại những kết quả thiết thực cho việc hoàn thiện các quy định pháp luật
Việt Nam về thế chấp nhà ở HTTTL, phát huy vai trò tích cực của chế định
này trên thực tế, góp phần phát triển lành mạnh hoạt động tín dụng ngân hàng,
thúc đẩy kinh tế phát triển.
7. Kết cấu của Luận văn
Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục các tài liệu tham khảo, nội
dung của Luận văn bao gồm ba chương:

11. 11
Chương 1: Một số vấn đề lý luận về thế chấp nhà ở hình thành trong
tương lai
Chương 2: Thực trạng pháp luật về thế chấp nhà ở hình thành trong
tương lai và thực tiễn thi hành
Chương 3: Hoàn thiện các quy định pháp luật về thế chấp nhà ở hình
thành trong tương lai

12. 12
Chƣơng 1
MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THẾ CHẤP NHÀ Ở HÌNH THÀNH
TRONG TƢƠNG LAI
1.1. Tổng quan về nhà ở hình thành trong tƣơng lai
1.1.1. Khái niệm
1.1.1.1. Khái niệm tài sản hình thành trong tương lai
a. Tài sản
“Tài sản” không chỉ là một thuật ngữ pháp lý mà còn là một khái niệm
thông dụng trong đời sống dân sự. Vấn đề định nghĩa về tài sản là vấn đề
phức tạp, hiện nay còn nhiều quan điểm khác biệt.
Trong bài viết đăng trên Tạp chí Luật học - Số 5/1995, TS. Phan Hữu
Thư cho rằng: “Tài sản là một thuật ngữ vừa mang tính phổ thông vừa mang
tính pháp lý sâu sắc”. Cũng bàn về khái niệm tài sản, theo PGS. Ngô Huy
Cương thì: “Khái niệm về tài sản không phải là một khái niệm thuần túy có
tính cách học thuật mà là một khái niệm có tính mục đích rất cao. Khái niệm
này phải đáp ứng được các nhu cầu cần thiết của xã hội. Tài sản không thể
được xem xét tách rời các giá trị xã hội” [18]. Trong một số công trình nghiên
cứu của mình, PGS Ngô Huy Cương đã có khảo sát về khái niệm tài sản của
một số hệ thống pháp luật trên thế giới, qua đó, ông đưa ra kết luận: “(1) Các
định nghĩa đều sử dụng cách thức liệt kê các phân loại tài sản mà không đưa
ra một phạm vi cụ thể của tài sản; (2) Tài sản là đối tượng của quyền sở hữu;
(3) Tài sản được phân chia thành bốn phân loại lớn là bất động sản hữu hình
và động sản hữu hình, bất động sản vô hình và động sản vô hình” [19].
Trên đây là cách quan niệm của các học giả về tài sản. Vậy, trong pháp
luật dân sự của Việt Nam thì khái niệm về tài sản được ghi nhận như thế nào?

13. 13
Tại Việt Nam, khái niệm tài sản lần đầu tiên được quy định trong Bộ
luật dân sự (BLDS) 1995 và đến khi ban hành BLDS 2005 thì các nhà làm
luật Việt Nam đưa ra khái niệm về tài sản như sau: “Tài sản bao gồm vật, tiền,
giấy tờ có giá và các quyền tài sản” [32, Điều 163]. Có thể thấy, cơ sở quan
trọng để xác định tài sản theo quy định này là “vật chất liệu” trong khi quyền
sở hữu - một vật quyền quan trọng nhất - đã bị tách ra khỏi tài sản (quyền tài
sản dường như được quy định tách biệt với tài sản tại Điều 164 và Điều 174
BLDS 2005). Hơn nữa, khái niệm này được xây dựng theo hình thức liệt kê
các loại tài sản, thiếu tính khái quát và không đưa ra được phạm vi để xác
định về tài sản.
Việc BLDS Việt Nam năm 2005 không sử dụng cách phân loại tài sản
trong khái niệm tại Điều 163 đã dẫn đến hậu quả là khi đọc khái niệm về tài
sản, người đọc không thể hiểu hết thế nào là tài sản và việc thiết lập các quy
chế cụ thể cho việc điều tiết các hành vi pháp lý sẽ khó khăn hơn. Ví dụ như
vấn đề mà Luận văn này đang bàn đến là thế chấp nhà ở HTTTL - một loại tài
sản vô hình - vì pháp luật không có quy chế riêng đối với các hành vi pháp lý
liên quan đến tài sản vô hình nên việc xác lập cho các hành vi thế chấp nhà ở
HTTTL một quy chế cụ thể cũng gặp nhiều khó khăn hơn.
b. Tài sản hình thành trong tương lai
Tài sản HTTTL là một khái niệm tương đối mới của pháp luật dân sự
Việt Nam, chế định này được xem là một tiến bộ trong khoa học pháp lý và là
một sản phẩm tất yếu của nền kinh tế thị trường, khi mà các giao dịch kinh tế,
thương mại, dân sự ngày càng phát triển cả chiều rộng lẫn chiều sâu. Trước
đây, pháp luật dân sự Việt Nam chưa có sự ghi nhận nào về khái niệm tài sản
HTTTL, trong BLDS 1995 không có cụm từ tài sản HTTTL tại bất kỳ điều
luật nào. Khi Nghị định số 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 của Chính phủ

14. 14
về giao dịch bảo đảm (Nghị định số 165/1999/NĐ-CP) được ban hành thì khái
niệm tài sản HTTTL mới xuất hiện lần đầu tiên và cho đến năm 2005, khái
niệm này đã được ghi nhận chính thức tại Điều 320 BLDS 2005.
Vậy, tài sản HTTTL là gì? Pháp luật Việt Nam quan niệm thế nào về
tài sản HTTTL?
Khoản 7 Điều 2 Nghị định số 165/1999/NĐ-CP đã đưa ra khái niệm tài
sản HTTTL như sau: “Tài sản hình thành trong tương lai là động sản, bất
động sản hình thành sau thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm và sẽ thuộc
quyền sở hữu của bên bảo đảm như hoa lợi, lợi tức, tài sản hình thành từ vốn
vay, công trình đang xây dựng, các tài sản khác mà bên bảo đảm có quyền
nhận”. Quy định tương tự cũng được tìm thấy tại Nghị định số 178/1999/NĐ-
CP ngày 29/12/1999 của Chính phủ về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín
dụng (Nghị định số 178/1999/NĐ-CP), cụ thể như sau: “Bảo đảm tiền vay
bằng tài sản hình thành từ vốn vay là việc khách hàng vay dùng tài sản hình
thành từ vốn vay để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ cho chính khoản vay
đó đối với tổ chức tín dụng”.
Khi BLDS 2005 ra đời, khái niệm tài sản HTTTL được ghi nhận như
sau: “Vật hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản thuộc sở hữu
của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm
được giao kết”. Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính
phủ về giao dịch bảo đảm (Nghị định số 163/2006/NĐ-CP) cũng có quy định
về tài sản HTTTL như sau: “Tài sản hình thành trong tương lai là tài sản
thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao
dịch bảo đảm được giao kết. Tài sản hình thành trong tương lai bao gồm cả tài
sản đã được hình thành tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, nhưng sau
thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm”.

15. 15
Mặc dù đã được ghi nhận tại các văn bản pháp luật khác nhau nhưng
phải đến khi Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22/02/2012 của Chính phủ
về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày
29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm (Nghị định số 11/2012/NĐ-
CP) ra đời thì tài sản HTTTL mới được quy định rõ ràng, cụ thể hơn. Khoản 2
Điều 1 Nghị định này quy định như sau:
Tài sản hình thành trong tương lai gồm:
a) Tài sản được hình thành từ vốn vay;
b) Tài sản đang trong giai đoạn hình thành hoặc đang được tạo lập
hợp pháp tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm;
c) Tài sản đã hình thành và thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở
hữu, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó
mới được đăng ký theo quy định của pháp luật.
Tài sản hình thành trong tương lai không bao gồm quyền sử dụng
đất.
Như vậy, qua quá trình hình thành và phát triển, khái niệm tài sản
HTTTL từ chỗ chỉ được đề cập trong các văn bản dưới luật (Nghị định số
165/1999/NĐ-CP và Nghị định số 178/1999/NĐ-CP) thì đến nay, khái niệm
này đã được ghi nhận trong văn bản luật là BLDS 2005. Nội hàm của khái
niệm tài sản HTTTL cũng được mở rộng hơn, không chỉ bao gồm tài sản hình
thành sau thời điểm ký kết giao dịch như ở thời kỳ đầu mà còn bao gồm cả tài
sản đã hình thành nhưng chưa thuộc quyền sở hữu của bên có tài sản. Sự thay
đổi này có thể được lý giải bởi các yếu tố sau: (i) Sự phát triển mạnh mẽ của
nền kinh tế dẫn đến nhu cầu đưa các loại tài sản vào tham gia giao dịch kinh
tế, dân sự thêm phong phú, trong đó có tài sản HTTTL; (ii) Trên thực tế, tài
sản HTTTL đã chứng tỏ được vai trò và tầm quan trọng của mình khi được
xem là đối tượng của các giao dịch, nhưng đồng thời cũng bộc lộ nhiều rủi ro,

