Download luận văn thạc sĩ ngành luật với đề tài: Pháp luật về giao dịch bảo đảm và thực tiễn áp dụng trong hoạt động cho vay của Ngân hàng thương mại cổ phần Á Châu

1. ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT
TRẦN THU HƢƠNG
PH¸P LUËT VÒ GIAO DÞCH B¶O §¶M
Vµ THùC TIÔN ¸P DôNG TRONG HO¹T §éng cho vay
cña ng©n hµng th-¬ng m¹i cæ phÇn ¸ ch©u
LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC
HÀ NỘI - 2015

2. ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT
TRẦN THU HƢƠNG
PH¸P LUËT VÒ GIAO DÞCH B¶O §¶M
Vµ THùC TIÔN ¸P DôNG TRONG HO¹T §éng cho vay
cña ng©n hµng th-¬ng m¹i cæ phÇn ¸ ch©u
Chuyên ngành: Luật kinh tế
Mã số: 60 38 01 07
LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC
Cán bộ hƣớng dẫn khoa học: TS. NGUYỄN THỊ LAN HƢƠNG
HÀ NỘI - 2015

3. LỜI CAM ĐOAN
Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu khoa
học của riêng tôi. Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong luận
văn đảm bảo độ tin cậy, chính xác và trung thực. Những kết
luận khoa học của luận văn chưa từng được ai công bố trong
bất kỳ công trình nào khác.
TÁC GIẢ LUẬN VĂN
Trần Thu Hƣơng

4. MỤC LỤC
Trang
Trang phụ bìa
Lời cam đoan
Mục lục
Danh mục các từ viết tắt
MỞ ĐẦU ....................................................................................................................1
Chƣơng 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ GIAO DỊCH BẢO ĐẢM VÀ
PHÁP LUẬT VỀ GIAO DỊCH BẢO ĐẢM TRONG HOẠT
ĐỘNG CHO VAY CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI ..............6
1.1. Những vấn đề lý luận về giao dịch bảo đảm..............................................6
1.1.1. Khái niệm về giao dịch bảo đảm....................................................................6
1.1.2. Đặc điểm của giao dịch bảo đảm ...................................................................8
1.1.3. Hiệu lực của giao dịch bảo đảm...................................................................10
1.2. Pháp luật về giao dịch bảo đảm trong hoạt động cho vay của các
ngân hàng thƣơng mại...............................................................................12
1.2.1. Chủ thể trong quan hệ bảo đảm ...................................................................12
1.2.2. Đối tƣợng của giao dịch bảo đảm ................................................................13
1.2.3. Quan hệ giữa giao dịch bảo đảm và hợp đồng có nghĩa vụ đƣợc bảo
đảm (hợp đồng tín dụng)..............................................................................17
1.2.4. Các biện pháp bảo đảm trong hoạt động cho vay của các ngân hàng
thƣơng mại ...................................................................................................18
KẾT LUẬN CHƢƠNG 1..........................................................................................36
Chƣơng 2: THỰC TIỄN ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀ GIAO DỊCH BẢO
ĐẢM TRONG HOẠT ĐỘNG CHO VAY TẠI NGÂN HÀNG
THƢƠNG MẠI CỔ PHẦN Á CHÂU (ACB) ..........................................37
2.1. Vài nét sơ lƣợc về Ngân hàng thƣơng mại cổ phần Á Châu..................37
2.2. Áp dụng pháp luật về giao dịch bảo đảm trong hoạt động cho vay
tại Ngân hàng thƣơng mại cổ phần Á Châu............................................38
2.2.1. Áp dụng quy định về chủ thể trong quan hệ bảo đảm .................................38
2.2.2. Áp dụng thỏa thuận về tài sản bảo đảm .......................................................43

5. 2.2.3. Áp dụng các biện pháp bảo đảm..................................................................59
2.2.4. Áp dụng quy định về công chứng/chứng thực hợp đồng bảo đảm và
đăng ký giao dịch bảo đảm ..........................................................................61
2.2.5. Kiểm soát sử dụng tài sản bảo đảm..............................................................67
2.2.6. Áp dụng pháp luật về xử lý tài sản bảo đảm trong hoạt động cho vay........71
KẾT LUẬN CHƢƠNG 2..........................................................................................75
Chƣơng 3: ĐỊNH HƢỚNG VÀ MỘT SỐ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN
PHÁP LUẬT VỀ GIAO DỊCH BẢO ĐẢM TRONG HOẠT ĐỘNG
CHO VAY CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI VIỆT NAM.......76
3.1. Định hƣớng hoàn thiện pháp luật về bảo đảm trong hoạt động cho
vay của các ngân hàng thƣơng mại Việt Nam.........................................76
3.1.1. Khắc phục những bất cập trong các quy định về giao dịch bảo đảm...........76
3.1.2. Bảo đảm yêu cầu của nền kinh tế, lợi ích chung của xã hội ........................77
3.1.3. Bảo đảm phù hợp với thông lệ quốc tế ........................................................78
3.2. Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về giao dịch bảo đảm
trong hoạt động cho vay của các ngân hàng thƣơng mại Việt Nam .....78
3.2.1. Hoàn thiện pháp luật về tài sản bảo đảm trong hoạt động cho vay của
các ngân hàng thƣơng mại Việt Nam...........................................................78
3.2.2. Hoàn thiện các quy định pháp luật về xác lập và thực hiện các giao
dịch bảo đảm tiền vay ..................................................................................85
3.2.3. Hoàn thiện các quy định về đăng ký giao dịch bảo đảm .............................87
3.2.4. Hoàn thiện các quy định về xử lý tài sản bảo đảm ......................................88
KẾT LUẬN CHƢƠNG 3..........................................................................................95
KẾT LUẬN..............................................................................................................96
TÀI LIỆU THAM KHẢO ......................................................................................97

6. DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT
ACB: Ngân hàng thƣơng mại cổ phần Á Châu
BLDS: Bộ Luật dân sự
CP: Chính phủ
UBND: Ủy ban nhân dân

7. 1
MỞ ĐẦU
1. Lý do chọn đề tài
Trong điều kiện của nền kinh tế thị trƣờng, hệ thống ngân hàng thƣơng mại
nƣớc ta đã có sự thay đổi đáng kể, hoạt động của các ngân hàng đa dạng và phong
phú hơn, thu hút đƣợc đông đảo tầng lớp dân cƣ cũng nhƣ các loại hình doanh
nghiệp tham gia vào quá trình chu chuyển vốn của nền kinh tế. Trong hoạt động
ngân hàng, cho vay là hoạt động sinh lời lớn nhất song lại hàm chứa rủi ro cao. Rủi
ro tín dụng là không thể loại trừ trong kinh doanh ngân hàng. Biện pháp phổ biến
mà các ngân hàng áp dụng để hạn chế rủi ro là xây dựng các quy định về bảo đảm
tiền vay trên cơ sở quy định pháp luật về giao dịch bảo đảm để áp dụng thống nhất
trong toàn hệ thống. Tuy nhiên, các ngân hàng đã gặp không ít khó khăn liên quan
đến tài sản bảo đảm, các biện pháp bảo đảm, thứ tự ƣu tiên thanh toán và xử lý tài
sản bảo đảm dẫn đến việc đƣa khoản cấp tín dụng lâm vào tình trạng nợ xấu, nợ khó
đòi khi những giao dịch bảo đảm không phát huy giá trị theo đúng nghĩa.
Xuất phát từ nhu cầu thực tế cần một hành lang pháp lý an toàn cho hoạt động
cho vay của các ngân hàng thƣơng mại Việt Nam. Pháp luật nƣớc ta đã quy định khá
cụ thể về giao dịch bảo đảm trong hoạt động ngân hàng từ Bộ Luật Dân sự năm 2005
(viết tắt là BLDS 2005), Luật Đất Đai, Luật Nhà ở, Luật Doanh Nghiệp... đến sự ra đời
của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 của Chính phủ về giao
dịch bảo đảm (viết tắt là Nghị định số 163/2006/NĐ-CP). Các dự thảo Luật Đăng ký
giao dịch bảo đảm, Luật Đăng ký Bất động sản đang trong quá trình hoàn thiện.
Tuy nhiên, các quy định pháp luật liên quan đến giao dịch bảo đảm còn
nhiều bất cập, một số quy định trùng lặp, mâu thuẫn, chƣa phù hợp với yêu cầu của
thực tiễn, gây khó khăn cho các chủ thể khi xác lập, thực hiện giao dịch bảo đảm và
cũng gây lúng túng cho các cơ quan chức năng khi áp dụng pháp luật để giải quyết
tranh chấp xảy ra. Thực tiễn áp dụng pháp luật về giao dịch bảo đảm tại các ngân
hàng thƣơng mại Việt Nam thời gian qua cũng bộc lộ nhiều bất cập nhƣ: các quy
định về tài sản bảo đảm còn chung chung, chỉ mang tính chất liệt kê không thể hiện
đƣợc hết bản chất của các loại tài sản bảo đảm, trong khi ngày càng xuất hiện nhiều

8. 2
dạng tài sản mới, việc áp dụng các biện pháp bảo đảm: biện pháp thế chấp, biện
pháp cầm cố tài sản, biện pháp bảo lãnh còn nhiều rủi ro; khả năng bị Tòa án tuyên
vô hiệu các giao dịch bảo đảm, hợp đồng bảo đảm còn phổ biến; đăng ký giao dịch
bảo đảm để xác định thứ tự ƣu tiên thanh toán cho ngƣời yêu cầu đăng ký còn nhiều
gặp nhiều bất cập, số lƣợng các vụ tranh chấp hợp đồng và nợ xấu ngày càng nhiều,
thủ tục đăng ký, cung cấp thông tin về giao dịch bảo đảm thiếu thống nhất, chƣa
thực sự đơn giản, nhanh chóng và tiện lợi cho cá nhân, tổ chức và gây tốn kém, làm
tăng chi phí giao dịch...
Từ thực trạng nêu trên, nghiên cứu một cách có hệ thống, khoa học các quy
định của pháp luật về giao dịch bảo đảm trong hoạt động cho vay tại các ngân hàng
thƣơng mại Việt Nam để hiểu đúng và thực hiện đúng, cũng nhƣ phát hiện những điểm
bất cập trong thực tiễn nhằm hoàn thiện chúng là một công việc thực sự cần thiết.
Trong quá trình làm việc tại Ngân hàng thƣơng mại cổ phần Á Châu, đƣợc
trực tiếp áp dụng các quy định pháp luật về giao dịch bảo đảm vào hoạt động cho
vay của ngân hàng, tôi thấy việc nghiên cứu đề tài "Pháp luật về giao dịch bảo
đảm và thực tiễn áp dụng trong hoạt động cho vay của Ngân hàng thương mại cổ
phần Á Châu" là cần thiết. Hi vọng đề tài sẽ góp phần hoàn thiện hơn nữa các quy
định của pháp luật về giao dịch bảo đảm trong hoạt động cho vay của ngân hàng, để
khẳng định vị trí xứng đáng của giao dịch bảo đảm trong điều kiện nền kinh tế thị
trƣờng hiện nay.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Ở Việt Nam, những năm qua đã có nhiều công trình khoa học nghiên cứu về
giao dịch bảo đảm trong hoạt động cho vay của các ngân hàng thƣơng mại dƣới các
góc độ khác nhau nhƣ: Pháp luật về giao dịch bảo đảm trong hoạt động cho vay của
các tổ chức tín dụng ở Việt Nam, Dƣơng Thị Bình, Luận văn thạc sĩ Luật học, Đại
học Quốc gia, Hà Nội 2006; Giải pháp nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật về bảo
đảm tiền vay trong hoạt động cho vay của các ngân hàng thƣơng mại trên địa bàn
Hà Nội, Phạm Hùng Thắng, Luận văn thạc sĩ Luật học, Đại học Quốc gia, Hà Nội
2007; Đăng ký giao dịch bảo đảm và thứ tự ƣu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảo

