Як тлумачить Закон дискримінацію учасників. Пастки та перешкоди в тендерній документації.

1. Бізнес-сніданок «Вимоги
Замовника»
Кирило Попов

2. Про що говоримо
1.Як тлумачить Закон дискримінацію учасників.
2.Спрощені закупівлі та відкриті торги. Різниця в умовах та її
причини.
3.Які погляди має уповноважений орган оскарження на
скарги стосовно дискримінації.
4.Що можна вважати дискримінаційними умовами, а що ні.
5. Як варто діяти в подібних випадках задля того, щоб
підвищити власні шанси, перш за все, на участь в тендері.

3. 1. Як тлумачить Закон
дискримінацію
учасників.

4. Пастки та перешкоди в Тендерній документації.
Пастки:
1. Прості (для виконання), але приховані.
2. Трудомісткі, що віднімають багато часу (надати трудові
книжки/накази всіх працівників, всі накладні попередні до
аналогічних договорів тощо).
Обмеження:
1. Обмежуючі за кваліфікаційними критеріями
(Регламентована Замовником кількість працівників якоїсь
професії, аналогічні договори за якісь строк (наприклад не
менш 3 договорів за 2019 рік (с.18))
2.Такі, що коштують грошей (суворі вимоги до матеріально-
технічної бази, отримання документів, які свідчать про якість
(с.33).
3. Такі, що зобовязують учасника до особистого контакту з
замовником для участі в тендері (с.36)
4. Товар «одного виробника» (с.35)

5. 1.Як тлумачить Закон дискримінацію учасників.

6. 1.Як тлумачить Закон дискримінацію учасників.

7. ЗАКОН Є ЗАКОН… АЛЕ..!
Суттєва кількість тендерів може вважатися недоступною для багатьох
учасників за причиною внесення замовниками дискримінаційних умов в
тендерну документацію або умов, які вважаються учасниками
дискримінаційними.
В результаті, для кожного окремого учасника, який бажає взяти участь в
торгах, звужується власний економічно корисний простір.

8. 2. Спрощені закупівлі та відкриті торги. Різниця в умовах та її
причини.
Джерело
інформації про
умови тендеру:
ПОНАДПОРОГОВА
ЗАКУПІВЛЯ
СПРОЩЕНА
ЗАКУПІВЛЯ
ТЕНДЕРНА
ДОКУМЕНТАЦІЯ
ОГОЛОШЕННЯ
ОСКАРЖУЄТЬСЯ
НЕ
ОСКАРЖУЄТЬСЯ

9. 2. Спрощені закупівлі та відкриті торги. Різниця в умовах та її
причини. НЕ
ОСКАРЖУЄТЬСЯ
Спрощені
Закупівлі
Велика кількість тендерів з, умовно кажучи, не великими (в
порівнянні з понадпороговими закупівлями) річними сумами
Більш значна кількість – більш складне адміністрування для державних
структур
Менший рівень цікавості для контролю, більший рівень звуження
конкуренції, менше проблем для замовників, немає необхідності
фантазувати для того щоб виписати умови участі в тендері

10. ІНША СПРАВА ПОНАДПОРОГИ

11. 3. Оскарження – Погляди АМКУ – Аналогічний договір

12. 3. Оскарження – Погляди АМКУ – Аналогічний договір

13. 3. Оскарження – Погляди АМКУ – Сертифікати ISO

14. 3. Оскарження – Погляди АМКУ – Сертифікати ISO

15. 3. Оскарження – Погляди АМКУ – Технічні
характеристики

16. 3. Оскарження – Погляди АМКУ – Технічні
характеристики

17. 3. Оскарження – Погляди АМКУ – Технічні
характеристики

18. 3. Оскарження – Погляди АМКУ – Період виконання аналогічного
договору

19. 3. Оскарження – Погляди АМКУ – Період виконання аналогічного
договору

20. 3. Оскарження – Погляди АМКУ – Період виконання аналогічного
договору

21. 3. Оскарження – Погляди АМКУ – Період виконання аналогічного
договору

22. 3. Оскарження – Погляди АМКУ – Період виконання аналогічного
договору

23. 3. Оскарження – Погляди АМКУ – Період виконання аналогічного
договору

24. 3. Оскарження – Погляди АМКУ – Період виконання аналогічного
договору
Висновок АМКУ: Замовник повинен усунути
наведені вище невідповідності шляхом внесення
до Документації в цій частині.
С.4