16. 16
hạn chế, điều này dẫn đến việc phải có những quy định mang tính pháp lý
chặt chẽ hơn quy định về vấn đề này.
Việc mở rộng nội hàm khái niệm cũng như nâng cao tầm pháp lý của
khái niệm tài sản HTTTL như nêu trên đã góp phần tạo ra sự phát triển mạnh
mẽ của các giao dịch liên quan đến tài sản HTTTL, đặc biệt là các giao dịch
bảo đảm có đối tượng là tài sản HTTTL. Tuy nhiên, việc khái niệm tài sản
HTTTL được đề cập tại nhiều văn bản khác nhau đã dẫn đến tình trạng không
thống nhất trong việc giải thích và áp dụng khái niệm này trên thực tế.
Dựa theo các quy định nêu trên thì có thể khái quát về tài sản HTTTL
như sau: Tài sản hình thành trong tương lai là tài sản mà ở thời điểm hiện tại,
chưa được hình thành hoặc đã được hình thành nhưng chưa đăng ký quyền sở
hữu và có đầy đủ cơ sở để xác định trong tương lai tài sản đó sẽ được hình
thành và thuộc quyền sở hữu của chủ thể.
1.1.1.2. Khái niệm nhà ở hình thành trong tương lai
Tiếp cận nhà ở HTTTL theo góc độ pháp luật về dân sự - kinh tế: Hiện
nay, nhà ở là đối tượng điều chỉnh của nhiều ngành luật nên cũng có nhiều
khái niệm khác nhau về nhà ở. Theo pháp luật về xây dựng thì nhà ở được
hiểu là một công trình xây dựng, là sản phẩm được tạo thành bởi sức lao động
của con người, vật liệu xây dựng, thiết bị lắp đặt, được liên kết định vị dưới
đất (có thể bao gồm phần dưới mặt đất, phần trên mặt đất) và được xây dựng
theo thiết kế [34, Điều 3]. Theo pháp luật về dân sự thì nhà ở là tài sản và là
một loại bất động sản, là đối tượng của các giao dịch dân sự như: mua bán
nhà ở, tặng cho nhà ở, cho thuê nhà ở, thế chấp nhà ở…. Cụ thể theo Luật nhà
ở năm 2005 thì nhà ở là “công trình xây dựng với mục đích để ở và phục vụ
các nhu cầu sinh hoạt của hộ gia đình, cá nhân” [35, Điều 1].
Tiếp cận nhà ở HTTTL với tư cách là một trong các loại tài sản

17. 17
HTTTL: Nhà ở HTTTL là một khái niệm có nội hàm hẹp hơn khái niệm tài
sản HTTTL. Cách hiểu đơn giản nhất thì hiện tại nhà ở đó chưa được hình
thành, đang trong quá trình xây dựng, nhưng hiện nay còn có thêm một cách
hiểu khác về nhà ở HTTTL là: tại thời điểm nói đến thì nhà ở đó đã hình
thành, tức là đã xây dựng xong nhưng chưa được đăng ký quyền sở hữu. Sở dĩ
có nhiều cách hiểu như vậy là do hiện nay pháp luật Việt Nam chưa có một
quy định cụ thể nào đề cập đến khái niệm về nhà ở HTTTL, đồng thời cũng
chưa có một công trình nghiên cứu nào thực sự đi sâu nghiên cứu về nhà ở
HTTTL.
Từ hai cách tiếp cận nêu trên có thể thấy, nhà ở HTTTL là nhà ở và
cũng đồng thời là một loại tài sản HTTTL, do đó khi nhà ở HTTTL được đưa
vào giao dịch thì giao dịch đó chịu điều chỉnh chung của hai chế định là pháp
luật về tài sản HTTTL và pháp luật về nhà ở. Dựa trên khái niệm về tài sản
HTTTL có thể hiểu khái quát về nhà ở HTTTL với tư cách là đối tượng của
giao dịch dân sự như sau: Nhà ở hình thành trong tương lai là nhà ở chưa
được xây dựng, chưa được hoàn thành hoặc đã hoàn thành nhưng chưa thuộc
quyền sở hữu của chủ thể tại thời điểm thực hiện giao dịch về nhà ở nhưng có
cơ sở để xác định nhà ở đó sẽ hình thành và sẽ thuộc quyền sở hữu của chủ
thể trong tương lai.
1.1.2. Đặc điểm pháp lý của nhà ở hình thành trong tương lai là đối
tượng của hợp đồng thế chấp
Để được phép tham gia giao dịch dân sự thì nhà ở HTTTL trước hết
phải là một loại tài sản và là đối tượng của quyền sở hữu. Tuy nhiên, khi giao
dịch đó là hợp đồng thế chấp nhà ở HTTTL thì ngoài đặc điểm này, nhà ở
tham gia giao dịch cần phải đáp ứng một số đặc điểm khác như: Nhà ở chưa
hình thành vào thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm hoặc đã hình thành

18. 18
nhưng chưa được xác lập quyền sở hữu; Nhà ở thuộc sở hữu của bên bảo đảm
sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết.
Các đặc điểm này có biểu hiện như sau:
(1) Nhà ở tham gia giao dịch thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai
là một loại tài sản và là đối tượng của quyền sở hữu
BLDS 2005 đã mở rộng khái niệm tài sản bao gồm vật, không còn phân
biệt “vật có thực” hay “vật chưa có thực” nữa và vì thế nhà ở HTTTL - một
vật chưa có thực đã được ghi nhận là một loại tài sản. Tuy nhà ở HTTTL là
một dạng tài sản mang tính chất đặc thù và các giao dịch liên quan đến nhà ở
HTTTL sẽ tiềm ẩn nhiều rủi ro so với các tài sản hiện có nhưng có thể xem đó
là một loại tài sản và không thể loại ra khỏi các giao dịch dân sự. Việc thừa
nhận nhà ở HTTTL là một loại tài sản đã làm đa dạng, phong phú hơn các loại
tài sản tham gia giao dịch dân sự, tạo điều kiện dễ dàng cho chủ sở hữu sử
dụng tài sản của mình một cách linh hoạt hơn, kể cả khi nó hình thành trong
tương lai.
Nhà ở HTTTL còn là đối tượng của quyền sở hữu - đây là một chế định
pháp lý quy định địa vị của chủ sở hữu tài sản, các căn cứ xác lập, thay đổi và
chấm dứt quyền sở hữu, các quyền và nghĩa vụ của chủ sở hữu, các biện pháp
bảo vệ quyền sở hữu. Về nguyên tắc, chủ sở hữu có toàn quyền chiếm hữu, sử
dụng và định đoạt tài sản thuộc sở hữu của mình (nhưng không ảnh hưởng
đến quyền và lợi ích của chủ thể khác), trong đó có quyền dùng tài sản thuộc
sở hữu của mình để đảm bảo thực thi nghĩa vụ dân sự. Theo quy định của
BLDS 2005, người không có tư cách chủ sở hữu, về nguyên tắc sẽ không thể
có đầy đủ các quyền năng trên, nhưng trong một số trường hợp cụ thể họ vẫn
có một số quyền nhất định nào đó nếu có thỏa thuận với chủ sở hữu (như
chiếm hữu, định đoạt tài sản theo ủy quyền, chiếm hữu thông qua giao dịch

19. 19
dân sự, chiếm hữu tài sản bị đánh rơi, bỏ quên, bị chôn giấu, bị chìm đắm…).
Thực chất các quyền này đều được xác lập từ chính nguyên tắc tôn trọng ý chí
và quyền định đoạt của chủ sở hữu và các chế định của pháp luật giải quyết
các trường hợp chưa xác định chủ sở hữu.
Xuất phát từ những quy định mở như vậy, chủ sở hữu đối với tài sản
HTTTL nói chung và đối với nhà ở HTTTL nói riêng mặc dù chưa có tư cách
chủ sở hữu đầy đủ nhưng vẫn sẽ có một số quyền nhất định, và vấn đề chúng
ta đang xét đến ở đây là quyền của chủ sở hữu được dùng nhà ở sẽ HTTTL
của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Có thể nói, quyền sở hữu đối
với nhà ở HTTTL là một chế định mở trong giao dịch dân sự.
(2) Nhà ở hình thành trong tương lai là loại tài sản “chưa có thật”
Đúng với tên gọi nhà ở HTTTL, nhà ở đó có thể chưa được hình thành
trên thực tế, đang trong quá trình xây dựng, hoàn thiện. Ngoài ra, nhà ở
HTTTL còn bao gồm cả trường hợp nhà ở đã hình thành rồi mà chưa thuộc
quyền sở hữu của chủ sở hữu, phổ biến hiện nay là các căn hộ chung cư đã
xây dựng xong và đang chờ cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu. Chính vì đặc
điểm này mà tính rủi ro của giao dịch bảo đảm có đối tượng là nhà ở HTTTL
cao hơn rất nhiều so với các giao dịch bảo đảm có đối tượng là tài sản thông
thường.
(3) Thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác
lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết
Thông thường, các tài sản đưa vào tham gia giao dịch thế chấp phải là
tài sản thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp. Nhưng nhà ở HTTTL là một
dạng tài sản đặc thù thể hiện ở chỗ quyền sở hữu của chủ thể chỉ được xác lập
sau đó. Việc nhà ở đó có hình thành hay không, chủ thể có được xác lập
quyền sở hữu đối với nhà ở đó hay không còn phụ thuộc vào nhiều yếu tố,

20. 20
điều này cũng góp phần làm tăng tính rủi ro của nhà ở HTTTL khi tham gia
vào giao dịch dân sự.
Từ những đặc điểm nêu trên, yêu cầu đặt ra là cần phải ban hành quy
định pháp luật điều chỉnh các vấn đề liên quan đến giao dịch dân sự có đối
tượng là nhà ở HTTTL nói chung và thế chấp nhà ở HTTTL nói riêng; đồng
thời phải xây dựng cơ chế đảm bảo thực hiện của các quy định này trên thực
tế. Việc xây dựng và ban hành không chỉ nhằm mục tiêu hạn chế rủi ro cho
các giao dịch, đảm bảo quyền và lợi ích của các bên tham gia giao dịch đó,
mà còn cần phát huy hết vai trò, ý nghĩa của việc đưa nhà ở HTTTL vào tham
gia giao dịch dân sự.
1.2. Lý luận về thế chấp nhà ở hình thành trong tƣơng lai
1.2.1. Khái niệm, đặc điểm pháp lý của thế chấp nhà ở hình thành
trong tương lai
1.2.1.1. Khái niệm thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai
Để đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên vay theo hợp đồng tín
dụng thì các TCTD thường lựa chọn các biện pháp bảo đảm phổ biến hiện nay
như: thế chấp tài sản của bên vay, cầm cố tài sản của bên vay, bảo lãnh bằng
tài sản của bên thứ ba…; trong đó, thế chấp tài sản là biện pháp bảo đảm luôn
được các TCTD ưu tiên lựa chọn. Với tư cách là một biện pháp bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ dân sự, thế chấp tài sản là một biện pháp mang tính dự phòng,
thể hiện ở chỗ tài sản bảo đảm chỉ được đem ra xem xét và giải quyết khi
người đi vay không thực hiện được nghĩa vụ hoặc thực hiện không đúng
nghĩa vụ của mình đối với bên cho vay. Tính dự phòng này giúp kích thích
người đi vay nâng cao trách nhiệm trong việc thực hiện nghĩa vụ trả nợ, họ
thực hiện đúng và đầy đủ nghĩa vụ của mình thì tài sản của họ sẽ không bị xử
lý, và ngược lại, nếu không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì

21. 21
tài sản thế chấp sẽ bị xử lý theo quy định của pháp luật và theo sự thỏa thuận
của các bên.
Thế chấp tài sản chính là sự thỏa thuận giữa các bên tham gia quan hệ
tín dụng, theo đó bên vay tự nguyện đem tài sản thuộc sở hữu hợp pháp của
mình thế chấp cho TCTD để vay một số tiền nhất định và dùng tài sản đó để
đảm bảo cho khoản vay; nếu khi đến hạn mà bên vay không thực hiện được
nghĩa vụ trả nợ hoặc không trả nợ hết cho ngân hàng thì TCTD sẽ được quyền
phát mãi tài sản thế chấp để thu hồi nợ. Theo quy định tại Điều 342 BLDS
2005 thì: “Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng
tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự
đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài
sản đó cho bên nhận thế chấp”. Theo khái niệm này, thế chấp vừa đảm bảo lợi
ích của bên có quyền (dùng tài sản để đảm bảo) vừa đảm bảo lợi ích của bên
có nghĩa vụ trong việc duy trì hoạt động sản xuất kinh doanh (không phải
chuyển giao tài sản cho bên nhận thế chấp mà vẫn có thể khai thác, sử dụng
tài sản đó).
Về khái niệm thế chấp tài sản HTTTL hiện nay, BLDS 2005 cũng như
các văn bản khác đều chưa có quy định nào nêu rõ nhưng chúng ta có thể căn
cứ vào quy định về khái niệm thế chấp tài sản và khái niệm tài sản HTTTL để
rút ra một khái niệm mang tính khái quát chung. Đối với khái niệm thế chấp
nhà ở HTTTL thì càng không thể thấy trong bất kỳ văn bản nào. Nếu dựa vào
khái niệm nhà ở HTTTL như đã nêu ở phần trên thì có thể đưa ra khái niệm
thế chấp nhà ở HTTTL như sau: Thế chấp nhà ở HTTTL là việc một bên (gọi
là bên thế chấp) dùng nhà ở đang trong quá trình hình thành hoặc đã hình
thành nhưng chưa đăng ký quyền sở hữu nhưng trong tương lai tài sản đó sẽ
thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với
bên kia (gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao nhà ở (sau khi đã

22. 22
hình thành) cho bên nhận thế chấp.
1.2.1.2. Đặc điểm pháp lý của thế chấp nhà ở hình thành trong tương
lai
Trước hết, thế chấp nhà ở HTTTL mang đặc điểm của biện pháp thế
chấp tài sản nói riêng và của các biện pháp bảo đảm tín dụng nói chung. Bên
cạnh đó, thế chấp nhà ở HTTTL có đối tượng là một loại tài sản đặc thù, là
“tài sản chưa có thật” tại thời điểm giao kết nên biện pháp này còn mang
những đặc trưng riêng so với thế chấp tài sản thông thường. Những đặc điểm
và đặc trưng này được thể hiện như sau:
a. Các đặc điểm của thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai với tư
cách là biện pháp thế chấp tài sản, đồng thời là một biện pháp bảo đảm tín
dụng.
(1) Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai là một biện pháp thế
chấp tài sản
Không có sự chuyển giao tài sản thế chấp:
Ngay trong phần định nghĩa về thế chấp tài sản tại Điều 342 BLDS
2005 đã nêu rõ: “Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế
chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân
sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao
tài sản đó cho bên thế chấp”. Sự không chuyển giao tài sản thế chấp chính là
một đặc trưng riêng biệt của biện pháp thế chấp trong số các biện pháp bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự.
Trong quan hệ thế chấp, bên thế chấp không phải chuyển giao tài sản
thế chấp cho bên nhận thế chấp, mà sẽ trực tiếp bảo quản, giữ gìn tài sản thế
chấp và bên nhận thế chấp có quyền xem xét, kiểm tra thường kỳ hoặc kiểm

23. 23
tra đột xuất đối với tài sản đó. Tính chất bảo đảm của thế chấp tài sản được
thực hiện thông qua việc đăng ký thế chấp và việc bên nhận thế chấp sẽ nhận,
bảo quản những giấy tờ chứng minh quyền tài sản (như giấy đăng ký xe, giấy
chứng nhận quyền sử dụng đất quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền
với đất …). Trong đó, việc đăng ký thế chấp được xem là sự bảo đảm nhất
cho bên nhận thế chấp, qua đó thể hiện quyền đối kháng của bên nhận thế
chấp đối với bên thứ ba, và quyền ưu tiên thanh toán của bên nhận thế chấp.
Đặc điểm không có sự chuyển giao tài sản thế chấp càng được thể hiện
rõ trong hợp đồng thế chấp nhà ở HTTTL ở chỗ: Nhà ở đó có thể chưa được
xây dựng hoàn thiện hoặc đã được hoàn thiện nhưng chưa được bàn giao cho
bên thế chấp (với tư cách là chủ sở hữu tương lai của tài sản đó). Như vậy, tài
sản đó không thể được chuyển giao cho bất kỳ bên nào, cho dù là bên thế
chấp hay bên nhận thế chấp; sau khi nhà ở đã được xây dựng xong thì bên thế
chấp sẽ là người nhận bàn giao nhà ở đó chứ không phải là bên nhận thế chấp.
Sự không chuyển giao tài sản không hề ảnh hưởng đến quyền lợi của
bên nhận thế chấp. Bên thế chấp là người trực tiếp nắm giữ tài sản thế chấp
nhưng vẫn không thể định đoạt tài sản thế chấp do giấy tờ pháp lý liên quan
đến tài sản - thứ không thể thiếu khi tham gia giao dịch dân sự - do bên nhận
thế chấp giữ.
Đáp ứng linh hoạt lợi ích của các bên chủ thể:
Đối với bên nhận thế chấp: bên nhận thế chấp không phải giữ gìn và
bảo quản tài sản thế chấp nên tiết kiệm được nhiều chi phí liên quan đến việc
thuê kho bãi, thuê người trông coi hoặc có các biện pháp bảo đảm thích hợp
để tránh trường hợp làm hư hỏng, mất mát tài sản thế chấp.
Đối với bên thế chấp: bên thế chấp vẫn có thể được khai thác công
dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản (trừ trường hợp hoa lợi, lợi tức đó cũng

24. 24
thuộc tài sản thế chấp theo thỏa thuận); được đầu tư để làm tăng giá trị của tài
sản thế chấp. Điều này thực sự có ý nghĩa đối với trường hợp thế chấp nhà ở,
đặc biệt là nhà ở HTTTL. Bởi lẽ, mặc dù nhà ở đó đã được thế chấp nhưng
chủ đầu tư hay chủ thể xây dựng vẫn có quyền tiếp tục quá trình xây dựng,
hoàn thiện ngôi nhà đó; hoặc khi ngôi nhà đã được bàn giao cho bên thế chấp
thì họ vẫn có quyền ở - điều này giúp giải quyết nhu cầu về nhà ở của cá nhân
nói riêng và giải quyết được nhu cầu về nhà ở của toàn xã hội nói chung.
(2) Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai là một biện pháp bảo
đảm tín dụng
Giá trị bảo đảm thường phải lớn hơn nghĩa vụ được bảo đảm:
Bảo đảm tín dụng có ý nghĩa thúc giục người đi vay trả nợ. Nếu giá trị
tài sản nhỏ hơn nghĩa vụ được bảo đảm thì người đi vay dễ có động cơ không
trả nợ. Mặt khác, giá trị bảo đảm phải lớn hơn nghĩa vụ tín dụng còn nhằm
đảm bảo khả năng thu hồi nợ của TCTD khi giá trị thị trường của tài sản đảm
bảo suy giảm, khả năng thanh toán của tài sản không cao.
Tài sản đảm bảo phải có sẵn thị trường tiêu thụ:
Mức độ thanh khoản của tài sản có quan hệ đến lợi ích của người cho
vay. Các TCTD thường ưu tiên lựa chọn những tài sản có tính thanh khoản
cao để tham gia giao dịch bảo đảm. Đối với những tài sản có tính thanh khoản
không cao, TCTD sẽ phải tính đến các chi phí phải gánh chịu trong quá trình
thanh lý tài sản nên sẽ ít chấp nhận những tài sản này.
Có đầy đủ cơ sở pháp lý để bên cho vay có quyền ưu tiên về xử lý tài sản:
Thể hiện ở chỗ tài sản phải thuộc sở hữu hợp pháp của bên bảo đảm;
đối với nhà ở HTTTL thì đặc trưng này thể hiện ở chỗ nhà ở đó chắc chắn
trong tương lai sẽ thuộc sở hữu hợp pháp của bên bảo đảm và có đầy đủ cơ sở