9. 3
đảm trong pháp luật Việt Nam, Phùng Bá Đáng, Luận văn thạc sĩ Luật học, Đại học
Luật Hà Nội, Hà Nội 2011; Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo quy định
của pháp luật dân sự Việt Nam hiện hành, Vũ Thị Hồng Yến, Luận án tiến sĩ Luật
học, Đại học Luật Hà Nội, Hà Nội 2013; Hoàn thiện khuôn khổ pháp luật về giao
dịch bảo đảm và đăng ký giao dịch bảo đảm, Hồ Quang Huy, Bộ Tƣ pháp 2008;
Một số vấn đề về giao dịch bảo đảm theo pháp luật hiện hành, Nguyễn Văn Mạnh,
Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 99, tháng 6/2007; Hợp đồng tín dụng và biện pháp
bảo đảm tiền vay, Phạm Văn Tuyết - Lê Kim Giang, Nhà xuất bản Tƣ pháp, Hà Nội
2012; Hoàn thiện chế định bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, Phạm Văn Tuyết -
Lê Kim Giang, Nhà xuất bản Dân trí, Hà Nội 2015 v.v…
Nhìn chung, các nghiên cứu trên chủ yếu tập trung vào phân tích các quy
định về bảo đảm tiền vay, xử lý tài sản bảo đảm tiền vay, giao dịch bảo đảm, hoặc
nghiên cứu pháp luật về các biện pháp bảo đảm, cụ thể là về các giao dịch bảo đảm
nhằm nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật trong thực tế. Những nghiên cứu này chủ
yếu thực hiện ở mức độ khái quát, cơ bản mang tính nguyên tắc mà chƣa đi sâu vào
phân tích việc thực thi các quy định pháp luật về giao dịch bảo đảm trong khuôn
khổ thực hiện quy định về bảo đảm an toàn trong hoạt động cho vay của ngân hàng
thƣơng mại.
Đề tài "Pháp luật về giao dịch bảo đảm và thực tiễn áp dụng trong hoạt
động cho vay của Ngân hàng thương mại cổ phần Á Châu", tuy không phải là đề
tài mới nhƣng xuất phát từ tính phức tạp và đa dạng vốn có trong thực tiễn giao dịch
bảo đảm tiền vay ở Việt Nam hiện nay, việc nghiên cứu gắn với thực tiễn tại ACB
là rất cần thiết, từ đó đƣa ra các giải pháp góp phần nâng cao hiệu quả thực thi pháp
luật và tháo gỡ khó khăn, vƣớng mắc cho ACB trong hoạt động cho vay có bảo
đảm. Từ đó góp phần nâng cao hiệu quả trong hoạt động cho vay của từng ngân
hàng cũng nhƣ của toàn hệ thống ngân hàng.
3. Mục đích và phạm vi nghiên cứu của luận văn
Mục đích nghiên cứu chính của luận văn là làm rõ thực trạng pháp luật về
giao dịch bảo đảm và đánh giá thực tiễn áp dụng pháp luật về giao dịch bảo đảm

10. 4
tại Ngân hàng thƣơng mại cổ phần Á Châu, trên cơ sở tiền đề lý luận về giao
dịch bảo đảm.
Phạm vi nghiên cứu của luận văn là:
- Các vấn đề lý luận về giao dịch bảo đảm;
- Thực trạng pháp luật về giao dịch bảo đảm ở Việt Nam hiện nay và thực tiễn áp
dụng tại Ngân hàng thƣơng mại cổ phần Á Châu; từ đó đề xuất các giải pháp nhằm
nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật về giao dịch bảo đảm trong hoạt động cho vay của
các ngân hàng thƣơng mại.
4. Phƣơng pháp nghiên cứu
Trên cơ sở phƣơng pháp luận duy vật biện chứng và duy vật lịch sử, luận văn
kết hợp chúng với một số phƣơng pháp nghiên cứu chuyên sâu nhƣ: Phƣơng pháp
phân tích kết hợp với bình luận đƣợc sử dụng để làm rõ quy định của pháp luật hiện
hành về giao dịch bảo đảm; Phƣơng pháp tổng hợp nhằm khái quát thực trạng áp
dụng pháp luật về giao dịch bảo đảm trong hoạt động cho vay của Ngân hàng
thƣơng mại cổ phần Á Châu để đề xuất các kiến nghị hoàn thiện pháp luật; Phƣơng
pháp so sánh đƣợc áp dụng để tìm ra những nét khác biệt và tƣơng đồng giữa quy
định của pháp luật Việt Nam với các nƣớc khác, giữa nội dung của pháp luật thực
định qua các thời kỳ khác nhau; Phƣơng pháp tổng kết thực tiễn... nhằm vận dụng
nhuần nhuyễn giữa kiến thức lý luận và thực tiễn để làm sáng tỏ những vấn đề
nghiên cứu về giao dịch bảo đảm.
5. Những đóng góp mới của luận văn
Kết quả nghiên cứu của luận văn: "Pháp luật về giao dịch bảo đảm và thực
tiễn áp dụng trong hoạt động cho vay của Ngân hàng thương mại cổ phần Á
Châu" có thể đem lại những điểm mới sau đây:
- Thứ nhất: Luận văn tập trung phân tích và xác định rõ đƣợc bản chất của
giao dịch bảo đảm, khái niệm, các đặc trƣng pháp lý về giao dịch bảo đảm.
- Thứ hai: Luận văn phân tích thực trạng pháp luật về giao dịch bảo đảm
trong hoạt động cho vay của các ngân hàng thƣơng mại Việt Nam nói chung và của
Ngân hàng thƣơng mại cổ phần Á Châu nói riêng.

11. 5
- Thứ ba: Luận văn chỉ ra những bất cập trong các quy định của pháp luật về
giao dịch bảo đảm, nguyên nhân dẫn tới tình trạng yếu kém trong quá trình giao kết,
thực hiện hợp đồng bảo đảm.
- Thứ tư: Luận văn nghiên cứu thực tiễn áp dụng pháp luật về giao dịch bảo
đảm trong hoạt động cho vay thông qua nghiên cứu một số tình huống thực tiễn liên
quan đến giao dịch bảo đảm tại Ngân hàng thƣơng mại cổ phần Á Châu.
- Thứ năm: Luận văn đƣa ra những đề xuất nhằm hoàn thiện các quy định
của pháp luật hiện hành về giao dịch bảo đảm trên cơ sở tiếp thu có chọn lọc những
kinh nghiệm điều chỉnh pháp luật của nƣớc ngoài phù hợp với điều kiện, hoàn cảnh
nền kinh tế của đất nƣớc trong điều kiện hội nhập thƣơng mại quốc tế hiện nay.
6. Nội dung nghiên cứu
Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, luận văn gồm
3 chƣơng:
Chương 1: Những vấn đề lý luận về giao dịch bảo đảm và pháp luật về
giao dịch bảo đảm trong hoạt động cho vay của các ngân hàng
thƣơng mại.
Chương 2: Thực tiễn áp dụng pháp luật về giao dịch bảo đảm trong hoạt
động cho vay tại Ngân hàng thƣơng mại cổ phần Á Châu.
Chương 3: Định hƣớng và một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật về giao
dịch bảo đảm trong hoạt động cho vay của các ngân hàng thƣơng
mại Việt Nam.

12. 6
Chương 1
NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ GIAO DỊCH BẢO ĐẢM VÀ PHÁP
LUẬT VỀ GIAO DỊCH BẢO ĐẢM TRONG HOẠT ĐỘNG CHO VAY
CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI
1.1. Những vấn đề lý luận về giao dịch bảo đảm
1.1.1. Khái niệm về giao dịch bảo đảm
Theo pháp luật của các quốc gia trong hệ thống pháp luật Common law, giao
dịch bảo đảm đƣợc hiểu là toàn bộ các giao dịch, không phụ thuộc vào hình thức và
tên gọi, có mục đích tạo lập một quyền lợi đƣợc bảo đảm (secured interest) đối với
tài sản riêng hoặc tài sản cố định, bao gồm hàng hóa, giấy tờ có giá hoặc các tài sản
vô hình khác; là giao dịch đƣợc thiết lập thông qua một thỏa thuận bảo đảm (là thỏa
thuận trong đó quy định về hoặc tạo lập nên một lợi ích bảo đảm giữa chủ nợ và bên
bảo đảm). Pháp luật của các quốc gia này coi lợi ích bảo đảm nhƣ là nguồn gốc của
mọi giao dịch, họ không quan tâm tới quy định các biện pháp bảo đảm mà chỉ quan
tâm tới việc thực hiện lợi ích bảo đảm và các vấn đề liên quan tới lợi ích bảo đảm.
Tất cả các giao dịch có chức năng làm phát sinh lợi ích bảo đảm đều sẽ đƣợc điều
chỉnh bởi pháp luật về bảo đảm. Lợi ích bảo đảm này có thể thấy ở Mỹ trong Bộ
Luật Thƣơng Mại thống nhất của Hoa Kỳ (UCC):
Lợi ích đƣợc bảo đảm là lợi ích gắn với động sản đƣợc xác lập
hoặc đƣợc cung cấp thông qua giao dịch nhằm bảo đảm cho việc thanh
toán hoặc thực hiện nghĩa vụ, không phụ thuộc vào: hình thức giao dịch,
đặc điểm xác nhận của ngƣời có quyền đối với tài sản bảo đảm và bao
gồm lợi ích đƣợc xác lập hoặc cung cấp thông qua việc chuyển nhƣợng
quyền yêu cầu thanh toán hoặc chứng thƣ bảo đảm, cho thuê có thời hạn
trên một năm, việc gửi bán thƣơng mại (không phụ thuộc vào việc
chuyển nhƣợng, cho thuê hoặc gửi bán thƣơng mại có bảo đảm cho việc
thanh toán hoặc thực hiện nghĩa vụ này hay không [22, Điều 9].
Giao dịch bảo đảm trong luật án lệ không bị giới hạn về loại hình của giao

13. 7
dịch mà đƣợc xác định căn cứ vào mục đích thiết lập giao dịch. Do đó, khái niệm
giao dịch bảo đảm ngoài việc bao hàm biện pháp bảo đảm mang tính chất truyền
thống còn bao hàm rộng hơn cả những giao dịch khác có tính chất bảo đảm cho việc
thực hiện nghĩa vụ nhƣ thuê tài chính, gửi bán thƣơng mại, bảo lƣu quyền sở hữu
trong mua trả chậm, trả dần, chuyển nhƣợng quyền đòi nợ v.v…
Khác với các quốc gia trong hệ thống Common law, các nƣớc trong hệ thống
pháp luật Civil law lại theo xu hƣớng hình thức, rất quan tâm tới việc phân biệt giữa
các biện pháp bảo đảm (cầm cố, thế chấp, bảo lãnh…) và quy định về từng loại biện
pháp bảo đảm chứ thƣờng không đƣa ra một khái niệm chung về giao dịch bảo đảm.
Bộ luật Dân sự của Cộng hòa Pháp năm 1804 cũng đã quy định cụ thể các biện
pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nhƣ bảo lãnh, cầm cố động sản và bất động sản,
thế chấp và đặc quyền, trong đó dành hẳn một chƣơng quy định về thế chấp (từ
Điều 2044 đến Điều 2145). Bộ luật Dân sự Liên bang Nga năm 1994 cũng đã quy
định về biện pháp thực hiện nghĩa vụ dân sự nhƣ phạt vi phạm, cầm cố, cầm giữ tài
sản, bảo lãnh, bảo lãnh ngân hàng, đặt cọc.
Ở Việt Nam tại BLDS 2005 định nghĩa: "Giao dịch bảo đảm là giao dịch dân sự
do các bên thỏa thuận hoặc pháp luật quy định về việc thực hiện biện pháp bảo đảm
được quy định tại khoản 1 Điều 318 của Bộ luật này" [47, Điều 323, Khoản 1]. Trong
khi đó, khoản 1 Điều 318 BLDS 2005 quy định các biện pháp bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ bao gồm: Cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cƣợc, ký quỹ, bảo
lãnh, tín chấp. Bên cạnh đó, nhằm đảm bảo tính công khai, minh bạch của các quan
hệ về giao dịch bảo đảm, BLDS 2005 quy định các giao dịch bảo đảm đƣợc đăng ký
theo quy định của pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm (Điều 323) và xác định
ƣu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm theo thứ tự đăng ký giao dịch bảo đảm.
Nhƣ vậy, giao dịch bảo đảm chính là sự thỏa thuận các bên theo đó bên
bảo đảm cam kết với bên nhận bảo đảm về việc dùng tài sản để bảo đảm thực
hiện một nghĩa vụ xác định mà các bên đã thiết lập trong các quan hệ kinh tế,
dân sự cụ thể. Trƣờng hợp bên có nghĩa vụ trong quan hệ kinh tế, dân sự không
thực hiện hoặc thực hiện không đúng thỏa thuận, thì bên nhận bảo đảm có quyền