25. 3. Оскарження – Погляди АМКУ – Талони
єдиного зразка
що вимагаючи від учасників відпуск палива за єдиним зразком талонів – Замовник
порушує принципи проведення закупівель, які закріплено в ст. 5 Закону, зокрема
"недискримінація учасників".
Скаржник вважає, що зазначена вимога Документації є дискримінаційною, оскільки у
випадку, якщо реалізація учасником пального на підставі талонів здійснюватиметься не
через власну мережу АЗС, а через мережі АЗС компаній-партнерів, то вимога
Документації про те, що паливний талон повинен бути єдиного зразка фактично
унеможливлюватиме виконання вимог Документації в цій частині тими учасниками, які
здійснюють реалізацію палива через декілька партнерських мереж АЗС.
Таким чином, у Процедурі закупівлі зможуть взяти участь лише декілька найбільших мереж
АЗС, які пропонують виключно свою мережу АЗС, без залучення АЗС мереж-партнерів.
Це пояснюється тим, що в кожній окремій мережі існує власний окремий зразок
паливного талону, який приймається в конкретній мережі, зразка конкретної мережі, а не
зразка учасника.
Учасники які не мають власних АЗС та здійснюють свою діяльність на підставі
партнерських договорів – фактично не зможуть виконати вказану вимогу Документації.

26. 3. Оскарження – Погляди АМКУ – Талони
Відповідно до пункту 11 додатку 3 Документації зазначено, зокрема, що талони, які
учасник надає в складі Пропозиції, повинні бути єдиного зразка, та забезпечити право на
відпуск палива на всіх АЗС, запропонованих учасником. У разі якщо учасник є власником
АЗС/АЗК в складі Пропозиції надаються копії документів, якими підтверджується право
власності на АЗС/АЗК з гарантійним листом щодо заправки автотранспорту Замовника
протягом 2021, що датований не раніше 01.08.2020.
Замовник не довів необхідність встановлення наведеної вище умови Документації.
За таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти
господарювання, які зможуть надати талони саме єдиного зразка, що є дискримінаційним
по відношенню до інших суб'єктів господарювання, зокрема, Скаржника.
Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за
принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.
Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати
жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна
містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників…

27. 3. Оскарження – Погляди АМКУ –
Кваліфікаційні критерії
що наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій: - з метою оперативного
підвезення товару для недопущення зриву опалювального сезону обов'язковим є наявність в
учасника складських приміщень на території Луганської області (надаються копії документів, що
засвідчують право власності учасника на складські приміщення або копія договору про надання
послуг складування чи договору оренди тощо). У випадку, якщо учасник не є власником, а
користується чи орендує складські приміщення в іншого суб'єкта господарювання, потрібно
надати копії документів, що засвідчують право власності такого суб'єкта господарювання на
складські приміщення.
Скаржник вважає таку вимогу дискримінаційною, так як її наявність значно звужує коло
учасників та свідчить про "складання умов для свого учасника". Замовником взагалі
не наведено обставин, які б підтверджували нагальну потребу у складському приміщенні саме в
Луганській області.
Скаржник зазначає, що ні умовами Документації, ні проектом договору поставки (додаток 5 Документації) не
передбачено одночасне зберігання усього обсягу паливних пелетів - 412 тони, а тому вимога щодо наявності
складського приміщення в тому числі на території Луганської області є необґрунтованою та дискримінаційною. Так
само, якщо учасник є виробником паливних брикетів, то він як виробник, також не зацікавлений у збільшенні
витрат за рахунок зберігання всього обсягу паливних брикетів (412 тони), в той час, як він матиме можливість
щомісяця виробляти необхідну місячну норму паливних брикетів та постачати їх Замовнику.
Таким чином, встановлення у Документації вимоги щодо наявності в учасника (у власності або в оренді)
складського приміщення на території Луганської області є дискримінацією за територіальним принципом. Статтею 16
Закону відсутні обмеження щодо місцезнаходження учасника торгів. Таким чином, вважаємо, що встановлення такої
вимоги є незаконним та порушує наші права, як потенційного учасника даних торгів.