25. 25
pháp lý để khẳng định điều này. Tài sản đó phải được pháp luật cho phép giao
dịch và có đầy đủ cơ sở pháp lý để TCTD - chủ thể cho vay được quyền ưu
tiên xử lý tài sản nhằm thu hồi nợ khi người đi vay không thanh toán được
khoản vay.
b. Các đặc trưng của thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai so với
thế chấp tài sản thông thường
(i) Tiềm ẩn những rủi ro:
Với tư cách là một biện pháp thế chấp tài sản, thế chấp nhà ở HTTTL
luôn chứa đựng những rủi ro tiềm ẩn. Trong điều kiện khoa học kỹ thuật phát
triển và sự gia tăng của nhiều loại tội phạm thì việc làm giả giấy tờ, tài liệu
(như giấy tờ chứng minh quyền tài sản) để thực hiện thủ tục thế chấp ngân
hàng nhằm chiếm đoạt tài sản là vốn vay cũng không thể tránh khỏi. Việc xác
định tính xác thực của các loại giấy tờ chứng minh quyền tài sản thế chấp vì
thế cũng gặp nhiều khó khăn, nếu không thẩm tra kỹ lưỡng sẽ gây ra thất
thoát lớn cho bên nhận thế chấp. Bên cạnh rủi ro tiềm ẩn từ việc làm giả giấy
tờ về quyền tài sản thì bên nhận thế chấp cũng gặp phải những rủi ro khác
như: bên thế chấp lạm dụng quyền khai thác tài sản dẫn đến tài sản bị hư
hỏng, giảm sút giá trị… hoặc tìm cách bán tài sản đó cho người khác mà bên
nhận thế chấp không hề biết, dẫn đến những tranh chấp không đáng có sau
này. Như vậy, quyền của bên nhận thế chấp rõ ràng là khó được bảo đảm.
Ngoài ra, với đối tượng là một tài sản đặc thù, “tài sản chưa có thật”,
thế chấp nhà ở HTTTL luôn tiềm ẩn những rủi ro ở mức cao hơn thế chấp tài
sản thông thường. Nguyên tắc chung trong thế chấp tài sản là tài sản thế chấp
phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp, không có tranh chấp về quyền sở
hữu và đã có giấy chứng nhận quyền sở hữu; trong khi đó thế chấp nhà ở
HTTTL thì quyền sở hữu của bên thế chấp chưa được công nhận tại thời điểm

26. 26
giao kết giao dịch bảo đảm đó, thậm chí nhà ở còn chưa được hình thành trên
thực tế. Điều này có thể dẫn tới những rủi ro tất yếu như: nhà ở có thể không
được hình thành trên thực tế, hoặc nhà ở được hình thành nhưng không được
công nhận quyền sở hữu cho bên thế chấp. Nguyên nhân có thể xuất phát từ
việc bên thế chấp không thực hiện nghĩa vụ tài chính với chủ đầu tư, vi phạm
các cam kết khác trong hợp đồng mua bán nhà ở dẫn đến không được công
nhận quyền sở hữu; hoặc những nguyên nhân khác không phải lỗi của bên thế
chấp như: chủ đầu tư phá sản dẫn đến dự án không hoàn thành, dự án bị rút
giấy phép, không thể triển khai hoặc bị thu hẹp diện tích, dự án đã được triển
khai nhưng có thể là công trình sai phép, công trình không đảm bảo chất
lượng dẫn đến việc chủ đầu tư không có nhà giao cho người mua nhà....
Từ những rủi ro tiềm ẩn nêu trên, yêu cầu đặt ra là phải có quy định cụ
thể, chặt chẽ hơn về điều kiện thế chấp, trình tự, thủ tục thế chấp, đăng ký thế
chấp nhằm hạn chế rủi ro cho tất cả các bên tham gia giao dịch.
(ii) Chủ thể của hợp đồng thế chấp nhà ở HTTTL có sự khác biệt so với
chủ thể của hợp đồng thế chấp nói chung ở chỗ: Bên nhận thế chấp trong hợp
đồng thế chấp nhà ở HTTTL chỉ có thể là TCTD (“Tổ chức, cá nhân mua nhà
ở hình thành trong tương lai của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản được
quyền thế chấp nhà ở tại tổ chức tín dụng để vay vốn” - Nghị định số
71/2010/NĐ-CP), trong khi bên nhận thế chấp trong hợp đồng thế chấp tài sản
thông thường không có quy định bắt buộc phải là TCTD.
Sở dĩ có việc hạn chế chủ thể bên nhận thế chấp như vậy là vì thế chấp
nhà ở HTTTL bản thân nó vốn đã tiềm ẩn nhiều rủi ro, không phải chủ thể
nào cũng có khả năng phòng ngừa rủi ro xảy ra, thậm chí là sẵn sàng đón
nhận và gánh chịu những rủi ro như vậy. Riêng với TCTD, với tư cách là một
tổ chức có hoạt động kinh doanh đặc thù là kinh doanh trên lĩnh vực tiền tệ và

27. 27
tín dụng, TCTD luôn có khả năng phòng ngừa và hạn chế rủi ro cao hơn các
chủ thể khác; và rủi ro tín dụng chính là những thách thức mà TCTD luôn
luôn sẵn sàng đón nhận một khi đã chấp nhận kinh doanh trên lĩnh vực đặc
thù này.
Việc pháp luật quy định chỉ các TCTD mới được nhận thế chấp nhà ở
HTTTL chính là biện pháp hạn chế rủi ro của bản thân chế định thế chấp nhà
ở HTTTL; nhưng cũng vì thế mà việc phòng tránh rủi ro cho chủ thể này là
vấn đề hết sức quan trọng, cần được pháp luật quan tâm đặc biệt vì mục tiêu
giữ vững an toàn của hệ thống ngân hàng cũng như góp phần ổn định chính
sách tiền tệ quốc gia.
(iii) Vì đối tượng của hợp đồng thế chấp này là nhà ở HTTTL - một đối
tượng đặc biệt nên trong giao kết giao dịch bảo đảm, các bên sẽ phải thiết lập
thêm các quyền, nghĩa vụ đặc biệt, trong đó chú trọng đến các quyền, nghĩa
vụ liên quan đến quá trình hình thành tài sản thế chấp là nhà ở HTTTL đó.
Đối với việc thế chấp các tài sản thông thường, các bên chỉ quan tâm
đến việc khai thác, sử dụng, bảo quản tài sản thế chấp, việc kiểm tra, giám sát
tài sản thế chấp của bên nhận thế chấp chỉ mang tính chất đảm bảo cho bên
thế chấp thực hiện tốt hơn quyền sử dụng, khai thác tài sản thế chấp của mình,
phát hiện và ngăn ngừa kịp thời những hành vi có khả năng làm mất giá trị
hoặc giảm sút giá trị của tài sản thế chấp. Nhưng đối với các giao dịch thế
chấp nhà ở HTTTL thì quyền, nghĩa vụ của các bên phát sinh trong quá trình
hình thành nhà ở là rất cần thiết: bên thế chấp có nghĩa vụ tiếp tục thực hiện
các điều kiện cần thiết để hoàn thành việc xây dựng nhà ở cũng như thực hiện
thủ tục đăng ký quyền sở hữu; bên nhận thế chấp có quyền kiểm tra, giám sát
quá trình hình thành nhà ở đó nhưng cũng không được cản trở hoặc gây khó
khăn cho việc hình thành tài sản.

28. 28
Sở dĩ các quyền, nghĩa vụ của các bên trong quá trình hình thành nhà ở
thế chấp cần được quan tâm đặc biệt là vì việc nhà ở được hình thành trên
thực tế và được đăng ký quyền sở hữu có ý nghĩa quyết định đối với thế chấp
nhà ở HTTTL, chỉ đến khi nhà ở được đăng ký quyền sở hữu và trở thành tài
sản thuộc quyền sở hữu hợp pháp của bên thế chấp thì bên nhận thế chấp mới
có thể hoàn toàn yên tâm vào khả năng bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự
của biện pháp thế chấp mà các bên đang giao kết.
Ngoài ra, khi giao kết hợp đồng thế chấp nhà ở HTTTL, bên nhận thế
chấp còn có thêm một quyền đặc biệt nữa là: trong trường hợp phải xử lý tài
sản thì bên nhận thế chấp vẫn có quyền xử lý tài sản đó ngay cả khi nhà ở
chưa được đăng ký quyền sở hữu. Mặc dù khi cho vay, TCTD không hề mong
muốn khách hàng vi phạm nghĩa vụ trả nợ dẫn đến phải xử lý tài sản thế chấp
nhưng thực tế thì không phải lúc nào cũng như mong muốn. Và vấn đề đặt ra
là trong quá trình thế chấp nhà ở HTTTL, yêu cầu phải xử lý tài sản thế chấp
phát sinh tại thời điểm mà nhà ở thế chấp chưa hình thành hoặc chưa được
đăng ký quyền sở hữu thì việc xử lý nhà ở đó để thanh toán khoản nợ cho
TCTD sẽ ra sao? Chính vì vậy, việc pháp luật trao cho ngân hàng quyền nêu
trên là rất quan trọng và có ý nghĩa lớn trong việc góp phần hạn chế rủi ro tín
dụng.
(iv) Khi nhận thế chấp nhà ở HTTTL của tổ chức, cá nhân mua của
doanh nghiệp có chức năng kinh doanh bất động sản theo quy định tại Điều
61 Nghị định số 71/2010/NĐ-CP thì bên nhận thế chấp luôn mong muốn giao
kết hợp đồng/văn bản thỏa thuận ba bên, giữa: bên nhận thế chấp - bên thế
chấp - chủ đầu tư (đơn vị kinh doanh bất động sản).
Thỏa thuận ba bên xuất phát từ thực tế: khi nhà ở đang trong quá trình
hình thành và chưa được đăng ký quyền sở hữu thì không thể khẳng định bên