14. 8
sẽ xử lý tài sản bảo đảm theo phƣơng thức mà các bên đã thỏa thuận để bảo đảm
việc thực hiện nghĩa vụ.
Giao dịch bảo đảm trong hoạt động cho vay của ngân hàng đƣợc hiểu là cam
kết của bên bảo đảm với ngân hàng về việc dùng tài sản của mình để bảo đảm cho
khoản cấp tín dụng trong trƣờng hợp nghĩa vụ trả nợ không thực hiện hoặc thực
hiện không đầy đủ theo các thỏa thuận trong hợp đồng tín dụng. Với cách tiếp cận
này, giao dịch bảo đảm đã ngày càng cho thấy vai trò quan trọng của nó trong việc
mở rộng cơ hội tiếp cận tín dụng cho nền kinh tế nƣớc ta.
1.1.2. Đặc điểm của giao dịch bảo đảm
1.1.2.1. Giao dịch bảo đảm được xác lập dựa trên sự thỏa thuận của các bên
và trên cơ sở quy định của pháp luật
Về bản chất, giao dịch bảo đảm là một giao dịch dân sự, do đó phải dựa trên
nguyên tắc tự do, tự nguyện bình đẳng thỏa thuận của Bộ Luật dân sự, các giao dịch
này phải đƣợc tạo lập trên cơ sở sự thỏa thuận của các bên. Trong trƣờng hợp một
bên nào bị áp đặt, cấm đoán, cƣỡng ép, đe dọa để thực hiện giao dịch thì tất nhiên
giao dịch đó bị coi nhƣ vô hiệu. Hoặc nếu có bất kỳ thỏa thuận nào, cho dù dựa trên
sự đồng tình của các bên nhƣng trái với các quy định của pháp luật thì cũng bị coi là
vô hiệu. Việc thực hiện các giao dịch là nhằm hạn chế những vi phạm dẫn đến thiệt
hại về vật chất và đảm bảo việc thực hiện đúng nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ. Trong
mối quan hệ với hoạt động cho vay, việc ký kết và thực hiện các giao dịch bảo đảm
chính là quyền của các bên tự thỏa thuận nhằm mục đích đảm bảo cho việc thực
hiện hợp đồng tín dụng, đảm bảo sự ổn định và phát triển bình thƣờng của quan hệ
tín dụng và đảm bảo sự an toàn pháp lý cho các chủ thể trong quan hệ tín dụng.
1.1.2.2. Giao dịch bảo đảm tạo ra nghĩa vụ bảo đảm là nâng cao trách
nhiệm của bên chủ thể có nghĩa vụ trong việc thực hiện nghĩa vụ của mình
Thông thƣờng các bên tham gia một quan hệ nghĩa vụ, bên có nghĩa vụ sẽ
tự giác thực hiện nghĩa vụ của mình đáp ứng yêu cầu của bên có quyền. Tuy
nhiên, trong các quan hệ hợp đồng và trong kinh doanh có nhiều rủi ro mà bên
nghĩa vụ không thể thực hiện đƣợc nghĩa vụ nên sẽ gây thiệt hại cho bên có

15. 9
quyền. Vì thế, để phòng ngừa bên có nghĩa vụ trong trƣờng hợp không thực hiện
đƣợc nghĩa vụ do nguyên nhân khách quan hoặc chủ quan, bên có quyền có
quyền yêu cầu bên có nghĩa vụ phải dùng một hay nhiều biện pháp phù hợp để
đảm bảo lợi ích của bên có quyền.
Giao dịch bảo đảm là vấn đề vô cùng quan trọng trong hoạt động cho vay
của các ngân hàng, nó đƣợc đặt ra để bảo vệ quyền lợi của các ngân hàng bởi lẽ
đây chính là các biện pháp hạn chế rủi ro khi ngân hàng cho khách hàng vay vốn.
Trong trƣờng hợp khách hàng rơi vào tình trạng mất khả năng chi trả, ngân hàng
có thể tránh đƣợc mọi hậu quả liên quan đến việc phá sản của khách hàng thông
qua việc thu hồi vốn vay từ việc phát mại tài sản bảo đảm của khách hàng vay.
Đồng thời các giao dịch bảo đảm đƣợc đặt ra cũng có lợi cho chính chủ thể có
nghĩa vụ vì thông thƣờng tài sản bảo đảm thƣờng có giá trị lớn hơn khoản vay,
khách hàng vì không muốn mất tài sản bảo đảm đó nên sẽ có ý thức tốt hơn trong
việc hoàn trả nợ cho ngân hàng.
1.1.2.3. Đối tượng của các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là tài sản
Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng một hoặc một số tài sản cụ thể
bao gồm: Cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cƣợc, ký quỹ. Khi tham gia
vào các giao dịch dân sự, bên có quyền quan tâm đến lợi ích vật chất của mình
hƣớng tới sự bảo đảm an toàn các lợi ích đó, do vậy đối tƣợng của các biện pháp
bảo đảm thƣờng là tài sản. Tính chất bảo đảm thể hiện qua những điểm sau:
Thứ nhất, bên nhận bảo đảm có quyền trực tiếp đối với một hoặc một số tài
sản cụ thể của bên bảo đảm nhƣ quyền ƣu tiên, quyền đeo đuổi v.v...
Với quyền ƣu tiên, bên nhận bảo đảm đƣợc ƣu tiên thực hiện quyền của mình
trên tài sản trƣớc những ngƣời khác. Trong trƣờng hợp nhiều ngƣời cùng có quyền
ƣu tiên một tài sản, thì ngƣời xác lập quyền trƣớc đƣợc ƣu tiên so với những ngƣời
xác lập quyền sau, trừ trƣờng hợp pháp luật có quy định khác về thứ tự ƣu tiên. Do
vậy, hệ thống đăng ký giao dịch bảo đảm đƣợc xây dựng để thông tin cho ngƣời thứ
ba về quyền đối với tài sản bảo đảm, hỗ trợ bên nhận bảo đảm thực hiện quyền ƣu
tiên một cách có hiệu quả và an toàn.

16. 10
Thứ hai, quyền của bên nhận bảo đảm đối với tài sản bảo đảm luôn hƣớng
tới giá trị tiền tệ của tài sản đó. Do vậy, bên nhận bảo đảm luôn có quyền đƣợc yêu
cầu xử lý tài sản theo quy định của pháp luật hoặc theo thỏa thuận để thanh toán
nghĩa vụ đƣợc bảo đảm.
Thứ ba, bên nhận bảo đảm đƣợc thực thi các quyền của mình đối với tài sản
bảo đảm khi đáp ứng đầy đủ các điều kiện sau: hợp đồng bảo đảm đã có hiệu lực
pháp luật, bên nhận bảo đảm đã có quyền sở hữu đối với tài sản bảo đảm, nghĩa vụ
đƣợc bảo đảm đã xác lập và chƣa chấm dứt.
Nhƣ vậy, pháp luật quy định cho bên nhận bảo đảm luôn có quyền áp dụng
những biện pháp cần thiết để bảo đảm quyền của mình khi bị vi phạm. Vì đối tƣợng
của nghĩa vụ là tài sản hoặc một công việc và khi vi phạm nghĩa vụ thực hiện công
việc hoặc không thực hiện công việc sẽ gây thiệt hại bằng tiền, nên đối tƣợng của
nghĩa vụ luôn thể hiện trị giá bằng một số tiền.
1.1.3. Hiệu lực của giao dịch bảo đảm
1.1.3.1. Thời điểm có hiệu lực của giao dịch bảo đảm
Tại các quốc gia theo hệ thống Common law, giao dịch bảo đảm có hiệu lực
là thời điểm các bên tham gia giao dịch thỏa thuận trong hợp đồng hoặc thời điểm
các bên ký kết hợp đồng. Mục 9-201 Điều 9 Bộ Luật Thƣơng Mại thống nhất của
Hoa Kỳ (UCC), Điều 10 Luật bảo đảm bằng động sản của Canada và Mục 35, 36
Luật bảo đảm bằng động sản của New Zealand quy định: ''Ngoại trừ các trường
hợp đặc biệt được quy định rõ trong luật, hợp đồng bảo đảm có hiệu lực theo thời
hạn các bên đã thỏa thuận và ghi trong hợp đồng'' [11].
Ở các quốc gia theo hệ thống Civilaw thì hiệu lực của giao dịch bảo đảm
đƣợc xác định căn cứ vào quy định hiệu lực của hợp đồng. Khoản 2 Điều 410
BLDS 2005, Điều 15 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP có quy định: hợp đồng có
nghĩa vụ đƣợc bảo đảm bị vô hiệu, bị hủy bỏ hoặc đơn phƣơng chấm dứt thực hiện
mà các bên chƣa thực hiện hợp đồng đó thì giao dịch bảo đảm chấm dứt; nếu đã
thực hiện một phần hoặc toàn bộ hợp đồng có nghĩa vụ đƣợc bảo đảm thì giao dịch
bảo đảm không chấm dứt, trừ trƣờng hợp có thỏa thuận khác. Tuy nhiên, điểm cần

17. 11
lƣu ý ở đây là sự chuyển hóa nghĩa vụ đƣợc bảo đảm từ những nghĩa vụ theo thỏa
thuận (ví dụ nhƣ nghĩa vụ trả tiền vay và lãi trong hợp đồng tín dụng) thành nghĩa
vụ hoàn trả (trả lại số tiền đã nhận khi hợp đồng vay vô hiệu nhƣng đã đƣợc thực
hiện một phần) của bên có nghĩa vụ đối với bên có quyền. Theo đó, liệu nghĩa vụ
hoàn trả có phải là nghĩa vụ đƣợc bảo đảm bằng giao dịch bảo đảm hay không là
một vấn đề còn nhiều tranh cãi.
Giao dịch bảo đảm kèm theo một hợp đồng nào đó (chẳng hạn kèm theo một
hợp đồng tín dụng) thì giao dịch bảo đảm có chức năng là bảo đảm thực hiện hợp
đồng nếu hợp đồng đó có hiệu lực. Vì vậy, khi hợp đồng vô hiệu thì giao dịch bảo
đảm cũng chấm dứt vì chức năng của nó chỉ là bảo đảm cho những hợp đồng có
hiệu lực. Đối với các hợp đồng có hiệu lực pháp luật nhƣng bị hủy bỏ hoặc đơn
phƣơng chấm dứt sau khi đã thực hiện một phần thì giao dịch bảo đảm kèm theo sẽ
không bị chấm dứt và chức năng của nó là bảo đảm cho việc bên có nghĩa vụ phải
hoàn trả lại những gì đã nhận.
1.1.3.2. Thời điểm giao dịch bảo đảm có giá trị pháp lý đối với người thứ ba
Tại các quốc gia theo hệ thống Civilaw, hình thức của giao dịch bảo đảm đối
với động sản phổ biến là cầm cố (chuyển giao tài sản). Do đó, không đặt ra vấn đề
đăng ký giao dịch bảo đảm đối với động sản, bởi bản thân của việc chuyển giao đã
xác lập hiệu lực đối kháng với bên thứ ba. Việc đăng ký giao dịch bảo đảm chỉ đặt
ra đối với việc thế chấp bất động sản.
Theo các quy định hiện hành của BLDS 2005, Nghị định số 163/2006/NĐ-
CP thì các giao dịch về bất động sản ở Việt Nam chia thành hai nhóm, các giao dịch
bảo đảm đƣợc xác lập trên bất động sản và các giao dịch khác không phải là giao
dịch bảo đảm. Nếu là các giao dịch bảo đảm (thế chấp, cầm cố… theo quy định của
Điều 326 BLDS 2005, thì đối tƣợng của biện pháp cầm cố là các tài sản nói chung,
tức có thể là động sản và cũng có thể là bất động sản) thì bên cạnh việc công chứng,
chứng thực theo luật chung, giao dịch đó còn cần thiết phải đƣợc đăng ký tại các cơ
quan đăng ký giao dịch bảo đảm có thẩm quyền. Các giao dịch bất động sản còn lại
thì không cần phải đăng ký, hay nói cách khác là các quy định hiện hành không
thiết lập quy chế pháp lý cho việc đăng ký các giao dịch này.