28. 3. Оскарження – Погляди АМКУ –
Кваліфікаційні критерії
що про наявність складських приміщень на території Луганської області, дитячо – юнацької
спортивної школи з басейном, який потребує
опалення протягом всього року. Для запобігання виникнення форс-мажорних обставин, щодо
постачання пелетів, повинні бути впевнені, що якщо постачальник зупинить з якої причині
виробництво, у нього буде в запасі напрацьований товар для підвезення до котельнь. Учасник
не довів, що дана вимога є дискримінаційною. В скарзі не доведено факту відсутності
можливості орендувати ним складські приміщення на території Луганської області.

29. 3. Оскарження – Погляди АМКУ –
Кваліфікаційні критерії
Замовник не обгрунтував, та документально не підтвердив необхідності встановлення
вищезазначеної вимоги Документації у наведеній редакції.
За таких умов, участь у Процедурі закупівлі зможуть взяти лише учасники, які нададуть
документальне підтвердження наявності в учасника складських приміщень саме - на території
Луганської області, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання,
у тому числі Скаржника.
Згідно з частиною першою статті 5 Закону закупівлі здійснюються за такими принципами,
зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.
Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних
вимог до учасників.
Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, зокрема, що тендерна документація не повинна містити вимог,
що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини
четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси
Скаржника, пов'язані з його
участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею
5 Закону.
Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних
змін до Документації в цій частині.

30. 3. Оскарження – Погляди АМКУ –
Кваліфікаційні критерії
що наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід:
- довідка в довільній формі про наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації, які
мають необхідні знання та досвід. До довідки додати копії трудових книжок або копії наказу на
призначення працівників.
Скаржник вважає, що така вимога є незаконною та дискримінаційною з огляду на наступне.
Відповідно до статті 22 Закону про публічні закупівлі тендерна документація повинна містити.
Зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону та
інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам
згідно із законодавством.
Скаржник звертає увагу, що Замовник вимагаючи у Документації надання Учасниками копії трудових книжок або
копії наказу на призначення працівників свідомо обмежує коло Учасників, адже у разі ненадання (відмови)
працівниками Учасника, що мають відповідну кваліфікацію та досвід, згоди на поширення своїх персональних даних,
Пропозиція такого Учасника буде відхилена.
Особливий порядок розкриття та поширення інформації, що містить персональні дані про фізичну особу
встановлений, зокрема, Конституцією України (ст.. 32) , Законом України "Про інформацію", Законом України
"Про захист персональних даних«…
Скаржник зазначає, що має працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, проте вони
у своїй більшості не надали згоди на оприлюднення їх персональних даних, зокрема, тих відомостей, що містяться
у трудових книжках та наказах про призначення на посади.
Таким чином, наведені вище умови Документації (у разі, відмови працівників учасника від оприлюднення його
персональних даних) можуть стати підставою для відхилення тендерних пропозицій потенційних учасників ( зокрема

31. 3. Оскарження – Погляди АМКУ –
Кваліфікаційні критерії
що готовий внести зміни по критерію 2 наступним чином:
"Довідку в довільній формі про наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації, які
мають необхідні знання та досвід. До довідки додати копії трудових книжок або копії наказу на
призначення працівників. У разі ненадання працівниками дозволу на використання його
персональних даних, учасник повинен надати в складі тендерної пропозиції копію заяви
відповідних працівників про відмову в наданні відповідних персональних даних".
Скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до Документації в
цій частині, а також документально не підтвердив неможливість виконання вказаної умови
Документації та не довів, яким чином наведена вище умова Документації порушує права та
законні інтереси Скаржника, пов'язані з участю у
Процедурі закупівлі, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.