29. 29
thế chấp là chủ sở hữu hợp pháp và duy nhất của toàn bộ tài sản thế chấp; ở
đây, bên thế chấp chịu sự ràng buộc bởi các quyền, nghĩa vụ theo hợp đồng
mua bán nhà ở đã ký với chủ đầu tư và rõ ràng trong một phạm vi nào đó, cả
chủ đầu tư và bên thế chấp (bên mua nhà) đều có quyền, lợi ích đối với nhà ở
HTTTL đang thế chấp (ví dụ như khi bên mua nhà chưa nộp hết tiền mua nhà
cho chủ đầu tư thì chủ đầu tư vẫn còn quyền lợi với nhà ở đó). Thỏa thuận ba
bên còn bảo đảm quyền của bên nhận thế chấp (trong việc kiểm tra, giám sát
quá trình hình thành nhà ở đang thế chấp), hạn chế những rủi ro như bên thế
chấp cố tình không thực hiện đúng theo hợp đồng mua bán nhà ở đã ký với
chủ đầu tư hoặc chuyển giao quyền, nghĩa vụ trong hợp đồng đó cho người
khác.
1.2.2. Sự hình thành và phát triển của chế định thế chấp nhà ở hình
thành trong tương lai ở Việt Nam
Thế chấp nhà ở HTTTL là một bộ phận của chế định thế chấp tài sản
HTTTL, do đó quá trình hình thành chế định thế chấp nhà ở HTTTL đi liền
với sự hình thành chế định thế chấp tài sản HTTTL nói chung. Tại Việt Nam,
trước đây, tài sản HTTTL không được pháp luật thừa nhận là tài sản và càng
không được coi là đối tượng của các giao dịch bảo đảm. Điều 172 BLDS
1995 định nghĩa về tài sản như sau: “Tài sản bao gồm vật có thực, tiền, giấy
tờ trị giá được bằng tiền và các quyền tài sản”; vì tài sản là “vật có thực” nên
đương nhiên tài sản HTTTL (vật không có thực) sẽ không được coi là tài sản
và sẽ không được tham gia vào các giao dịch dân sự nói chung và giao dịch
bảo đảm nói riêng.
Việc dùng tài sản HTTTL để đảm bảo cho nghĩa vụ dân sự được áp
dụng từ khi có Nghị định số 165/1999/NĐ-CP và Nghị định số 178/1999/NĐ-
CP. Việc đưa tài sản HTTTL vào giao dịch bảo đảm là một xu thế tất yếu khi

30. 30
các tài sản được đưa vào giao dịch bảo đảm ngày càng đa dạng, phong phú.
Trong giai đoạn bắt đầu hình thành, chế định thế chấp tài sản HTTTL
cũng bộc lộ một số hạn chế nhất định:
- Tại Nghị định số 165/1999/NĐ-CP, tuy đã cho phép bên có nghĩa vụ
bảo đảm được dùng tài sản HTTTL (bao gồm động sản, bất động sản HTTTL)
để đảm bảo cho nghĩa vụ đó nhưng lại có hai vấn đề chưa rõ ràng: Một là, tại
Điều 5 Nghị định số 165/1999/NĐ-CP quy định một trong những điều kiện
đối với tài sản bảo đảm là: “thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm”. Rõ ràng
điều kiện này được đưa ra mà không áp dụng quy tắc loại trừ đã mâu thuẫn
với quy định về việc coi tài sản HTTTL là một trong những tài sản bảo đảm
của chính Nghị định này. Tài sản HTTTL là tài sản “sẽ thuộc quyền sở hữu
của bên bảo đảm” thì tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, tài sản đó
đương nhiên là chưa thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm. Hai là, mặc dù
Nghị định đã dành riêng một Chương 3 để quy định về “Xử lý tài sản bảo
đảm” nhưng trong toàn chương lại không thấy bất kỳ quy định nào về xử lý
tài sản bảo đảm là tài sản HTTTL.
- Tại Nghị định số 178/1999/NĐ-CP thì việc thế chấp tài sản HTTTL
được tiếp cận dưới một góc độ khác, đó là tài sản hình thành từ vốn vay, với
nội dung: mục đích vay vốn chỉ để phục vụ cho việc hình thành tài sản. Nghị
định số 178/1999/NĐ-CP cũng đưa ra những quy định khắt khe về điều kiện
đối với khách hàng vay và điều kiện về tài sản hình thành từ vốn vay, do đó
góp phần hạn chế rủi ro cho hoạt động tín dụng của ngân hàng. Trong một
thời gian dài thực hiện, mặc dù còn nhiều hạn chế nhưng chế định thế chấp tài
sản HTTTL được thừa nhận tại Nghị định số 165/1999/NĐ-CP và Nghị định
số 178/1999/NĐ-CP đã chứng minh được vai trò, ý nghĩa cũng như sự cần
thiết phải đưa tài sản HTTTL tham gia vào các giao dịch bảo đảm.

31. 31
Cho đến nay thì chế định thế chấp tài sản HTTTL đã chính thức được
ghi nhận trong BLDS 2005. Khoản 2 Điều 320 BLDS 2005 nêu rõ: “Vật dùng
để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặc được hình thành
trong tương lai”. Bên cạnh những quy định về thế chấp tài sản HTTTL trong
BLDS thì tùy từng giai đoạn, cơ quan có thẩm quyền cũng ban hành văn bản
quy định về vấn đề này như:
- Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao
dịch bảo đảm. Bên cạnh việc đưa ra quy định: “Tài sản bảo đảm có thể là tài
sản hiện có, tài sản hình thành trong tương lai và được phép giao dịch”, nghị
định còn nêu định nghĩa về tài sản HTTTL. Ngoài ra, Nghị định số
163/2006/NĐ-CP còn đưa ra một số quy định về quyền của bên nhận thế chấp
trong trường hợp nhận bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản HTTTL như:
giám sát, kiểm tra tài sản HTTTL, xử lý tài sản HTTTL khi đến hạn xử lý
trong trường hợp tài sản chưa được đăng ký quyền sở hữu....
- Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22/02/2012 của Chính phủ về sửa
đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006
của Chính phủ về giao dịch bảo đảm: Nghị định này đã sửa đổi quy định thế
nào là tài sản HTTTL và quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản
HTTTL đã được nêu tại Nghị định số 163/2006/NĐ-CP.
- Các thông tư hướng dẫn đăng ký thế chấp, trong đó có hướng dẫn về hồ
sơ, trình tự, thủ tục đăng ký thế chấp tài sản HTTTL, gồm:
+ Thông tư liên tịch số 05/2005/TTLT-BTP-BTNMT ngày
16/6/2005 của Bộ Tư pháp và Bộ Tài nguyên và Môi trường hướng dẫn việc
đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất;
+ Thông tư liên tịch số 03/2006/TTLT-BTP-BTNMT ngày
13/6/2006 của Bộ Tư pháp và Bộ Tài nguyên và Môi trường sửa đổi, bổ sung

32. 32
một số quy định của Thông tư liên tịch số 05/2005/TTLT-BTP-BTNMT ngày
16/6/2005 của Bộ Tư pháp và Bộ Tài nguyên và Môi trường hướng dẫn việc
đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất;
+ Thông tư liên tịch số 06/2010/TTLT-BTP-BTNMT ngày
01/3/2010 của Bộ Tư pháp và Bộ Tài nguyên và Môi trường sửa đổi, bổ sung
một số quy định của Thông tư liên tịch số 05/2005/TTLT-BTP-BTNMT ngày
16/6/2005 của Bộ Tư pháp và Bộ Tài nguyên và Môi trường hướng dẫn việc
đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất và
Thông tư liên tịch số 03/2006/TTLT-BTP-BTNMT ngày 13/6/2006 của Bộ
Tư pháp và Bộ Tài nguyên và Môi trường sửa đổi, bổ sung một số quy định
của Thông tư số 05/2005/TTLT-BTP-BTNMT ngày 16/6/2005 của Bộ Tư
pháp và Bộ Tài nguyên và Môi trường hướng dẫn việc đăng ký thế chấp, bảo
lãnh bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất;
+ Thông tư liên tịch số 20/2011/TTLT-BTP-BTNMT ngày
18/11/2011 của Bộ Tư pháp và Bộ Tài nguyên và Môi trường hướng dẫn việc
đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất;
- Các công văn hướng dẫn có liên quan đến chế định thế chấp tài sản
HTTTL:
+ Công văn số 2057/BTP-HCTP ngày 09/5/2007 của Vụ Hành
chính Tư pháp - Bộ Tư pháp gửi Phòng công chứng các tỉnh, thành phố trực
thuộc trung ương về việc công chứng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành
trong tương lai: Nội dung công văn hướng dẫn các phòng công chứng thực
hiện việc công chứng hợp đồng thế chấp tài sản HTTTL;
+ Công văn số 7236/BTP-ĐKGDBĐ ngày 06/9/2012 của Bộ Tư
pháp gửi Ủy ban nhân dân thành phố Hà Nội: Công văn có nội dung thông
báo kết quả kiểm tra công tác đăng ký giao dịch bảo đảm bằng quyền sử dụng

33. 33
đất, tài sản gắn liền với đất, trong đó có nội dung trả lời vướng mắc về việc
công chứng hợp đồng thế chấp nhà ở HTTTL;
+ Công văn số 8061/BTP-ĐKGDBĐ ngày 08/10/2012 về việc
công chứng hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai của Bộ Tư
pháp: Công văn này thay thế nội dung trả lời vướng mắc về việc công chứng
hợp đồng thế chấp nhà ở HTTTL tại Công văn số 7236/BTP-ĐKGDBĐ ngày
06/9/2012;
+ Công văn số 232/ĐKGDBĐ-NV ngày 04/10/2007 của Cục đăng
ký quốc gia giao dịch bảo đảm thuộc Bộ Tư pháp gửi Trung tâm thông tin Tài
nguyên - Môi trường và Đăng ký nhà đất thuộc Sở Tài nguyên và Môi trường
thành phố Hồ Chí Minh về việc giải quyết yêu cầu đăng ký thế chấp đối với
nhà chung cư chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở: Theo công
văn thì khi ngân hàng nhận thế chấp căn hộ chung cư chưa có giấy chứng
nhận quyền sở hữu thì các bên nên ký kết hợp đồng thế chấp quyền tài sản
phát sinh từ hợp đồng mua nhà ở giữa bên thế chấp và chủ đầu tư.
Mới đây nhất, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 71/2010/NĐ-CP và
quy định: “Tổ chức, cá nhân mua nhà ở hình thành trong tương lai của doanh
nghiệp kinh doanh bất động sản được quyền thế chấp nhà ở tại tổ chức tín
dụng để vay vốn”. Như vậy, lần đầu tiên có một văn bản pháp luật đề cập
riêng đến việc thế chấp nhà ở HTTTL. Trước đó thì việc thế chấp nhà ở
HTTTL được thực hiện theo quy định chung của pháp luật về chế định thế
chấp tài sản HTTTL nhưng nay đã bắt đầu có sự manh nha hình thành chế
định riêng về thế chấp nhà ở HTTTL.
Tuy nhiên, chế định này mới chỉ là bắt đầu vì hiện nay vẫn chưa có bất
kỳ quy định thêm nào về việc thế chấp nhà ở HTTTL. Chính phủ đã giao cho
Ngân hàng Nhà nước ban hành thủ tục thế chấp nhà ở HTTTL và Ngân hàng