18. 12
Điều 10 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP quy định những trƣờng hợp giao dịch
bảo đảm buộc phải đăng ký gồm các trƣờng hợp thế chấp quyền sử dụng đất; thế
chấp quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng; thế chấp tàu
bay, tàu biển; nghĩa là hiệu lực của giao dịch bảo đảm phát sinh từ thời điểm giao
dịch đƣợc đăng ký. Nếu giao dịch thuộc các trƣờng hợp này mà không đăng ký thì
giao dịch bảo đảm sẽ không phát sinh giá trị pháp lý tất nhiên là kể cả với các bên
tham gia giao dịch. Nhƣ vậy có thể nói Nghị định số 163/2006/NĐ-CP xem việc đăng
ký giao dịch bảo đảm nhƣ một điều kiện về hình thức để giao dịch có giá trị pháp lý,
nhƣ là điều kiện về việc công chứng hay chứng thực hợp đồng nói chung. Trong khi
đó, cũng chính Nghị định này quy định ở khoản 1 Điều 11 rằng: thời điểm giao dịch
bảo đảm có hiệu lực đối với ngƣời thứ ba là thời điểm đăng ký giao dịch. Trong
trƣờng hợp này thì có sự nhập nhằng giữa giá trị pháp lý của việc công chứng, chứng
thực hợp đồng và đăng ký giao dịch bảo đảm. Bản chất pháp lý quan trọng của việc
đăng ký giao dịch bảo đảm nói chung, giao dịch bảo đảm có liên quan đến bất động
sản nói riêng là nhằm bảo vệ trật tự ƣu tiên thanh toán, bảo vệ quyền của bên nhận
bảo đảm, mà vấn đề này đều có liên quan đến hiệu lực của giao dịch đối với ngƣời
thứ ba. Do đó, không cần thiết phải có một quy định riêng về thời điểm có hiệu lực
pháp lý của giao dịch bảo đảm là thời điểm đăng ký, vì thời điểm một giao dịch dân
sự phát sinh hiệu lực đƣợc quy định chung trong BLDS [14].
1.2. Pháp luật về giao dịch bảo đảm trong hoạt động cho vay của các
ngân hàng thƣơng mại
Giao dịch bảo đảm trong hoạt động cho vay thực chất là một loại hình cụ thể
của giao dịch bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Vì thế giao dịch này có đầy đủ
các dấu hiệu và thuộc tính cơ bản của giao dịch bảo đảm nghĩa vụ dân sự. Những
dấu hiệu này phản ánh bản chất của giao dịch bảo đảm nói chung và giao dịch bảo
đảm trong hoạt động vay nói riêng.
1.2.1. Chủ thể trong quan hệ bảo đảm
Giao dịch bảo đảm trong hoạt động cho vay là loại giao dịch đƣợc thiết lập
giữa bên nhận bảo đảm và bên bảo đảm. Bên nhận bảo đảm trong giao dịch này

19. 13
thƣờng là các ngân hàng đƣợc cấp phép hoạt động, có chức năng cho vay theo quy
định của pháp luật, có tƣ cách pháp nhân, có giấy đăng ký kinh doanh hợp pháp, có
ngƣời đại diện đủ năng lực và thẩm quyền để giao kết các hợp đồng. Trong hoạt
động cho vay của các ngân hàng, bên bảo đảm đƣợc xác định một cách cụ thể là
khách hàng vay vốn, bao gồm: cá nhân, pháp nhân, Hộ gia đình đáp ứng các điều
kiện nhƣ phải có năng lực pháp luật dân sự và năng lực hành vi dân sự theo luật
định; có khả năng tài chính để trả nợ theo cam kết trong hợp đồng tín dụng; khách
hàng vay vốn phải có mục đích sử dụng vốn vay hợp lý, hợp pháp; có dự án đầu tƣ
hoặc phƣơng án sản xuất kinh doanh khả thi với phƣơng án trả nợ khả thi. Và điều
quan trọng là khách hàng vay vốn phải có tài sản bảo đảm cho khoản vay và là
ngƣời sở hữu tài sản đó hoặc phải có quyền quản lý, sử dụng tài sản. Thực tế cho
thấy, có những khó khăn trong quá trình xác lập giao dịch bảo đảm, chủ yếu xuất
phát từ quy định pháp luật về bên bảo đảm. Bởi sự tham gia của mỗi loại chủ thể
vào giao dịch bảo đảm tiền vay lại có những thuận lợi, khó khăn khác nhau, tùy
thuộc vào nội dung điều chỉnh của pháp luật đối với từng loại chủ thể.
1.2.2. Đối tượng của giao dịch bảo đảm
Đối tƣợng của giao dịch bảo đảm là những tài sản mà bên bảo đảm dùng làm
vật bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ thay của mình. Nhìn chung, trong các văn bản pháp
luật quy định về tài sản bảo đảm, các nhà làm luật thƣờng đƣa ra những quy định
mang tính liệt kê, cách này có ƣu điểm là giúp các chủ thể dễ dàng xác định loại tài
sản đủ điều kiện tham gia giao dịch bảo đảm, tuy nhiên, phân chia tài sản theo cách
này không linh hoạt và dễ bỏ sót nhất là đối với một số tài sản đặc biệt hoặc tài sản
mới phát sinh, các tài sản đó là:
Tài sản là vật: Đây là loại tài sản tồn tại ở dạng vật thể, con ngƣời có thể nhìn
thấy, sờ nắm và khai thác công dụng của nó để thỏa mãn các nhu cầu của mình.
Tài sản là tiền: Tiền là phƣơng tiện thanh toán đa năng do Nhà nƣớc phát
hành có giá trị lƣu hành đối với ít nhất tại quốc gia đã phát hành. Tiền bao giờ cũng
đƣợc xác định theo mệnh giá và đƣợc thể hiện trên một chất liệu nhất định. Vì vậy,
ở một góc độ nào đó thì tiền cũng là loại tài sản.

20. 14
Tài sản là giấy tờ có giá: Một giấy tờ có giá muốn đƣợc coi là tài sản, cần
phải có các thuộc tính sau đây:
+ Xác nhận quyền tài sản của một chủ thể xác định;
+ Trị giá đƣợc thành tiền;
+ Có thể chuyển giao sở hữu cho chủ thể khác trong các giao dịch dân sự
nhƣ mua bán, cầm cố, thế chấp, chiết khấu.
Tài sản là quyền tài sản: Theo quy định tại Điều 181 BLDS 2005 thì:
"Quyền tài sản là quyền trị giá được bằng tiền và có thể chuyển giao trong giao
dịch dân sự, kể cả quyền sở hữu trí tuệ". Vì vậy, trong các quyền tài sản nói trên thì
chỉ những quyền tài sản nào có đủ hai thuộc tính là trị giá đƣợc thành tiền và có thể
chuyển giao trong giao dịch dân sự mới là tài sản.
Điều kiện đối với tài sản bảo đảm trong hoạt động cho vay của các ngân
hàng thƣơng mại
Tài sản bảo đảm tiền vay bao gồm tất cả các loại tài sản đã đƣợc quy định
trong BLDS, không phân biệt động sản hay bất động sản, tài sản có sẵn hay tài sản
hình thành trong tƣơng lai. Vật hình thành trong tƣơng lai có thể là động sản, bất
động sản chƣa hình thành vào thời điểm giao dịch bảo đảm đƣợc xác lập, có thể là
động sản, bất động sản đã có nhƣng chƣa thuộc sở hữu của bên bảo đảm vào thời
điểm giao dịch bảo đảm đƣợc giao kết.
Tài sản nào đƣợc đƣa vào bảo đảm tiền vay là hoàn toàn do các bên thỏa thuận
nhƣng phải thuộc sở hữu của bên bảo đảm tiền vay (có thể là bên có nghĩa vụ trong
trƣờng hợp bên vay đồng thời là bên bảo đảm, có thể là ngƣời thứ ba trong trƣờng
hợp ngƣời thứ ba cam kết dùng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ của bên
vay đối với bên có cho vay). Để bảo đảm quyền chủ động trong hoạt động sản xuất
kinh doanh của các doanh nghiệp Nhà nƣớc, pháp luật cho phép các doanh nghiệp
này đƣợc dùng tài sản do Nhà nƣớc giao để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ.
Quyền tài sản có thể đƣợc dùng để bảo đảm tiền vay là các quyền tài sản thuộc
sở hữu của bên bảo đảm, bao gồm: quyền tài sản phát sinh từ quyền sở hữu trí tuệ,
quyền đòi nợ, quyền đƣợc nhận số tiền bảo hiểm đối với vật bảo đảm, quyền đối với
phần vốn góp trong doanh nghiệp, các quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng…

21. 15
Tài sản bảo đảm tiền vay là đối tƣợng của một loại giao dịch dân sự nên phải
đáp ứng các điều kiện mà BLDS đã quy định đối với đối tƣợng của nghĩa vụ. Theo quy
định tại Điều 282 BLDS 2005 thì: "Đối tƣợng của nghĩa vụ dân sự phải đƣợc xác định
cụ thể. Chỉ những tài sản có thể giao dịch đƣợc, những công việc có thể thực hiện đƣợc
mà pháp luật không cấm, không trái đạo đức xã hội mới là đối tƣợng của nghĩa vụ dân
sự". Ngoài ra để bảo đảm quyền, lợi ích hợp pháp của các ngân hàng cho vay vốn, tài
sản bảo đảm vốn vay còn phải đáp ứng một số điều kiện khác theo quy định của các
văn bản pháp luật chuyên ngành và văn bản hƣớng dẫn thi hành BLDS.
- Phải đƣợc xác định cụ thể: Theo điều kiện này thì trong các giao dịch bảo
đảm mà tài sản bảo đảm là vật thì các bên phải xác định rõ về số lƣợng, trọng lƣợng,
khối lƣợng, tính chất, tình trạng của tài sản thông qua việc kiểm đếm và các giấy tờ
có liên quan (nếu có). Nếu là tài sản hình thành trong tƣơng lai thì phải có các giấy tờ
liên quan xác định cụ thể về tài sản đó và các căn cứ để chứng minh tài sản đó chắc
chắn sẽ hình thành và khi hình thành sẽ thuộc sở hữu của bên bảo đảm. Nếu là giấy tờ
có giá hoặc quyền tài sản thì bên bảo đảm phải có đầy đủ các bằng chứng chứng minh
tài sản đó thuộc sở hữu của mình.
- Có thể trị giá đƣợc thành tiền: Mục đích của bảo đảm tiền vay là tạo ra nguồn
thu thứ hai khi ngƣời vay không thể bằng khả năng tài chính của mình để thực hiện
việc trả nợ vay.
- Tài sản bảo đảm phải đƣợc phép chuyển giao trong giao dịch dân sự: Qua
điều kiện này chúng ta thấy rõ hơn sự khác nhau giữa tài sản nói chung với tài sản
đƣợc dùng để bảo đảm tiền vay. Điều kiện này nhằm đảm bảo quyền lợi cho bên cho
vay vì chỉ những tài sản nào đƣợc phép chuyển giao thì bên cho vay mới có thể xử lý
đƣợc để thu hồi nợ vay khi cần thiết. Để có thể thu hồi vốn vay trong trƣờng hợp đến
thời hạn mà bên vay không trả nợ vay thì ngân hàng cho vay vốn sẽ xử lý tài sản bảo
đảm (chuyển quyền sở hữu đối với tài sản bảo đảm từ bên bảo đảm sang bên nhận
bảo đảm hoặc sang ngƣời thứ ba) nên tài sản bảo đảm phải là các tài sản đƣợc phép
chuyển giao trong giao dịch dân sự.
- Tài sản bảo đảm phải thuộc sở hữu của bên bảo đảm: Theo quy định tại