32. 3. Оскарження – Погляди АМКУ –
Кваліфікаційні критерії
Скаржник зазначає, що наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного
(аналогічних) договору (договорів):
- Копії не менше одного договору та видаткової накладної на поставку аналогічного предмету
закупівлі за період 2018-2020 р.р. (з усіма укладеними додатковими угодами, додатками та
специфікаціями до договору).
Дане положення містить обмеження щодо можливості взяти участь у торгах тих учасників, які
раніше не виконували (не мали) договорів у 2018 – 2020, однак мають багаторічний успішний
досвід роботи у даній сфері з різними Замовниками, на різні обсяги та в інші періоди.
Статтею 16 Закону не передбачено обмежень стосовно контрагента за договором, періоду
укладання та виконання, кількості та обсягів закупівель.
що КДЮСШ 4 бюджетна організація працює з дітьми, і хоче мати відносини з Постачальником який має багаторічний
успішний досвід роботи у даній сфері з різними Замовниками, на різні обсяги, готовий підтвердити свою постійну
діяльність одним договором і накладною за найближчий останній період а саме за період 2018-2020. Для
переконання, що у учасника обладнання підтримується у технічно- робочому стані, та він в змозі виконати
замовлення.
Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини
четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси
Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення
до них, передбачені статтею 5 Закону. Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище
невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

33. 3. Оскарження – Погляди АМКУ –
Кваліфікаційні критерії
вимоги Замовника щодо надання Сертифікату на систему управління якістю є дискримінаційними
та таким, що обмежує коло учасників та порушує чинне законодавство у сфері публічних
закупівель, адже жодним нормативно-правовим актом України не встановлено обов'язок
Скаржника проходити сертифікацію своєї
діяльності згідно стандартів ДСТУ ISO 9001:2015 або аналогічних систем чи більш нових 11 версій
стандартів. Тому, вимога Замовника про надання учасниками документального підтвердження
стосовно сертифікації уповноваженою організацією є законодавчо не обґрунтованою. Відповідно до
статті 31 Господарського кодексу України, дискримінацією суб'єктів господарювання є прийняття
будь-яких актів (рішень, наказів, розпоряджень, постанов тощо), надання письмових чи усних
вказівок, укладення угод або будь-які інші дії чи
бездіяльність органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та
контролю (колегіального органу чи посадової особи), направлених на обмеження чи позбавлення права на
здійснення господарської діяльності та ставлять суб'єкта господарювання у гірше становище порівняно з іншими
суб'єктами господарювання.
Замовник встановлюючи вимоги щодо надання: копії сертифікату на систему систему управління якістю відповідно до
вимог ДСТУ ISO 9001:2015, що засвідчує використання учасником вказаної системи управління якістю, який виданий
учаснику та дійсний на момент подання тендерної пропозиції (п.8. додатку 2 Документації) ставить Учасників у
різне становище в даній процедурі закупівлі, причому одних в гірше (ті учасники, що не мають такого сертифікату,
і до того ж не зобов'язані його отримувати), а інших – у вигідніше становище, автоматично збільшуючи шанси на
визнання переможцем конкретної процедури закупівлі.
Таким чином, створюються передумови для явної дискримінації, яка порушує один із основних принципів здійснення
публічних закупівель (стаття 5 Закону).