34. 34
Nhà nước cũng đang gửi dự thảo Thông tư hướng dẫn thủ tục thế chấp nhà ở
HTTTL tới Bộ Xây dựng, Bộ Tư pháp và Bộ Tài nguyên và Môi trường để
các bộ tham gia ý kiến hoàn chỉnh dự thảo thông tư này [27]. Hi vọng, trong
thời gian sắp tới, khi Thông tư hướng dẫn thủ tục thế chấp nhà ở HTTTL
chính thức được ban hành sẽ giải quyết được những vấn đề hiện tại còn đang
vướng mắc và góp phần hoàn thiện hơn chế định thế chấp nhà ở HTTTL.
1.2.3. Vai trò của thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai
Cũng giống như hợp đồng thế chấp tài sản nói chung, hợp đồng thế
chấp nhà ở HTTTL có các vai trò chính và quan trọng sau đây:
a. Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai là biện pháp nhằm góp
phần hạn chế các rủi ro cho hoạt động tín dụng của các tổ chức tín dụng
Mặc dù cán bộ tín dụng có thể đánh giá khách hàng thông qua các tiêu
chí mà mỗi TCTD đã đặt ra nhưng vẫn không thể đánh giá được đầy đủ, nhất
là khi khách hàng đó lần đầu tiên thiết lập quan hệ tín dụng, do đó rủi ro trong
hoạt động cho vay của các TCTD là điều không thể tránh khỏi. Biện pháp thế
chấp vừa giúp TCTD hạn chế được rủi ro tín dụng vừa là động lực thúc đẩy
khách hàng trả nợ và sử dụng vốn vay hiệu quả.
Khi khách hàng được cấp tín dụng nhưng khách hàng đó đã phải đem
nhà ở của mình ra thế chấp để đảm bảo cho khoản vay đó, tức là quyền của
chủ sở hữu đối với nhà ở đó đang bị hạn chế (khách hàng không thể tự ý tiến
hành các thủ tục mua bán, tặng cho, góp vốn bằng nhà ở đó kể cả khi nhà ở đã
hình thành hay chưa hình thành, thậm chí việc xây dựng nhà ở của khách
hàng còn phải chịu những ràng buộc đã thỏa thuận với TCTD…) thì khách
hàng sẽ cẩn trọng hơn khi thực hiện quyết định đầu tư của mình và sẽ cố gắng
để thực hiện đúng và đầy đủ nghĩa vụ với TCTD. Qua đó, TCTD tránh được
rủi ro trong hoạt động cho vay của mình do việc thua lỗ, phá sản… của khách

35. 35
hàng mang lại.
b. Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai là cơ sở pháp lý để các tổ
chức tín dụng thu hồi khoản nợ của khách hàng đối với mình
Sau khi đã cấp tín dụng cho khách hàng thì vấn đề cần quan tâm tiếp
theo là phải thu hồi nợ đúng hạn và đầy đủ. Khi hoạt động sản xuất kinh
doanh của khách hàng ổn định, năng lực tài chính tốt, khách hàng có thiện chí
trả nợ thì việc thu hồi nợ không gặp nhiều khó khăn. TCTD nào cũng mong
muốn thu hồi nợ theo cách đơn giản như vậy. Nhưng khi hoạt động kinh
doanh của khách hàng không tốt, nhất là trong thời kỳ kinh tế khó khăn hiện
này thì đó không còn là vấn đề đơn lẻ, dễ xảy ra những trường hợp mất khả
năng thanh toán nợ vay cho ngân hàng thì lúc này, việc thực thi các biện pháp
bảo đảm mà các bên đã thỏa thuận sẽ được tính đến. Những thỏa thuận theo
hợp đồng thế chấp đã ký sẽ là cơ sở để TCTD thực hiện các thủ tục theo quy
định của pháp luật để thu hồi khoản nợ của khách hàng đối với mình.
c. Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai với tư cách là biện pháp
bảo đảm tiền vay có vai trò quan trọng trong việc bảo vệ quyền lợi và hạn chế
tranh chấp xảy ra giữa các bên tham gia hoạt động tín dụng
Trong quan hệ tín dụng, các bên tham gia sẽ được quyền thỏa thuận với
nhau về các quyền, nghĩa vụ của mình đối với tài sản đảm bảo, như quyền
khai thác, sử dụng tài sản, quyền giữ giấy tờ về tài sản, hoặc thỏa thuận về
việc: trong trường hợp khách hàng không trả được nợ vay thì TCTD có toàn
quyền xử lý tài sản thế chấp; nếu khách hàng hoàn tất toàn bộ nghĩa vụ với
TCTD thì TCTD sẽ giải tỏa tài sản thế chấp …. Đó chính là những thỏa thuận
tự nguyện, trên tinh thần cùng hướng tới lợi ích các bên được các bên tham
gia hoạt động tín dụng thỏa thuận và được ghi nhận trong hợp đồng thế chấp
tài sản. Các bên có nghĩa vụ tuân thủ và thực hiện các thỏa thuận đó, không

36. 36
bên nào được xâm phạm quyền, lợi ích hợp pháp của bên kia và ngược lại,
không bên nào được ngăn cản bên kia thực hiện đúng các thỏa thuận theo hợp
đồng; việc tuân thủ đúng các thỏa thuận, cam kết trong hợp đồng sẽ giúp các
bên tránh được những tranh chấp xảy ra.
Ngoài những vai trò chung với tư cách là một trong những biện pháp
bảo đảm tín dụng như nêu trên thì thế chấp nhà ở HTTTL còn có ý nghĩa rất
lớn với các bên tham gia giao dịch, đồng thời có ý nghĩa quan trọng trong việc
góp phần giải quyết những nhu cầu về nhà ở của xã hội, góp phần phát triển
nền kinh tế, thể hiện như sau:
d. Ý nghĩa đối với ngân hàng
Ngân hàng là một TCTD hoạt động chủ yếu là huy động vốn và cung
cấp các dịch vụ tài chính ngân hàng cho các khách hàng, trong đó cho vay là
nghiệp vụ quan trọng nhất của ngân hàng mang lại lợi nhuận cao. Hiện nay,
thị trường cho vay mua nhà khá mới mẻ nhưng được đánh giá là có tiềm năng
khi mà nhiều khu đô thị, nhiều trung tâm mới đang được triển khai xây dựng.
Việc ngân hàng đưa ra các gói cho vay mua nhà, các gói vay đó lại nhận
chính nhà ở hình thành từ vốn vay để đảm bảo sẽ vừa giúp ngân hàng có
nguồn thu khổng lồ vừa giúp ngân hàng đa dạng hóa sản phẩm, thu hút khách
hàng, và giúp mở rộng hơn mối quan hệ giữa ngân hàng với khách hàng. Từ
đó nâng cao vị thế và khả năng cạnh tranh của ngân hàng trong hoạt động tín dụng.
e. Ý nghĩa với khách hàng
Nước ta là một nước đang phát triển, với nhiều tầng lớp dân cư và bắt
đầu phân hóa giàu nghèo dù chưa thực sự rõ ràng. Thu nhập bình quân đầu
người ở nước ta vào loại thấp bậc nhất trên thế giới trong khi giá nhà đất lại
vào hàng cao nhất khu vực. Để có một ngôi nhà sinh sống trở nên khó thực
hiện đối với đa số người dân. Việc cho phép thế chấp nhà ở HTTTL sẽ tạo cơ

37. 37
hội cho người dân tiếp cận với nguồn vốn ngân hàng để mua nhà, do đó thế
chấp nhà ở HTTTL đã được người dân thật sự mong đợi và đón nhận.
f. Ý nghĩa kinh tế - xã hội
Chế định thế chấp nhà ở HTTTL ra đời đã tạo nên sự đa dạng các loại
tài sản được tham gia trong quan hệ thế chấp. Khi vay vốn để mua nhà, người
dân sẽ không còn phải lo lắng về việc cần có tài sản để thế chấp nữa mà có
thể dùng chính ngôi nhà đang mua để đảm bảo khoản vay tại TCTD. Do đó,
thế chấp nhà ở HTTTL sẽ tạo điều kiện cho tất cả các tầng lớp trong xã hội
được tiếp cận với nguồn vốn của TCTD để đáp ứng nhu cầu có nhà ở của mình.
Việc người dân có cơ hội được mua nhà bằng nguồn vốn tín dụng sẽ
kích thích nhu cầu về nhà ở trong xã hội, góp phần thúc đẩy sự phát triển của
thị trường kinh doanh bất động sản. Các doanh nghiệp có thể quay vòng vốn
nhanh, tăng tính thanh khoản của tài sản, tránh tình trạng đóng băng như hiện nay.
Bên cạnh những ý nghĩa trên, thế chấp nhà ở HTTTL còn tạo điều kiện
để cung gặp cầu, giúp các cá nhân, tổ chức tiếp cận nguồn vốn ngân hàng, qua
đó kích thích vay tín dụng để phát triển sản xuất và phục vụ tiêu dùng. Với ý
nghĩa đó, thế chấp nhà ở HTTTL góp phần thúc đẩy phát triển kinh tế của các
cá nhân, tổ chức nói riêng và của toàn xã hội nói chung.
Như vậy, thế chấp nhà ở HTTTL có ý nghĩa kinh tế - xã hội không thể
phủ nhận, vừa giải quyết nhu cầu về nhà ở của mỗi người dân, cũng như giải
quyết nhu cầu về nhà ở của toàn xã hội, vừa góp phần tạo đòn bẩy quan trọng,
kích thích sự phát triển của nền kinh tế.
1.3. Kinh nghiệm thế giới về thế chấp nhà ở hình thành trong
tƣơng lai
Do sự phát triển của nền kinh thế thị trường, các giao dịch kinh tế,