22. 16
khoản 1 Điều 320 BLDS 2005 thì tài sản bảo đảm phải thuộc sở hữu của bên bảo
đảm, đồng thời, tại khoản 1 Điều 4 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP (đƣợc sửa đổi,
bổ sung theo Nghị định số 11/2012/NĐ-CP của Chính phủ) đã cụ thể hóa nhƣ sau:
"Tài sản bảo đảm là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai mà
pháp luật không dám giao dịch". Khi nhận tài sản bảo đảm, các ngân hàng cho vay
cần giám định tính pháp lý của tài sản để xác định chính xác tài sản đó có thuộc sở
hữu của ngƣời bảo đảm hay không. Hiện nay, quy định của pháp luật về quyền sở
hữu còn nhiều bất cập, cùng với tính đa dạng của tài sản đã làm cho việc xác định
nguồn gốc pháp lý của tài sản trở nên phức tạp. Chẳng hạn, đối với những tài sản
cầm cố mà theo quy định của pháp luật thì không cần giấy tờ chứng nhận quyền sở
hữu thì việc xác định tài sản đó có thuộc quyền sở hữu của bên cầm cố hay không là
một việc tƣơng đối khó khăn. Vì vậy, để hạn chế rủi ro về tính pháp lý của tài sản
bảo đảm, khi giám định tính pháp lý của tài sản, ngân hàng cho vay cần khai thác và
sử dụng thêm các nguồn thông tin khác bên cạnh việc căn cứ vào các giấy tờ chứng
nhận quyền sở hữu tài sản.
Việc xác định rõ khối tài sản đem bảo đảm trong giao dịch bảo đảm là rất
quan trọng, nhằm thiết lập quyền ƣu tiên cho ngân hàng trong việc theo đuổi tài sản
đó để thu hồi nợ, đồng thời ngăn cản các chủ nợ không đƣợc bảo đảm bằng tài sản
đó thực hiện những hành vi chi phối đối với tài sản, gây bất lợi cho phía ngân hàng.
Ngoài ra, việc xác định rõ khối tài sản bảo đảm tiền vay còn nhằm mục đích ngăn
ngừa nguy cơ ngƣời vay tìm cách tẩu tán tài sản để trốn nợ của ngân hàng khi khoản
vay không đƣợc thanh toán vào ngày đáo hạn.
Tài sản bảo đảm trong giao dịch bảo đảm chỉ có thể đƣợc phát mại khi ngƣời
vay không thực hiện nghĩa vụ trả nợ vào ngày đáo hạn. Việc phát mại này phải đƣợc
thực hiện theo phƣơng án mà các bên đã thỏa thuận hoặc phƣơng án do pháp luật quy
định, trên tinh thần bảo đảm quyền lợi và lợi ích hợp pháp cho cả hai bên (bên bảo
đảm và bên nhận bảo đảm) theo nguyên tắc công bằng. Trên thực tế, đôi khi tài sản
bảo đảm đƣợc các bên trong hợp đồng bảo đảm thỏa thuận bán cho ngƣời thứ ba
trƣớc khi nghĩa vụ trả nợ tiền vay đến hạn, nhằm tránh nguy cơ mất giá của tài sản

23. 17
bảo đảm. Trong trƣờng hợp đó, số tiền bán tài sản đƣơng nhiên là vật thay thế cho tài
sản bảo đảm, nếu các bên tham gia giao dịch bảo đảm không có thỏa thuận nào khác.
1.2.3. Quan hệ giữa giao dịch bảo đảm và hợp đồng có nghĩa vụ được bảo
đảm (hợp đồng tín dụng)
Giao dịch bảo đảm thƣờng đƣợc xác lập bên cạnh một hợp đồng khác để bảo
đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng đó. Vì vậy, nếu xét về vai
trò giữa chúng đối với nhau, thì giao dịch bảo đảm có thể đƣợc coi là một hợp đồng
phụ, hợp đồng có nghĩa vụ đƣợc bảo đảm đƣợc coi là hợp đồng chính.
Là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, nên giao dịch bảo đảm chỉ
có ý nghĩa khi hợp đồng chính có hiệu lực pháp luật hoặc bị vô hiệu nhƣng hợp
đồng đã đƣợc thực hiện toàn bộ hoặc một phần. Vì vậy, ngoài việc phải giao kết
hợp pháp, tính hiệu lực của giao dịch bảo đảm còn phụ thuộc vào hiệu lực của hợp
đồng có nghĩa vụ đƣợc bảo đảm và tình trạng thực hiện hợp đồng đó. Ngƣợc lại,
hợp đồng có nghĩa vụ đƣợc bảo đảm coi là hợp đồng chính nên hiệu lực của nó
không phụ thuộc vào hiệu lực của giao dịch bảo đảm.
Có thể xác định các mối liên hệ giữa hai hợp đồng này nhƣ sau:
+ Giao dịch bảo đảm sẽ chấm dứt (không còn hiệu lực pháp luật) nếu hợp
đồng tín dụng bị vô hiệu mà các bên chƣa thực hiện hợp đồng đó.
+ Nếu hợp đồng tín dụng bị vô hiệu nhƣng hợp đồng đó đã thực hiện một
phần hoặc toàn bộ thì giao dịch bảo đảm không đƣơng nhiên chấm dứt. Trong
trƣờng hợp này, giao dịch bảo đảm là biện pháp bảo đảm đối với phần hợp đồng tín
dụng đã thực hiện.
+ Giao dịch bảo đảm bị vô hiệu không làm chấm dứt hợp đồng tín dụng, trừ
trƣờng hợp có thỏa thuận khác.
+ Giao dịch bảo đảm bị chấm dứt nếu hợp đồng tín dụng bị hủy bỏ hoặc đơn
phƣơng chấm dứt thực hiện mà các bên chƣa thực hiện hợp đồng đó.
+ Nếu hợp đồng tín dụng bị hủy bỏ hoặc đơn phƣơng chấm dứt nhƣng hợp
đồng đó đã thực hiện một phần thì giao dịch bảo đảm không chấm dứt, trừ trƣờng
hợp có thỏa thuận khác.

24. 18
+ Giao dịch bảo đảm bị hủy bỏ, đơn phƣơng chấm dứt thực hiện không làm
chấm dứt hợp đồng tín dụng, trừ trƣờng hợp có thỏa thuận khác.
Nhƣ vậy, giao dịch bảo đảm trong hoạt động cho vay có tính chất là một hợp
đồng phụ, hiệu lực của nó phụ thuộc vào hiệu lực của hợp đồng tín dụng. Nếu hợp
đồng tín dụng mà vô hiệu thì đƣơng nhiên dẫn đến sự vô hiệu theo của hợp đồng
bảo đảm. Ngƣợc lại, nếu hợp đồng bảo đảm bị vô hiệu thì không ảnh hƣởng gì đến
hiệu lực của hợp đồng tín dụng, và khoản vay theo hợp đồng tín dụng trở thành
khoản vay không có bảo đảm bằng tài sản.
1.2.4. Các biện pháp bảo đảm trong hoạt động cho vay của các ngân hàng
thương mại
Trong hoạt động cho vay, ngân hàng cho vay luôn quan tâm tới việc thu hồi
vốn vay và lãi vay khi đến hạn. Trong trƣờng hợp đã đến thời hạn trả nợ mà bên vay
không trả thì bằng cách nào để bên cho vay có thể buộc bên vay phải trả nợ cho
mình một cách đúng pháp luật. Nếu không có biện pháp bảo đảm tiền vay kèm theo
thì bên vay không trả nợ, ngân hàng vay chỉ có một con đƣờng duy nhất là nhờ đến
sự can thiệp của cơ quan tố tụng Nhà nƣớc. Con đƣờng này, ngân hàng cho vay mất
rất nhiều thời gian, công sức trong việc thu hồi nợ vay. Thậm chí, có nhiều trƣờng
hợp kể cả khi Tòa án đã ra một bản án và bản án đã có hiệu lực thi hành nhƣng ngân
hàng cho vay không thu đƣợc khoản tiền đã cho vay vì bên vay không còn tài sản để
bảo đảm thi hành án.
Để khắc phục tình trạng trên, ngân hàng thƣờng đánh giá, xếp loại khách
hàng và xác định các biện pháp bảo đảm kèm theo cho từng hợp đồng tín dụng. Bên
cạnh các khách hàng cho vay không cần biện pháp bảo đảm bằng tài sản, các khách
hàng còn lại ngân hàng luôn đặt ra các giao dịch bảo đảm tiền vay bên cạnh các hợp
đồng tín dụng thông qua một trong các biện pháp bảo đảm tiền vay sau đây:
1.2.4.1. Biện pháp cầm cố tài sản
BLDS 2005 quy định: "Cầm cố tài sản là việc một bên (gọi là bên cầm cố)
giao tài sản thuộc sở hữu của mình cho bên kia (gọi là bên nhận cầm cố) để bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự" [47, Điều 326].
Cầm cố tài sản là một giao dịch dân sự, theo đó bên cầm cố là bên có nghĩa

25. 19
vụ hoặc là ngƣời thứ ba, phải giao cho bên nhận cầm cố là bên có quyền một hoặc
một số tài sản để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ đối với bên
có quyền. Theo khái niệm trên, chúng ta cần xem xét một số yếu tố sau đây trong
quan hệ cầm cố để bảo đảm vay vốn tại các ngân hàng.
a) Chủ thể của quan hệ cầm cố
Cầm cố tài sản để bảo đảm tiền vay trong hoạt động cho vay vốn là một giao
dịch dân sự đƣợc giao kết giữa một bên là ngân hàng cho vay với các chủ thể khác.
Trong đó, bên nhận cầm cố chính là ngân hàng cho vay. Bên cầm cố tài sản bảo
đảm tiền vay thông thƣờng là bên vay (bên có nghĩa vụ trả nợ). Ngoài ra, có nhiều
trƣờng hợp, bên nhận cầm cố tài sản là ngƣời thứ ba (không phải là bên vay vốn).
Trong trƣờng hợp này thì bên cầm cố là ngƣời giao tài sản thuộc sở hữu của mình
cho bên cho vay để bảo đảm việc trả nợ của ngƣời khác trƣớc bên cho vay.
b) Tài sản cầm cố
Bất kể tài sản nào cũng có thể dùng để bảo đảm tiền vay nhƣng phải "thuộc sở
hữu" của bên cầm cố. Tài sản cầm cố là tài sản thuộc sở hữu của bên vay nếu bên vay
đồng thời là bên cầm cố hoặc thuộc sở hữu của ngƣời thứ ba nếu ngƣời thứ ba là
ngƣời cầm cố để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ của ngƣời khác. "Doanh nghiệp
Nhà nước được sử dụng tài sản thuộc quyền quản lý, sử dụng để bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ dân sự, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác" [6, Điều 4, khoản 3].
Bên cạnh đó, BLDS 2005 đã có sự mở rộng hơn so với trƣớc đây là quyền tài
sản tham gia với tƣ cách là đối tƣợng của cầm cố (trừ quyền sử dụng đất là đối
tƣợng có thể đƣợc thế chấp). Việc mở rộng đối tƣợng cầm cố là phù hợp với thực
tiễn đòi hỏi của bảo đảm nghĩa vụ dân sự nói chung và nghĩa vụ trả nợ vốn vay nói
riêng. Điều này là cơ sở quan trọng cho các giao dịch kinh tế, dân sự có liên quan
đến các loại chứng khoán, giấy tờ có giá trị mà sự hiện diện của chúng đang trở nên
phổ biến ở nƣớc ta.
c) Người giữ tài sản cầm cố
Trong quan hệ cầm cố tài sản, việc chuyển giao tài sản cầm cố đƣợc thực
hiện từ bên cầm cố sang bên nhận cầm cố. Nói cụ thể hơn, bên cầm cố phải thực tế

26. 20
chuyển giao tài sản và bên nhận cầm cố là bên nhận tài sản đƣợc chuyển giao. Sau
khi nhận chuyển giao tài sản cầm cố, bên nhận cầm cố có thể là ngƣời trực tiếp giữ
tài sản. Trong trƣờng hợp không có điều kiện để giữ tài sản thì bên nhận cầm cố có
thể giao cho ngƣời thứ ba giữ tài sản thông qua một hợp đồng gửi giữ tài sản nhƣng
bên nhận cầm cố vẫn phải chịu trách nhiệm trƣớc bên cầm cố về việc thực hiện các
nghĩa vụ theo quy định tại Điều 332 BLDS 2005 và theo thỏa thuận với bên cầm cố,
đồng thời phải thực hiện nghĩa vụ với bên giữ tài sản theo thỏa thuận trong hợp
đồng gửi giữ tài sản.
Việc chuyển giao tài sản bảo đảm trong cầm cố là chuyển giao thực tế, do đó
chỉ đƣợc coi là hoàn thành nghĩa vụ chuyển giao tài sản khi bên cầm cố hoặc ngƣời
thứ ba đƣợc bên cầm cố ủy quyền đã giữ tài sản. Nhƣ vậy, tài sản cầm cố có thể do
bên nhận cầm cố trực tiếp giữ tài sản hoặc ủy quyền cho ngƣời thứ ba giữ tài sản.
Thực chất, quan hệ giữa bên nhận cầm cố và ngƣời thứ ba giữ tài sản cầm cố là
quan hệ độc lập, mang tính chất của hợp đồng gửi giữ tài sản.
d) Hình thức và thời điểm có hiệu lực của cầm cố tài sản
"Việc cầm cố tài sản phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản
riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính" [47, Điều 327].
Trong mọi trƣờng hợp, việc cầm cố tài sản đều phải đƣợc xác lập theo hình
thức văn bản, việc cầm cố có thể lập thành một văn bản riêng (bên cạnh hợp đồng
tín dụng đƣợc bảo đảm bằng biện pháp cầm cố đó) hoặc có thể đƣợc xác định trực
tiếp trong nội dung của hợp đồng tín dụng. Thực tiễn trong hoạt động cho vay, các
ngân hàng thƣờng yêu cầu bên cầm cố phải ký kết một hợp đồng cầm cố tài sản bên
cạnh hợp đồng tín dụng và xác định trong hợp đồng cầm cố về việc hợp đồng cầm
cố bảo đảm cho việc trả nợ khoản vay theo hợp đồng tín dụng.
Cầm cố tài sản có hiệu lực kể từ thời điểm chuyển giao tài sản cho bên nhận
cầm cố.
e) Thời hạn cầm cố tài sản
Thời hạn cầm cố tài sản thƣờng đƣợc các bên thỏa thuận căn cứ vào thời hạn

