Nuovo numero di “Quattro Sentenze”, foglio informativo rivolto ai soci dell’Associazione Forum Appalti che riporta le sentenze di maggior rilevanza per l’affidamento degli appalti pubblici.

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APPALTI
Associazione senza scopo di lucro
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QUATTRO SENTENZE
( N. 4 del 10 ottobre 2015 )
Per il subappalto “necessario” è sicuramente possibile il soccorso
istruttorio.
Ai sensi dell’art. 118 del Codice appalti, la dichiarazione di
subappalto può essere limitata alla mera indicazione della volontà di
ricorrere a tale istituto nelle sole ipotesi in cui il concorrente sia in
possesso delle qualificazioni necessarie per l’esecuzione, in via
autonoma, delle lavorazioni oggetto dell’appalto, ovverosia quando il
ricorso al subappalto rappresenti una facoltà e non la via obbligata
per poter partecipare alla gara. Al contrario, nei casi in cui il
subappalto si renda necessario a causa del mancato autonomo
possesso, da parte del concorrente, dei necessari requisiti di
qualificazione, la dichiarazione deve contenere anche l’indicazione
del subappaltatore e la dimostrazione del possesso, da parte di
quest’ultimo, dei predetti requisiti di qualificazione.
Nel caso di gara indetta dopo l’entrata in vigore del decreto legge 24
giugno 2014 n. 90, la mancata indicazione del nominativo del
subappaltatore è soggetta al nuovo soccorso istruttorio “a
pagamento”, poiché l’articolo 46, comma 1-ter del Codice appalti
consente di utilizzare tale nuovo istituto anche per carenze diverse da
quelle relative ai requisiti di ordine generale
(Tar Sicilia, Palermo, Sez. III, 7 ottobre 2015, n. 2476)
Per il subappalto “necessario” è forse possibile il soccorso
istruttorio.
L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato non ha ancora chiarito le
seguenti questioni:
1. se sia o meno obbligatoria, ai sensi dell’art. 118 del Codice
appalti e delle norme connesse, l’indicazione  già in sede di
presentazione dell’offerta  del nominativo del subappaltatore,
qualora il concorrente sia privo dei necessari requisiti di

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qualificazione per alcune categorie scorporabili ed abbia espresso
l’intento di subappaltare tali prestazioni;
2. se, ammessa la risposta affermativa al quesito che precede, per le
procedure in cui la fase di presentazione delle offerte si sia
esaurita prima del pronunciamento dell’Adunanza Plenaria, sia
possibile rimediare all’eventuale omissione attraverso il rimedio
del soccorso istruttorio, ovverosia invitando il concorrente
interessato a integrare la dichiarazione con l’indicazione del
subappaltatore necessario.
(Consiglio di Stato, Sez. IV, ordinanza 3 giugno 2015, n. 2707)
Se il fax è rotto il concorrente non decade dalla comprova.
È illegittima l’esclusione di un concorrente disposta a causa
dell’omessa presentazione  nel termine di dieci giorni  dei
documenti necessari per la verifica a campione ex art. 48, comma 1
del Codice appalti se la richiesta è stata trasmessa dalla P.A. con fax
e la ditta sorteggiata ha dimostrato, documentalmente, di non aver
ricevuto tale fax a causa di un malfunzionamento dell’apparecchio
ricevente.
(Tar Campania, Napoli, Sez. I, 8 ottobre 2015, n. 4750)
È causa di esclusione la mancata produzione dell’impegno a
costituire il RTI.
È causa di esclusione la mancata produzione  da parte di un
costituendo raggruppamento temporaneo  della dichiarazione di cui
all’art. 37, comma 8 del Codice appalti, debitamente sottoscritta dal
legale rappresentante di ciascun operatore economico raggruppando,
con la quale viene attestato l’impegno a conferire, in caso di
aggiudicazione, un mandato collettivo speciale con rappresentanza al
soggetto indicato quale capogruppo-mandatario.
(Consiglio di Stato, Sez. III, 2 ottobre 2015, n. 4620)
Attenzione:
Il punto di contatto tra la determinazione AVCP n. 4 del 2012
e la determinazione ANAC n. 1 del 2015 consiste nel fatto

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che gran parte delle irregolarità essenziali per le quali
occorre attivare il nuovo soccorso istruttorio “a pagamento”
coincidono con le cause di esclusione già individuate nella
citata determinazione n. 4 del 2012: in relazione a tali
irregolarità essenziali, pertanto, non sarà più consentito
procedere all’immediata esclusione del concorrente ma
occorrerà che la stazione appaltante proceda alla richiesta di
regolarizzazione ai sensi dell’articolo 38, comma 2-bis del
codice.
(cfr. Il nuovo soccorso istruttorio: principi, giurisprudenza e
operatività, ed. Il Sole 24 Ore, luglio 2015).