38. 38
thương mại, dân sự ngày càng phát triển mạnh mẽ; để đảm bảo việc thực hiện
các hợp đồng kinh tế, thương mại, dân sự, chế định đảm bảo ngày càng được
hoàn thiện, các hình thức đảm bảo và các loại tài sản được đưa vào giao dịch
bảo đảm ngày càng đa dạng, phong phú. Như trên đã nêu, ở Việt Nam, việc
đưa tài sản HTTTL vào giao dịch bảo đảm đã được ghi nhận nhưng vẫn còn
nhiều vấn đề đáng bàn. Để xây dựng được một hệ thống pháp luật thống nhất,
đầy đủ và để tạo ra một cơ chế thực thi các quy định pháp luật liên quan đến
vấn đề này một cách có hiệu quả, các nhà làm luật Việt Nam cần có sự nghiên
cứu, tìm hiểu các quy định, các cách làm của pháp luật các nước trên thế giới,
từ đó có thể học hỏi kinh nghiệm, rút ra bài học không chỉ về vấn đề thế chấp
tài sản HTTTL mà còn cả những vấn đề về giao dịch bảo đảm nói chung.
Dưới đây, tác giả luận văn xin đưa ra một số vấn đề liên quan như sau:
a. Về việc đưa nhà ở hình thành trong tương lai vào tham gia giao dịch
Rất ít nước trên thế giới cho phép đưa nhà ở HTTTL vào tham gia các
giao dịch vì nó tiểm ẩn nhiều tranh chấp. Ở nước Anh, pháp luật cho phép chủ
đầu tư được bán căn hộ trước khi căn hộ có giấy tờ sở hữu nhưng các bên sẽ
phải tự chịu trách nhiệm và lường trước các rủi ro khi tham gia giao dịch này.
Ở Pháp, việc bán tài sản là nhà ở sẽ xây dựng được ghi nhận trong Luật xây
dựng ban hành ngày 7/7/1967, nhưng việc dùng nhà ở chưa xây dựng để thế
chấp đảm bảo cho nghĩa vụ dân sự thì sẽ bị hạn chế hơn. Theo quy định tại
Điều 2130 Bộ luật dân sự Pháp (ghi nhận tại Nghị định số 55-22 ngày
04/01/1995) thì: “Tài sản sẽ có không thể mang thế chấp”. Như vậy, pháp luật
Pháp không cho phép dùng tài sản HTTTL để thế chấp, việc thế chấp vi phạm
quy định này sẽ vô hiệu tuyệt đối [41, tr72]. Tuy nhiên, vẫn có hai trường hợp
ngoại lệ với quy định này, cụ thể như sau:
- Đoạn 2 của Điều 2130 Bộ luật dân sự Pháp nêu: “Tuy nhiên, nếu

39. 39
những tài sản hiện có và chưa bị ràng buộc bởi bất kỳ biện pháp bảo đảm nào
không đủ để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ thì người có nghĩa vụ có thể
thỏa thuận rằng từng tài sản mình có sau này sẽ dùng để bảo đảm nghĩa vụ”.
- Điều 2133 Bộ luật dân sự Pháp (ghi nhận tại Nghị định số 55-22 ngày
04/01/1995) cũng nêu ra một trường hợp ngoại lệ: “Trong trường hợp một
người có quyền xây dựng công trình trên đất của người khác, người đó có thể
tiến hành thế chấp đối với công trình dù công việc xây dựng mới bắt đầu hoặc
chỉ là dự án. Trong trường hợp phá bỏ công trình, thế chấp xác lập trên công
trình đó sẽ đương nhiên được chuyển sang những công trình mới xây dựng
trên cùng địa điểm với công trình bị phá bỏ”.
Như vậy, việc dùng tài sản sẽ có trong tương lai để thế chấp đảm bảo
nghĩa vụ được pháp luật Pháp quy định rất chặt chẽ và hạn chế tối đa. Nếu
không thuộc hai trường hợp nêu trên thì các bên không thể thỏa thuận sử dụng
tài sản HTTTL để thế chấp. Có thể thấy, pháp luật Pháp không mở rộng tất cả
các loại sẽ có trong tương lai như quy định của pháp luật Việt Nam.
b. Một số quy định liên quan đến thế chấp tài sản theo quy định của
pháp luật một số nước
(1) Về quyền của bên nhận thế chấp
Pháp luật một số nước ghi nhận quyền của bên nhận thế chấp đối với
tài sản thế chấp là một vật quyền hạn chế. Theo quy định của pháp luật
Canada thì: “Thế chấp là một quyền đối vật trên một tài sản, động sản hoặc
bất động sản dành vào việc thực hiện một nghĩa vụ dân sự, nó trao cho người
có quyền đòi nợ quyền được theo tài sản dù nó đến tay người nào, được nhận
vật để chiếm hữu hoặc thi hành một khoản nợ, được bán hoặc giao cho người
khác bán và được ưu tiên trong việc nhận kết quả của việc bán, tùy theo thứ tự
quy định trong bộ luật này” (Điều 2660 Bộ luật dân sự Québec, Canada). Như

40. 40
vậy, Bộ luật dân sự Canada coi thế chấp là một vật quyền, cùng quan điểm
với Bộ luật dân sự của Nhật Bản và Đức [41, tr65]. Pháp luật Việt Nam cũng
nên xem xét để có thể ghi nhận quyền này cho bên nhận thế chấp, nhằm đảm
bảo cho bên nhận thế chấp khi nghĩa vụ bị vi phạm.
Theo Điều 2660 Bộ luật dân sự Canada thì một quyền nữa của bên
nhận thế chấp mà pháp luật Việt Nam cũng cần tham khảo đó là “quyền truy
đòi” tài sản, hay có cách gọi khác là “quyền đeo đuổi” đối với tài sản thế
chấp. Theo đó, bên nhận thế chấp có quyền đối với tài sản thế chấp, cho dù tài
sản đã được chuyển cho người khác. Quy định này còn được ghi nhận tại
pháp luật Thái Lan: “Người nhận thế chấp có quyền được trả tiền đối với tài
sản thế chấp ưu tiên trước những chủ nợ thường, bất luận là quyền sở hữu đối
với tài sản đó đã được chuyển nhượng cho một người thứ ba hay chưa” (Đoạn
2 Điều 702 Bộ luật dân sự và thương mại Thái Lan); pháp luật Pháp: “Khi bất
động sản được chuyển dịch sang cho người khác, việc thế chấp đã xác lập trên
bất động sản đó vẫn tồn tại” (Đoạn 3 Điều 2114 Bộ luật dân sự Pháp) [30].
(2) Về vấn đề đăng ký thế chấp
Các nhà làm luật cũng cần có sự tìm hiểu và học tập kinh nghiệm ở
pháp luật các nước để hoàn thiện hơn cho các quy định pháp luật tại Việt
Nam. Ví dụ như: Ở Anh chỉ có một cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm chứ
không có tới năm cơ quan như ở Việt Nam, dẫn đến sự không thống nhất và
khó kiểm soát. Ở pháp luật Pháp thì công chứng viên vừa là người công
chứng hợp đồng thế chấp vừa là người thực hiện việc đăng ký thế chấp tại cơ
quan đăng ký có thẩm quyền. Việc làm này sẽ đảm bảo sự chính xác và độ tin
cậy trong đăng ký thế chấp, tránh được những rủi ro tiềm ẩn trong trường hợp
ngay sau khi công chứng hợp đồng thế chấp, tài sản lại là đối tượng của các
giao dịch tiếp theo [41, tr68].

41. 41
(3) Về vấn đề xử lý tài sản thế chấp
Ở nhiều nước trên thế giới như Pháp, Nhật Bản, Đức, Ba Lan... đều
không có hệ thống pháp luật điều chỉnh việc xử lý tài sản bảo đảm tại các
TCTD, mảng quan hệ này chịu sự điều chỉnh chung của luật dân sự. Điều này
sẽ đảm bảo được tính thống nhất của hệ thống pháp luật nhưng lại không phù
hợp với thực tiễn ở Việt Nam khi mà Bộ luật dân sự Việt Nam chỉ trao quyền
cho bên nhận thế chấp được yêu cầu tổ chức đấu giá tài sản bảo đảm nếu
không có thỏa thuận về phương thức xử lý tài sản. Như vậy, các nhà làm luật
Việt Nam cần đưa ra những giải pháp đồng bộ để việc xử lý tài sản thế chấp
vừa không nằm ngoài những nguyên tắc cơ bản của luật dân sự (tôn trọng sự
thỏa thuận, bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên...) vừa đáp ứng
được những yêu cầu riêng của hoạt động này.
Một vấn đề mà luôn luôn được quan tâm khi xử lý tài sản bảo đảm đó
là vấn đề thu giữ tài sản thế chấp để xử lý. Liên quan đến vấn đề này, chúng ta
có thể tham khảo cách thức hiệu quả của pháp luật Cộng hòa Liên bang Đức:
Khi giao kết hợp đồng tín dụng, các bên có thể thỏa thuận về việc bên nhận
thế chấp có quyền trực tiếp thu giữ, cưỡng chế tài sản thế chấp ngay cả khi có
sự chống đối của bên thế chấp vào thời điểm xử lý tài sản thế chấp. Nội dung
thỏa thuận này cần được công chứng và căn cứ vào đó, công chứng viên ra
quyết định công nhận và trao quyết định đó cho bên nhận thế chấp giữ, quyết
định này của công chứng viên có hiệu lực thi hành như bản án của Tòa án.
Giải pháp này giúp cho bên nhận thế chấp có quyền chủ động khi xử lý tài sản
thế chấp, đồng thời tiết kiệm được thời gian và chi phí cho quá trình xử lý tài
sản thế chấp [41, tr76].
Trên đây là một số quy định và kinh nghiệm của pháp luật một số nước
trên thế giới về việc thế chấp tài sản nói chung và thế chấp liên quan đến tài

42. 42
sản HTTTL nói riêng. Trong quá trình xây dựng, hoàn thiện các quy định
pháp luật về thế chấp tài sản cũng như các quy định pháp luật về thế chấp nhà
ở HTTTL, các nhà làm luật Việt Nam nên nghiên cứu, tham khảo và học tập
để đạt được kết quả tốt nhất, nhưng vẫn phải gắn liền với điều kiện riêng của
Việt Nam và đảm bảo hiệu quả thực thi trên thực tế.