27. 21
vay của hợp đồng tín dụng đƣợc bảo đảm bằng biện pháp cầm cố đó. Trong trƣờng
hợp không có thỏa thuận thì thời hạn cầm cố đƣợc tính kể từ thời điểm tài sản cầm
cố đƣợc chuyển giao cho bên nhận cầm cố cho đến khi nghĩa vụ trả nợ vay đã hoàn
thành hoặc biện pháp cầm cố đƣợc chấm dứt theo các căn cứ khác.
f) Quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ cầm cố
- Đối với bên cầm cố
+ Bên cầm cố phải giao tài sản cho bên nhận cầm cố theo đúng thỏa thuận, phải
báo cho bên nhận cầm cố về quyền của ngƣời thứ ba đối với tài sản cầm cố nếu có,
trong trƣờng hợp không thông báo thì bên nhận cầm cố có quyền hủy hợp đồng cầm cố
tài sản và yêu cầu bồi thƣờng thiệt hại hoặc duy trì hợp đồng và chấp nhận quyền của
ngƣời thứ ba đối với tài sản cầm cố. Bên cầm cố phải thanh toán cho bên nhận cầm cố
chi phí hợp lý để bảo quản, giữ gìn tài sản cầm cố, trừ trƣờng hợp có thỏa thuận.
+ Bên cầm cố có quyền yêu cầu bên nhận cầm cố đình chỉ việc sử dụng tài sản
cầm cố (trong trƣờng hợp bên cầm cố đã đồng ý cho bên nhận cầm cố sử dụng tài
sản), nếu do sử dụng mà tài sản cầm cố có nguy cơ bị mất giá trị hoặc giảm sút giá trị.
Đƣợc bán tài sản cầm cố, nếu đƣợc bên nhận cầm cố đồng ý. Đƣợc thay thế tài sản
cầm cố bằng một tài sản khác nếu có thỏa thuận. Yêu cầu bên nhận cầm cố giữ tài sản
cầm cố trả lại tài sản cầm cố khi nghĩa vụ đƣợc bảo đảm bằng biện pháp cầm cố chấm
dứt. Yêu cầu bên nhận cầm cố bồi thƣờng thiệt hại xảy ra đối với tài sản cầm cố.
- Đối với bên nhận cầm cố
+ Bên nhận cầm cố có quyền yêu cầu ngƣời chiếm hữu, sử dụng trái pháp
luật tài sản cầm cố trả lại tài sản đó. Bên nhận cầm cố có quyền xử lý tài sản hoặc
yêu cầu xử lý tài sản cầm cố theo phƣơng thức đã thỏa thuận hoặc theo quy định
của pháp luật để thu hồi nợ nếu đến hạn mà bên vay không thực hiện việc trả nợ
hoặc trả không hết nợ vay. Bên nhận cầm cố tài sản đƣợc khai thác công dụng tài
sản cầm cố và hƣởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản cầm cố, nếu có thỏa thuận; bên nhận
cầm cố tài sản đƣợc quyền yêu cầu bên cầm cố thanh toán chi phí hợp lý bảo quản
tài sản cầm cố trƣớc khi trả lại tài sản cho bên cầm cố.
+ Bên nhận cầm cố phải bảo quản, giữ gìn tài sản cầm cố, nếu làm mất hoặc

28. 22
hƣ hỏng tài sản cầm cố thì phải bồi thƣờng thiệt hại cho bên cầm cố. Bên nhận cầm
cố không đƣợc bán, trao đổi, tặng cho, cho thuê, cho mƣợn tài sản cầm cố; không
đƣợc đem tài sản cầm cố để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác; không đƣợc khai thác
công dụng, hƣởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản cầm cố, nếu không đƣợc bên cầm cố đồng
ý. Bên nhận cầm cố phải trả lại tài sản cầm cố khi nghĩa vụ đƣợc bảo đảm bằng cầm
cố chấm dứt hoặc đƣợc thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác [64, tr.162].
Cầm cố tài sản là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ có nhiều ƣu
điểm. Thông qua việc chuyển giao tài sản, việc xử lý tài sản để thanh toán nghĩa vụ
trở nên dễ dàng, thuận lợi hơn. Bên vay có thể tiếp cận đƣợc nguồn vốn vay nhanh
hơn, đặc biệt là trong trƣờng hợp bên đi vay muốn vay gấp một khoản tiền có giá trị
nhỏ hơn nhiều so với giá trị tài sản mang đi cầm cố. Ví dụ trong trƣờng hợp cầm cố
sổ tiết kiệm và trái phiếu kho bạc. Tuy nhiên, do tính chất chuyển giao tài sản này
mà bên cho vay lại phải bảo quản và giữ gìn tài sản cầm cố nên nhiều khi cũng gây
bất tiện cho ngƣời cho vay, đấy là chƣa kể đến việc ngƣời nhận cầm cố phải chịu
trách nhiệm về sự mất mát và hƣ hỏng của tài sản cầm cố. Vì vậy, trong thực tế cầm
cố tài sản không phải là một biện pháp đƣợc ƣa chuộng. Cầm cố tài sản chỉ áp dụng
với một số khoản vay có giá trị nhỏ, còn với khoản vay lớn, các bên thƣờng lựa
chọn biện pháp bảo đảm thế chấp tài sản.
1.2.4.2. Biện pháp thế chấp tài sản
Trong quan hệ tín dụng ngân hàng, đây là biện pháp đƣợc sử dụng phổ biến
hơn cả. Thế chấp tài sản là việc bên thế chấp dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên nhận thế chấp và không chuyển giao
tài sản đó cho bên nhận thế chấp. Nếu nhƣ các quy định trƣớc khi BLDS 2005 ra
đời phân biệt cầm cố và thế chấp dựa trên loại tài sản (thƣờng phân loại thành động
sản hay bất động sản) thì theo quy định của BLDS 2005, việc phân biệt hai biện
pháp này phụ thuộc vào việc tài sản đƣợc bảo đảm do bên nào giữ. Nếu tài sản đƣợc
chuyển giao cho bên nhận bảo đảm, đó là cầm cố. Nếu tài sản do bên bảo đảm giữ
và bên nhận bảo đảm giữ các giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu tài sản hoặc quyền

29. 23
sử dụng (đối với đất đai), đó là thế chấp. Nhƣ vậy, nếu hiểu theo đúng các quy định
của BLDS 2005, thì ngay cả đối với bất động sản, ngân hàng hoàn toàn có thể yêu
cầu áp dụng biện pháp cầm cố nếu ngân hàng thỏa thuận đƣợc với khách hàng và có
khả năng cầm giữ tài sản đó [61].
Bộ luật Dân sự Pháp cũng đã quy định:
Thế chấp là một quyền tài sản trên những bất động sản đƣợc sử
dụng vào việc bảo đảm thi hành nghĩa vụ. Về bản chất, quyền thế chấp
không thể phân chia và tồn tại trên tất cả các bất động sản thế chấp, trên
từng bất động sản và mỗi phần của những bất động sản ấy. Quyền thế
chấp tiếp tục trên các bất động sản dù bất động sản đã chuyển dịch sang
tay ngƣời khác [44, Điều 2114].
Luật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ Trung Quốc cũng quy định:
Thế chấp là ngƣời có nghĩa vụ dân sự hoặc ngƣời thứ ba không di
chuyển chiếm hữu đối với tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự.
Khi ngƣời có nghĩa vụ dân sự không thi hành nghĩa vụ dân sự, thì ngƣời
có quyền có quyền lấy tài sản này bán đấu giá theo quy định của luật, lấy
khoản tiền đấu giá thi hành nghĩa vụ dân sự [62, Điều 33, Điều 34].
Nhƣ vậy, pháp luật Việt Nam cũng nhƣ pháp luật của hầu hết các nƣớc khác
đều quy định thế chấp là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản,
đƣợc hình thành không có sự chuyển giao tài sản, do thỏa thuận của các bên trong
đó bên có nghĩa vụ dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa
vụ nhằm bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của bên có quyền.
Việc bảo đảm tiền vay bằng biện pháp thế chấp tài sản đƣợc coi là phổ biến
nhất hiện nay, bởi có nhiều khách hàng dùng tài sản để bảo đảm tiền vay tại các
ngân hàng nhƣng vẫn có nhu cầu sử dụng tài sản hoặc luân chuyển tài sản đó (đối
với tài sản là hàng hóa luân chuyển). Nếu đƣa các tài sản này vào cầm cố để bảo
đảm tiền vay thì khách hàng vay sẽ không đáp ứng đƣợc các điều kiện nói trên.
Tài sản thế chấp để bảo đảm tiền vay có thể là bất động sản hoặc động sản,
có thể là tài sản hiện có nhƣng cũng có thể là tài sản hình thành trong tƣơng lai.
Bất động sản dùng để thế chấp bao gồm: Nhà ở, công trình xây dựng gắn liền với

30. 24
đất, kể cả các tài sản gắn liền với nhà ở, công trình xây dựng và các tài sản khác
gắn liền với đất; giá trị quyền sử dụng đất mà pháp luật về đất đai quy định đƣợc
thế chấp; các bất động sản hình thành trong tƣơng lai. Trong trƣờng hợp thế chấp
toàn bộ bất động sản có vật phụ thì vật phụ của bất động sản đó cũng thuộc tài sản
thế chấp. Trong trƣờng hợp thế chấp một phần bất động sản có vật phụ thì vật phụ
thuộc tài sản thế chấp, trừ trƣờng hợp các bên có thỏa thuận khác. Tài sản đang
cho thuê cũng có thể đƣợc dùng để thế chấp. Hoa lợi, lợi tức thu đƣợc từ việc cho
thuê tài sản thuộc tài sản thế chấp, nếu có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định.
Trong trƣờng hợp tài sản thế chấp đƣợc bảo hiểm thì khoản tiền bảo hiểm cũng
thuộc tài sản thế chấp.
Các động sản thế chấp bao gồm: Máy bay, tàu biển, quyền tài sản, động sản
hình thành trong tƣơng lai và các tài sản khác theo quy định của pháp luật. Tuy
nhiên, vì thế chấp là một giao dịch bảo đảm, trong đó bên thế chấp không phải giao
tài sản cho bên nhận thế chấp mà chỉ giao giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu tài sản
nên tài sản thế chấp nếu là động sản thì chỉ bao gồm các tài sản mà theo quy định
của pháp luật là phải có giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu tài sản.
a) Chủ thể của biện pháp thế chấp
Chủ thể của thế chấp tài sản bao gồm hai bên sau đây:
Bên nhận thế chấp: Là bên có quyền trong quan hệ nghĩa vụ đƣợc bảo đảm
bằng biện pháp thế chấp. Trong thế chấp tài sản để bảo đảm tiền vay thì bên nhận
thế chấp là bên cho vay trong hợp đồng tín dụng.
Bên thế chấp tài sản: Là bên phải dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo
đảm việc trả nợ của bên vay đối với ngân hàng cho vay.
Bên thế chấp có thể là bên vay vốn của ngân hàng nếu họ thế chấp tài sản
thuộc sở hữu của mình để bảo đảm việc trả nợ hoặc có thể là ngƣời khác (không
phải là bên vay vốn) dùng tài sản của họ để bảo đảm việc trả nợ của ngƣời vay đối
với khoản vay tại ngân hàng theo hợp đồng tín dụng đƣợc bảo đảm bằng biện pháp
thế chấp tài sản.
Hiện nay, một số ngân hàng thƣơng mại và doanh nghiệp chƣa hiểu rõ bản