34. 3. Оскарження – Погляди АМКУ –
Кваліфікаційні критерії
учасником не доведено факти що унеможливлюють отримання відповідних сертифікатів для
участі в торгах.
Все з тієї ж причини, що за бюджетний гроші необхідно отримувати сертифікований товар
виготовлений на сертифікованому виробництві.
Скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до Документації в цій частині, а
також документально не підтвердив неможливість виконання вказаної умови Документації та не довів, яким чином
наведена вище умова Документації порушує права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з участю у Процедурі
закупівлі, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині
С.4

35. 3. Оскарження – Погляди АМКУ –
Технічні та якісні характеристики
що у додатку 4 "Технічна специфікація" до Документації міститься інформація про 129
найменувань товарів, які закуповуються за Предметом закупівлі, а також технічні, якісні та
кількісні вимоги до кожного з найменувань цих товарів. Проаналізувавши технічні, якісні та
кількісні вимоги до всіх 129 найменувань товарів можемо стверджувати, що всім в сукупності
технічним вимогам, які встановив Замовник в Додатку 4 до тендерної документації, не
відповідає жоден виробник навчального приладдя, зокрема й Скаржник.
Скаржник наводить обґрунтування того, що технічні, якісні та кількісні вимоги до товарів є
дискримінаційними по відношенню до Скаржника.
Замовник документально не підтвердив, що всім у сукупності технічним вимогам, встановленим у додатку 4
Документації, відповідає продукція, щонайменше двох виробників. За таких умов, участь у Процедурі закупівлі
зможуть взяти лише учасники, які
запропонують продукцію конкретного виробника, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів
господарювання, у тому числі Скаржника.

36. 3. Оскарження – Погляди АМКУ –
АКТ ОГЛЯДУ ОБ’ЄКТУ
Встановлення Замовником дискримінаційної вимоги щодо надання "Акту
огляду об'єкту" є необгрунтованою та такою, що суперечить вимогам
Закону № 922-VIII, адже за 15 таких умов, з підстав, незалежних від
суб'єкта господарювання, зокрема Скаржника, Замовник може не
надати наведений вище акт, що в подальшому може стати з не
залежних від учасника торгів підстав причиною відхилення такої
Пропозиції. Додатково прописана складна процедура реєстрації та
погодження відвідування об'єкту.
Підтвердженням цьому є наступна ситуація. Скаржник неодноразово
намагався отримати від Замовника "акт огляду об'єкту", однак під час
телефонних розмов щоразу виникають складнощі різного характеру зі
сторони Замовника (наприклад, просять зателефонувати пізніше;
пояснюють, що необхідно зібрати відповідну комісію, що є
неможливим, оскільки не всі учасники даної комісії є на місці тощо).
Тобто постійно відбувається зі сторони Замовника маніпулювання
ситуацією, ціллю якої є не надати потенційним учасникам, зокрема
Скаржнику, "акт огляду об'єкту".
С.4
Висновок АМКУ: Замовник повинен усунути
наведені вище невідповідності шляхом внесення
до Документації в цій частині.

37. 3. Оскарження – Погляди АМКУ –
Дискримінаційні умови під час закупівлі Ел.енергії
https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-03-
09-012811-c
https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-02-19-003976-b
https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-03-04-002170-a

38. 4. В якості висновку з сьогоднішніх кейсів.
Що можна вважати дискримінаційними умовами, а що
ні.
Дискримінація:
1. Чи може документально довести Учасник, про неможливість отримання
підтверджуючих документів, які вимагаються тендерною документацією
замовника.
2. Чи відповідає продукція технічним вимогам щонайменше двох виробників.
3. Встановлення вимоги надання аналогічних договорів за встановлений
період вважається переважно дискримінаційною умовою.
4. Необґрунтована вимога розміщення складських потужностей на вказаній
Замовником території (приклад з складом в Луганській області).
5. Складання та підписання Замовником акту огляду об’єкта з необхідністю
надання його в складі тендерної пропозиції
Недискримінація
1. Вимагання сертифікатів ISO,
2. Вимагання трудових книжок, дипломів, наказів про прийняття на роботу.

39. 4. Як варто діяти в подібних випадках задля того, щоб підвищити
власні шанси, перш за все, на участь в тендері..
1. Питання.
2. Вимога.
3. Скарга
Скарга повинна бути:
1. Складеною та поданою відповідно до вимог ст.18
Закону «Про публічні закупівлі»
2. Аргументованою.
3. Документально підтвердженою. (ч.2. ст.18 Закону)

40. Дякую за увагу!
Кирило Попов