43. 43
Chƣơng 2
THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP NHÀ Ở HÌNH THÀNH
TRONG TƢƠNG LAI VÀ THỰC TIỄN THI HÀNH
2.1. Thực trạng pháp luật về thế chấp nhà ở hình thành trong
tƣơng lai
2.1.1. Quy định của pháp luật về tài sản thế chấp là nhà ở hình thành
trong tương lai
Dưới góc độ tài chính tín dụng, tài sản được coi là đối tượng của các
biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, trong đó có biện pháp thế chấp
khi đáp ứng điều kiện: “Vật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự phải thuộc
quyền sở hữu của bên bảo đảm và được phép giao dịch” (Khoản 1 Điều 320
BLDS 2005). Quy định này được khẳng định tại Điều 106 Luật đất đai (người
sử dụng đất được thực hiện quyền thế chấp khi có giấy chứng nhận quyền sử
dụng đất) và Điều 91 Luật nhà ở (nhà ở được tham gia giao dịch về nhà khi
đáp ứng được điều kiện là phải có giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở).
Theo các quy định này thì nguyên tắc chung để một nhà ở có thể tham gia vào
giao dịch bảo đảm là nhà ở đó phải hiện hữu và đã hình thành trên thực tế,
phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp và phải có giấy chứng nhận quyền
sở hữu nhà ở do cơ quan có thẩm quyền cấp cho bên thế chấp.
Tuy nhiên, ngoài quy định mang tính nguyên tắc chung như nêu trên thì
BLDS 2005 còn quy định mang tính ngoại lệ, đó là quy định tại Khoản 2 Điều
320 BLDS 2005: “Vật dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện
có hoặc được hình thành trong tương lai. Vật hình thành trong tương lai là
động sản, bất động sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ
được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết”. Quy định ngoại lệ này
còn được cụ thể hóa tại Khoản 2 Điều 4 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP và

44. 44
được sửa đổi, bổ sung tại Nghị định số 11/2012/NĐ-CP như sau:
Tài sản hình thành trong tương lai gồm:
a) Tài sản được hình thành từ vốn vay;
b) Tài sản đang trong giai đoạn hình thành hoặc đang được tạo lập
hợp pháp tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm;
c) Tài sản đã hình thành và thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở
hữu, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó
mới được đăng ký theo quy định của pháp luật.
Căn cứ vào quy định chung về tài sản HTTTL nêu trên thì có thể kể đến
một số loại nhà ở thuộc đối tượng nhà ở HTTTL như sau:
- Căn hộ chung cư, nhà liền kề, nhà biệt thự xây thô đang trong quá
trình thi công thuộc các dự án xây dựng nhà ở để bán;
- Căn hộ chung cư đã xây dựng xong, đã có biên bản thanh lý hợp đồng
và biên bản bàn giao nhà nhưng người mua chưa được cơ quan có thẩm quyền
cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu.
Dưới góc độ về hợp đồng: Khi giao kết hợp đồng thế chấp nhà ở
HTTTL thì các bên cần xác định nhà ở đó có được coi là nhà ở HTTTL hay
không? Việc xem xét này có thể dựa trên các điều kiện dưới đây:
- Điều kiện thứ nhất: Nhà ở chưa hình thành, hoặc đã hình thành tại
thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm nhưng chưa thuộc quyền sở hữu của bên
thế chấp; không bao gồm nhà ở đã hiện hữu mà bên thế chấp có được do mua
bán, nhận tặng cho, nhận thừa kế … nhưng chưa hoàn thành việc chuyển giao
quyền sở hữu.
- Điều kiện thứ hai: Nhà ở HTTTL chắc chắn sẽ thuộc quyền sở hữu
của bên thế chấp, mặc dù hiện tại chưa có giấy chứng nhận quyền sở hữu
nhưng trong tương lai nhà ở đó sẽ được cơ quan có thẩm quyền cấp giấy

45. 45
chứng nhận quyền sở hữu mang tên bên thế chấp.
Từ những quy định nêu trên thì dường như việc xác định nhà ở HTTTL
là tương đối dễ dàng, chỉ cần căn cứ vào các điều kiện như nêu trên là có thể
xác định được loại nhà ở nào có thể tham gia giao dịch bảo đảm với tư cách là
nhà ở HTTTL, nhưng khi áp dụng trên thực tiễn lại gặp nhiều vướng mắc do
các quy định về thế chấp nhà ở HTTTL tại Việt Nam còn chưa nhiều và có sự
chồng chéo.
2.1.2. Quy định của pháp luật về hợp đồng thế chấp nhà ở hình
thành trong tương lai
2.1.2.1. Nội dung của hợp đồng
Nội dung hợp đồng thế chấp là sự thể hiện ý chí và thỏa thuận của bên
thế chấp và bên nhận thế chấp; nội dung hợp đồng có thể được hiểu là tổng
thể các điều khoản do các bên chủ thể cam kết một cách tự nguyện, không vi
phạm quy định của pháp luật và không trái đạo đức xã hội; các điều khoản
này làm phát sinh các quyền và nghĩa vụ cơ bản của mỗi bên tham gia hợp
đồng thế chấp. Trên thực tế thì hợp đồng thế chấp nhà ở HTTTL luôn được
ngân hàng soạn thảo sẵn trên cơ sở quy định của pháp luật có liên quan.
Trường hợp hợp đồng thế chấp đó được công chứng tại tổ chức công chứng
thì hợp đồng đó cũng có thể được tổ chức công chứng soạn thảo theo mẫu
hoặc được tư vấn soạn thảo. Nội dung chủ yếu của một hợp đồng thế chấp nhà
ở HTTTL bao gồm các điều khoản sau:
- Chủ thể hợp đồng thế chấp;
- Nghĩa vụ được bảo đảm;
- Tài sản thế chấp;
- Quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia hợp đồng thế chấp;

46. 46
- Xử lý tài sản;
- Giải quyết tranh chấp;
- Điều khoản khác....
a. Điều khoản về chủ thể hợp đồng
Điều khoản về chủ thể luôn luôn được đề cập đến đầu tiên trong hợp
đồng thế chấp nói chung và hợp đồng thế chấp nhà ở HTTTL nói riêng. Nếu
không coi trọng việc xem xét tư cách chủ thể tham gia hợp đồng thì dễ dẫn
đến hợp đồng vô hiệu cho dù các điều khoản khác của hợp đồng có chặt chẽ
đến đâu. Ngoài việc xác định tư cách chủ thể thì trong hợp đồng thế chấp cần
ghi rõ thông tin về các bên như: tên, địa chỉ, thông tin nhân thân, thông tin về
pháp nhân ...
Bên nhận thế chấp:
Bên nhận thế chấp tức là bên cho vay trong hợp đồng tín dụng. Khoản
2 Điều 61 Nghị định số 71/2010/NĐ-CP đã quy định: “Tổ chức, cá nhân mua
nhà ở hình thành trong tương lai của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản
được quyền thế chấp nhà ở tại tổ chức tín dụng để vay vốn”. Theo quy định
này thì bên nhận thế chấp đương nhiên là các TCTD, thường gặp nhất là ngân
hàng. Khi lập và ký hợp đồng thế chấp thì ngân hàng sẽ thực hiện thông qua
người đại diện theo pháp luật hoặc người được người đại diện theo pháp luật
ủy quyền.
Bên thế chấp:
Bên thế chấp gồm hai loại: bên vay vốn và người bảo lãnh. Trong quan
hệ thế chấp tài sản, bên vay vốn thực hiện việc thế chấp nhằm thực hiện quan
hệ tín dụng với TCTD. Khi bên vay vốn là người thế chấp, họ đồng thời là
người có nghĩa vụ đối với nghĩa vụ được bảo đảm. Bên cạnh đó, pháp luật

47. 47
cũng cho phép bên thế chấp là người bảo lãnh bằng tài sản tham gia quan hệ
thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ hoàn trả tiền vay của tổ chức, cá nhân
vay vốn.
Bên thế chấp có thể là tổ chức hoặc cá nhân có nhà ở HTTTL với tư
cách là bên mua căn hộ chung cư, nhà liền kề, nhà biệt thự đang xây dựng
trên đất nền dự án của đơn vị kinh doanh bất động sản đưa ra thế chấp tại
TCTD. Bên thế chấp là cá nhân, tổ chức thì phải có năng lực chủ thể, năng
lực hành vi dân sự phù hợp với quy định của pháp luật.
b. Điều khoản về nghĩa vụ được đảm bảo
Trong phần này, các bên có thể dẫn chiếu đến hợp đồng tín dụng làm
phát sinh nghĩa vụ đảm bảo mà các bên đã ký và thỏa thuận xác định phạm vi
nghĩa vụ được bảo đảm theo hợp đồng. Nghĩa vụ này có thể bao gồm: khoản
nợ gốc, nợ lãi, lãi phạt quá hạn, phí, khoản phạt, khoản bồi thường thiệt hại
(nếu có) theo hợp đồng tín dụng. Đây là điều khoản hết sức quan trọng của
hợp đồng thế chấp, bởi lẽ tất cả các điều khoản khác đều hướng tới nghĩa vụ
được bảo đảm: tài sản thế chấp phải nhằm mục đích để đảm bảo thực hiện
nghĩa vụ dân sự; việc xử lý tài sản thế chấp cũng chỉ được tiến hành trên cơ sở
bên có nghĩa vụ có thực hiện và thực hiện đúng nghĩa vụ hay không...
c. Điều khoản về tài sản thế chấp là nhà ở hình thành trong tương lai
Điều khoản này sẽ phải mô tả cụ thể các thông tin về nhà ở HTTTL
cũng như các giấy tờ liên quan đến nhà ở đó nhằm xác định chính xác đối
tượng của hợp đồng thế chấp nhà ở HTTTL mà các bên đang thỏa thuận lập
và ký kết. Một nội dung khác cũng không thể thiếu là việc xác định giá trị của
nhà ở thế chấp. Việc định giá này có thể do hai bên tự tiến hành và tự thỏa
thuận hoặc có thể thông qua một bên thứ ba có nghiệp vụ định giá. Giá trị tài
sản có ý nghĩa lớn trong việc ngân hàng định ra mức cấp tín dụng tối đa cũng