31. 25
chất thế chấp bằng tài sản của ngƣời thứ ba nên khi thiết lập hợp đồng bảo đảm
bằng tài sản của bên thứ ba, phần lớn các hợp đồng đƣợc thiết kế với dạng có ba
bên chủ thể tham gia: bên bảo đảm (bên thế chấp), bên đƣợc bảo đảm (bên vay vốn)
và bên nhận bảo đảm (ngân hàng nhận thế chấp). Điều này chỉ đúng khi các chủ thể
đó độc lập với nhau và ngƣời đại diện của bên vay vốn với bên thế chấp không phải
là một. Mặt khác, nói đến thế chấp là nói đến giao dịch giữa hai bên chủ thể: Bên
nhận thế chấp và bên thế chấp. Không thể có ba bên trong một quan hệ thế chấp.
b) Người giữ tài sản thế chấp
Thế chấp tài sản là việc một ngƣời dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia và không chuyển giao tài sản đó
cho bên nhận thế chấp. Vì thế, tài sản thế chấp luôn do bên thế chấp giữ. Bên thế
chấp chỉ giao cho bên nhận thế chấp các giấy tờ liên quan đến tài sản thế chấp nhƣ
Giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản, Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, các
giấy tờ chứng minh quyền tài sản thuộc sở hữu của bên thế chấp. Tuy nhiên, tài sản
thế chấp có thể đƣợc giao cho ngƣời thứ ba giữ theo thỏa thuận của bên nhận thế
chấp và bên thế chấp.
c) Hình thức thế chấp tài sản
"Việc thế chấp tài sản phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản
riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính. Trong trường hợp pháp luật có quy định thì
văn bản thế chấp phải được công chứng, chứng thực hoặc đăng ký" [47, Điều 343].
Thông thƣờng, trong hoạt động cho vay tại các ngân hàng thƣơng mại thì thế
chấp tài sản đều đƣợc lập thành một văn bản riêng. Đó là hợp đồng thế chấp tài sản
bên cạnh hợp đồng tín dụng. Ngoài ra tại Điều 12 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP và
Điều 3 Nghị định số 83/2010/NĐ-CP thì việc thế chấp quyền sử dụng đất; quyền sử
dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng; tàu bay, tàu biển; thế chấp
một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ phải đăng ký. Đối với các giao
dịch bảo đảm khác không cần đăng ký nhƣng để bảo đảm quyền lợi của mình và
đƣợc quyền ƣu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm, các ngân hàng cần yêu cầu
đăng ký đối với mọi giao dịch bảo đảm.

32. 26
d) Thời hạn thế chấp
Các bên hoàn toàn có quyền thỏa thuận và xác định trong hợp đồng thế chấp
(hoặc hợp đồng tín dụng) về thời hạn thế chấp tài sản. Trong trƣờng hợp không thỏa
thuận về thời hạn thế chấp thì việc thế chấp chỉ chấm dứt khi bên vay đã trả đầy đủ
nợ vay và lãi vay. Ngoài ra việc thế chấp cũng đƣợc coi là chấm dứt khi việc thế
chấp đƣợc thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác hoặc các bên thỏa thuận hủy bỏ,
chấm dứt việc thế chấp (Điều 357 BLDS 2005).
e) Quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ thế chấp
- Đối với bên thế chấp
Pháp luật cho phép bên thế chấp đƣợc bán tài sản thế chấp là hàng hóa luân
chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh mà không cần phải có sự đồng ý của
bên nhận thế chấp (khoản 3 Điều 349 BLDS 2005). Quy định này là nhằm bảo vệ
quyền sở hữu của ngƣời mua hàng hóa khi ngƣời mua tiến hành giao dịch trong
điều kiện thƣơng mại thông thƣờng. Tuy nhiên, bên thế chấp chỉ đƣợc bán tài sản
nhƣ một hoạt động kinh doanh thông thƣờng. Nếu bán tài sản có tính chất tẩu tán,
bán có sự thông đồng với ngƣời mua... thì ngƣời mua tài sản không thể trở thành
chủ sở hữu tài sản.
Bên thế chấp có quyền cho thuê, cho mƣợn tài sản thế chấp trong thời hạn
việc thế chấp có hiệu lực nhƣng phải tuân theo các thủ tục mà pháp luật quy định
(khoản 5 Điều 349 BLDS 2005). Trong trƣờng hợp này, quyền của bên nhận thế
chấp không bị ảnh hƣởng bởi hợp đồng cho thuê, cho mƣợn tài sản thế chấp. Bên
nhận thế chấp vẫn có quyền xử lý tài sản theo thỏa thuận hoặc theo quy định của
pháp luật khi đến hạn và trong trƣờng hợp đó, hợp đồng cho thuê, cho mƣợn tài sản
đang thế chấp chấm dứt khi tài sản thế chấp bị xử lý để thực hiện nghĩa vụ. Bên
thuê, bên mƣợn phải giao tài sản cho bên nhận thế chấp để xử lý, trừ trƣờng hợp
bên nhận thế chấp và bên thuê, bên mƣợn có thỏa thuận khác. Tuy nhiên, các ngân
hàng cho vay cần lƣu ý rằng, nếu hợp đồng cho thuê, cho mƣợn đƣợc xác lập trƣớc
khi tài sản đó đƣợc đem thế chấp thì bên thế chấp chỉ đƣợc xử lý tài sản khi hợp
đồng cho thuê, cho mƣợn tài sản đó hết hạn. Do vậy, bên thế chấp có trách nhiệm

33. 27
thông báo về việc đang cho thuê tài sản cho bên nhận thế chấp biết, nếu tài sản đó bị
xử lý để thực hiện nghĩa vụ thì về nguyên tắc, việc xử lý tài sản đó không đƣợc ảnh
hƣởng đến quyền, lợi ích hợp pháp của bên thuê (bên thuê đƣợc tiếp tục thuê cho
đến khi hết hạn hợp đồng thuê, trừ trƣờng hợp các bên có thỏa thuận khác).
Bên thế chấp có quyền đầu tƣ vào tài sản thế chấp (khoản 2 Điều 349 BLDS
2005) và bên nhận thế chấp không đƣợc hạn chế bên thế chấp đầu tƣ hoặc ngƣời thứ
ba đầu tƣ vào tài sản thế chấp để làm tăng giá trị tài sản đó. Trong trƣờng hợp phần
tăng thêm do đầu tƣ đƣợc dùng để thế chấp cho một chủ nợ khác thì các bên nhận
bảo đảm có quyền tách phần tài sản mà mình nhận bảo đảm để xử lý với điều kiện
việc tách đó không làm mất giá trị hoặc giảm sút giá trị của tài sản thế chấp so với
trƣớc khi đầu tƣ, nếu không tách đƣợc hoặc không đáp ứng điều kiện nêu trên thì
giải quyết nhƣ trƣờng hợp một tài sản bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ.
Bên thế chấp phải bảo quản giữ gìn tài sản thế chấp, áp dụng các biện pháp
cần thiết để tránh sự gây thiệt hại, làm giảm giá trị tài sản bảo đảm. Phải thông báo
cho bên nhận thế chấp về quyền của ngƣời thứ ba đối với tài sản thế chấp nếu có.
Trong trƣờng hợp không thông báo cho bên nhận thế chấp, thì bên nhận thế chấp có
quyền hủy hợp đồng thế chấp tài sản và yêu cầu bồi thƣờng thiệt hại hoặc duy trì
hợp đồng và chấp nhận quyền của ngƣời thứ ba đối với tài sản thế chấp.
Bên thế chấp không đƣợc bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp, trừ trƣờng
hợp theo quy định của pháp luật hoặc đƣợc bên nhận thế chấp đồng ý hoặc tài sản
thế chấp là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh.
- Đối với bên nhận thế chấp
Nếu tài sản thế chấp không phải là hàng hóa luân chuyển mà bên thế chấp
bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp không có sự đồng ý của bên nhận thế chấp
thì bên nhận thế chấp có quyền:
Thu hồi tài sản thế chấp trừ: việc mua, trao đổi tài sản đƣợc thực hiện trƣớc
thời điểm đăng ký thế chấp và bên mua, bên nhận trao đổi tài sản thế chấp ngay
tình; bên mua, bên nhận trao đổi phƣơng tiện giao thông cơ giới đã đƣợc đăng ký
thế chấp, nhƣng nội dung đăng ký thế chấp không mô tả chính xác số khung và số

34. 28
máy của phƣơng tiện giao thông cơ giới và bên mua, bên nhận trao đổi tài sản thế
chấp ngay tình.
Có quyền đối với các khoản tiền thu đƣợc, quyền yêu cầu thanh toán hoặc tài
sản khác có đƣợc từ việc mua bán, trao đổi tài sản thế chấp trở thành tài sản thế
chấp thay thế cho số tài sản đã bán, trao đổi, nếu không thực hiện việc thu hồi tài
sản thế chấp.
Đối với giao dịch bảo đảm đã đăng ký thì bên nhận thế chấp đƣợc chủ động
yêu cầu đăng ký thay đổi về tài sản thế chấp, nếu việc thay đổi đó xuất phát từ việc
đƣơng nhiên thay thế tài sản bảo đảm. Việc đăng ký thay đổi tài sản bảo đảm trong
trƣờng hợp này không làm thay đổi thời điểm đăng ký.
Bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu bên thế chấp phải cung cấp thông tin về
thực trạng tài sản thế chấp; yêu cầu bên thế chấp áp dụng các biện pháp cần thiết để
bảo toàn tài sản, giá trị tài sản trong trƣờng hợp có nguy cơ làm mất giá trị hoặc
giảm sút giá trị của tài sản do việc khai thác, sử dụng. Có quyền yêu cầu bên thế
chấp hoặc ngƣời thứ ba giữ tài sản thế chấp giao tài sản đó cho mình để xử lý trong
trƣờng hợp đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc
thực hiện không đúng nghĩa vụ. Có quyền giám sát, kiểm tra quá trình hình thành
tài sản trong trƣờng hợp nhận thế chấp bằng tài sản trong tƣơng lai. Có quyền yêu
cầu xử lý tài sản thế chấp nếu một trong các nghĩa vụ đƣợc bảo đảm bằng tài sản đó
đã đến hạn thực hiện mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không
đúng nghĩa vụ và đƣợc ƣu tiên thanh toán.
- Đối với người thứ ba giữ tài sản thế chấp
Bên thứ ba có nghĩa vụ bảo quản giữ gìn tài sản thế chấp nhƣ tài sản của
chính mình, nếu làm mất tài sản thế chấp, làm mất giá trị hoặc giảm sút giá trị của
tài sản thế chấp thì phải bồi thƣờng. Đồng thời ngƣời thứ ba giữ tài sản thế chấp
đƣợc hƣởng chi phí giữ tài sản thế chấp; đƣợc hƣởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản thế
chấp nếu có thỏa thuận. Đƣợc trả thù lao và đƣợc thanh toán chi phí bảo quản, giữ
gìn tài sản thế chấp, trừ trƣờng hợp có thỏa thuận khác [64, tr.215].
Có thể nói bảo đảm tiền vay bằng biện pháp thế chấp tài sản là hợp đồng phụ

35. 29
đặt ra bên cạnh hợp đồng chính (hợp đồng tín dụng) để bảo đảm cho việc thực hiện
hợp đồng chính.
1.2.4.3. Bảo đảm bằng tài sản hình thành từ vốn vay
Bảo đảm bằng tài sản hình thành từ vốn vay là việc khách hàng vay dùng tài
sản hình thành từ vốn vay để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ cho chính khoản
vay đó đối với ngân hàng.
Hình thức này đƣợc đặt ra trong cho vay có tài sản bảo đảm, tuy nhiên nó
cũng có một số đặc điểm giống nhƣ cho vay tín chấp do có khoảng cách về thời
gian từ khi ký hợp đồng đến khi tài sản đƣợc hình thành, trong giai đoạn này, hình
thức bảo đảm tiền vay chính là uy tín của khách hàng. Vì vậy, để hạn chế rủi ro đến
với ngân hàng thì cần có sự giám sát và quản lý chặt chẽ nguồn tài sản này.
Theo quy định của pháp luật, điều kiện để khách hàng có thể vay vốn dƣới
hình thức này là: có tín nhiệm với ngân hàng; có khả năng tài chính và có nguồn thu
hợp pháp để thực hiện nghĩa vụ trả nợ; dự án, phƣơng án sản xuất kinh doanh, dịch
vụ và phục vụ đời sống khả thi, hiệu quả, đảm bảo đủ khả năng trả nợ; vốn tự có
tham gia tối thiểu bằng 15% tổng vốn đầu tƣ; giá trị tài sản bảo đảm tiền vay bằng
một hoặc nhiều biện pháp cầm cố, thế chấp tối thiểu bằng 15% mức vốn đầu tƣ của
dự án, phƣơng án sản xuất kinh doanh, dịch vụ v.v...
1.2.4.4. Biện pháp bảo lãnh
Biện pháp bảo lãnh đƣợc định nghĩa khá rõ trong BLDS 2005:
Bảo lãnh là việc ngƣời thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam
kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện
nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên đƣợc bảo lãnh),
nếu khi đến thời hạn mà bên đƣợc bảo lãnh không thực hiện hoặc thực
hiện không đúng nghĩa vụ [47, Điều 361].
Khoản 1 Điều 3 Thông tƣ 07/2015/TT-NHNN của Ngân hàng Nhà nƣớc
ngày 25/6/2015 quy định về bảo lãnh ngân hàng quy định: Bảo lãnh ngân hàng là
hình thức cấp tín dụng, theo đó bên bảo lãnh cam kết với bên nhận bảo lãnh về việc
sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên đƣợc bảo lãnh khi bên đƣợc bảo lãnh

36. 30
không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo
lãnh; bên đƣợc bảo lãnh phải nhận nợ và hoàn trả cho bên bảo lãnh.
Quan hệ giữa bên bảo lãnh với bên đƣợc bảo lãnh là một quan hệ độc lập, có
thể phát sinh từ thỏa thuận giữa hai bên (đặc biệt là trong trƣờng hợp bảo lãnh có
thù lao) hoặc phát sinh từ quyền yêu cầu hoàn trả của bên bảo lãnh đối với bên đƣợc
bảo lãnh sau khi bên bảo lãnh đã thực hiện nghĩa vụ thay cho bên đƣợc bảo lãnh.
Trên cơ sở coi quan hệ bảo lãnh có tính chất độc lập với quan hệ nghĩa vụ
đƣợc bảo đảm bằng biện pháp bảo lãnh nên Nghị định số 163/2006/NĐ-CP quy
định trách nhiệm của bên nhận bảo lãnh thông báo cho bên bảo lãnh biết về việc đã
phát sinh căn cứ thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Trong trƣờng hợp bên đƣợc bảo lãnh
phải thực hiện nghĩa vụ trƣớc thời hạn do vi phạm nghĩa vụ, nhƣng không thực hiện
hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đó thì bên nhận bảo lãnh phải nêu rõ lý do đó
trong thông báo (Điều 42 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP). Trong trƣờng hợp các
bên không có thỏa thuận khác thì thời điểm thông báo đƣợc tính là thời điểm bắt
đầu của thời hạn thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.
Tính chất bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của biện pháp bảo lãnh là việc bên
nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay cho bên đƣợc
bảo lãnh. Tuy nhiên, tính chất bảo đảm chỉ đƣợc thỏa mãn thông qua việc bên bảo
lãnh thực hiện yêu cầu đó. Thời hạn để bên bảo lãnh thực hiện yêu cầu của bên nhận
bảo lãnh chính là thời hạn thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Tƣơng tự nhƣ trong quan hệ
nghĩa vụ đƣợc quy định tại Điều 285 BLDS 2005, thời hạn thực hiện nghĩa vụ bảo
lãnh do hai bên thỏa thuận, nếu không có thỏa thuận thì bên bảo lãnh phải thực hiện
nghĩa vụ bảo lãnh trong một thời hạn hợp lý, kể từ thời điểm đƣợc thông báo về
việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.
Do lợi ích của bên nhận bảo lãnh đƣợc bảo đảm thông qua việc bên bảo lãnh
thực hiện yêu cầu, nên không loại trừ những rủi ro cho bên nhận bảo lãnh khi bên
bảo lãnh không chịu thực hiện nghĩa vụ thay hoặc không còn khả năng thực hiện
nghĩa vụ thay cho bên đƣợc bảo lãnh. Xuất phát từ bản chất vấn đề nêu trên, để bảo
đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ thay của bên bảo lãnh, Nghị định số 163/2006/NĐ-

37. 31
CP quy định các bên có quyền thỏa thuận về việc áp dụng biện pháp bảo đảm đối
với việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh (có thể là cầm cố tài sản, thế chấp tài sản hoặc
bảo lãnh). Tuy nhiên, cần phân biệt giữa cầm cố tài sản, thế chấp tài sản để bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ của ngƣời đƣợc bảo lãnh đối với bên nhận bảo lãnh là cầm cố tài
sản, thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Do đây là hai loại
nghĩa vụ khác nhau về thời hạn thực hiện, điều kiện thực hiện nên thời điểm tiến
hành xử lý tài sản cũng khác nhau và hậu quả pháp lý trong trƣờng hợp giá trị tài
sản bảo đảm không đủ để thực hiện nghĩa vụ cũng khác nhau.
Quyền yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh có thể có bảo đảm
bằng tài sản (nếu các bên có thỏa thuận) hoặc không có bảo đảm bằng tài sản (nếu
các bên không có thỏa thuận). Trong trƣờng hợp có bảo đảm bằng tài sản, thì bên
nhận bảo lãnh có quyền xử lý tài sản đó với tƣ cách của bên nhận cầm cố, nhận thế
chấp. Còn trong trƣờng hợp không có bảo đảm bằng tài sản, thì bên nhận bảo lãnh
chỉ có quyền nhƣ một chủ nợ không có bảo đảm. Khi đó, bên nhận bảo lãnh không
thể tự ý thu giữ, xử lý tài sản của bên bảo lãnh mà phải yêu cầu, thỏa thuận với bên
bảo lãnh về tài sản, thời gian, địa điểm và phƣơng thức xử lý để thực hiện nghĩa vụ
bảo lãnh. Trong trƣờng hợp không thỏa thuận đƣợc thì bên nhận bảo lãnh chỉ có
quyền khởi kiện tại Tòa án về việc vi phạm nghĩa vụ bảo lãnh [64, tr.263].
a) Về chủ thể
Bên nhận bảo lãnh: Là tổ chức tín dụng (hoặc ngân hàng) cho vay vốn theo
hợp đồng tín dụng đƣợc bảo đảm bằng biện pháp bảo lãnh.
Bên bảo lãnh: Là một hoặc nhiều cá nhân, tổ chức cam kết trƣớc ngân hàng
cho vay về việc sẽ thực hiện nghĩa vụ trả nợ thay cho bên vay nếu đến thời hạn trả
nợ mà bên vay không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đó.
b) Về đối tượng bảo lãnh
Đối tƣợng bảo lãnh có thể là tài sản, có thể là công việc phải thực hiện tùy
thuộc vào sự thỏa thuận giữa bên bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh. Trong trƣờng hợp
các bên chƣa thỏa thuận về việc bên bảo lãnh phải bảo đảm nghĩa vụ bằng tài sản
hay bằng thực hiện một công việc thì đối tƣợng của bảo lãnh phải cùng loại với đối
tƣợng của quan hệ nghĩa vụ đƣợc bảo đảm bằng biện pháp bảo đảm đó. Chẳng hạn,

38. 32
đối tƣợng trong bảo lãnh để bảo đảm tiền vay của các ngân hàng luôn là một khoản
tiền nên ngƣời bảo lãnh luôn phải bằng tài sản của mình để thực hiện việc trả nợ
trƣớc ngân hàng thay cho ngƣời đƣợc bảo lãnh nếu đến thời hạn trả nợ mà ngƣời
vay không trả nợ hoặc trả nợ không đầy đủ.
c) Về hình thức bảo lãnh
"Việc bảo lãnh phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng
hoặc ghi trong hợp đồng chính. Trong trường hợp pháp luật có quy định thì văn
bản bảo lãnh phải được công chứng hoặc chứng thực" [47, Điều 362].
Với quy định trên thì hình thức của bảo lãnh gần giống với hình thức của
cầm cố, thế chấp tài sản.
d) Về phạm vi bảo lãnh
Pháp luật hiện hành cho phép các bên thỏa thuận về phạm vi bảo lãnh là một
phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ. Trong trƣờng hợp các bên đã thỏa thuận bên bảo lãnh
chỉ bảo lãnh một phần nghĩa vụ thì bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ bảo
lãnh trong phạm vi phần nghĩa vụ đã đƣợc xác định. Nếu không có thỏa thuận về
phạm vi bảo lãnh thì bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh đối với toàn bộ
nghĩa vụ đƣợc bảo lãnh. Nghĩa vụ đƣợc bảo lãnh bao gồm cả tiền lãi trên nợ gốc,
tiền phạt, tiền bồi thƣờng thiệt hại, trừ trƣờng hợp có thỏa thuận khác.
e) Về căn cứ thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh
Bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh khi đã phát sinh các căn
cứ thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh do các bên thỏa thuận. Trong trƣờng hợp các bên
không thỏa thuận về căn cứ thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh thì bên bảo lãnh phải thực
hiện nghĩa vụ bảo lãnh trong các trƣờng hợp sau:
- Khi đến hạn trả nợ mà bên đƣợc bảo lãnh không trả hoặc trả không đầy đủ
nợ vay;
- Bên vay phải trả nợ vay trƣớc thời hạn do vi phạm nghĩa vụ đó, nhƣng
không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ;
- Bên vay không có khả năng trả nợ trong trƣờng hợp các bên có thỏa thuận
về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh khi bên đƣợc bảo lãnh
không có khả năng thực hiện nghĩa vụ.

39. 33
f) Về quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ bảo lãnh
- Đối với bên bảo lãnh
Trong trƣờng hợp có nhiều ngƣời cùng bảo lãnh một nghĩa vụ thì họ phải
liên đới thực hiện việc bảo lãnh, trừ trƣờng hợp có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy
định bảo lãnh theo các phần độc lập. Bên bảo lãnh phải thực hiện các nghĩa vụ của
bên cầm cố nếu việc bảo lãnh đƣợc bảo đảm bằng biện pháp cầm cố, thực hiện các
nghĩa vụ của bên thế chấp nếu việc bảo lãnh đƣợc bảo đảm bằng biện pháp thế
chấp. Bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trong thời hạn do các bên thỏa
thuận, nếu không thỏa thuận thì bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trong
một thời hạn hợp lý, kể từ thời điểm đƣợc bên nhận bảo lãnh thông báo bằng văn
bản về việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.
Trong trƣờng hợp có nhiều ngƣời cùng bảo lãnh cho một nghĩa vụ mà một
ngƣời trong số những ngƣời bảo lãnh liên đới đã thực hiện toàn bộ nghĩa vụ thay
cho bên đƣợc bảo lãnh thì ngƣời bảo lãnh đó có quyền yêu cầu những ngƣời bảo
lãnh còn lại phải thực hiện phần nghĩa vụ của họ đối với mình. Bên bảo lãnh đƣợc
hƣởng thù lao nếu bên bảo lãnh và bên đƣợc bảo lãnh có thỏa thuận. Bên bảo lãnh
không phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trong trƣờng hợp bên nhận bảo lãnh có thể
bù trừ nghĩa vụ với bên đƣợc bảo lãnh. Khi bên bảo lãnh đã thực hiện nghĩa vụ thay
cho bên đƣợc bảo lãnh thì có quyền yêu cầu bên đƣợc bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ
đối với mình trong phạm vi bảo lãnh, nếu không có thỏa thuận khác [64, tr.268].
- Đối với bên nhận bảo lãnh
Quan hệ bảo lãnh có tính chất độc lập với quan hệ nghĩa vụ đƣợc bảo đảm
bằng biện pháp bảo lãnh nên Nghị định số 163/2006/NĐ-CP quy định trách nhiệm
của bên nhận bảo lãnh thông báo cho bên bảo lãnh biết về việc đã phát sinh căn cứ
thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh do các bên đã thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp
luật. Trong trƣờng hợp bên đƣợc bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ trƣớc thời hạn do
vi phạm nghĩa vụ, nhƣng không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đó thì
bên nhận bảo lãnh phải nếu rõ lý do đó trong thông báo về việc bên đƣợc bảo lãnh
phải thực hiện nghĩa vụ trƣớc thời hạn. Bên nhận bảo lãnh không đƣợc yêu cầu bên
bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay cho bên đƣợc bảo lãnh khi nghĩa vụ chƣa đến hạn.