Il Prof. Avv. Carlo Malinconico, avvocato e docente universitario, analizza la disciplina dell’Antitrust e la sua evoluzione storica, descrivendone la funzione e gli effetti economici. Nel proprio focus, dopo un breve excursus, sia sulla legislazione vigente in alcuni Paesi dell’Unione Europea sia sulla nozione di mercato rilevante, si concentra sui principali aspetti procedurali e la fattispecie giuridica in materia. Carlo Malinconico pone infine l’accento sul problema del Big Ridding, consistente in intese illecite concorrenti a gare pubbliche, che possono determinare l'annullamento dell'aggiudicazione e l'applicazione di sanzioni da parte dell'antitrust e di sanzioni penali.

1. INTRODUZIONE
ALL’ANTITRUST
EVOLUZIONE, ASPETTI PROCEDURALI E UN
APPROFONDIMENTO SUL BID RIGGING

2. COME NASCE E QUALI SONO LE FUNZIONI
DELL’ANTITRUST
• Nell’ottocento lo sviluppo economico - e quindi il passaggio da un tessuto economico prettamente
agricolo e limitato al piccolo commercio ad una economia industriale – ha determinato l’aumento della
concorrenza tra imprese in Europa e negli Stati Uniti.
• L’aumento generalizzato della concorrenza nei diversi settori industriali – conseguenza anche
dell’estensione territoriale sulla quale i singoli imprenditori potevano svolgere la propria attività economica
– ha determinato la creazione di accordi tra concorrenti (“accordi di cartello”) al fine di eliminare quella
che era percepita come concorrenza distruttiva.
• Le conseguenze dei cartelli, quali ad esempio l’aumento del prezzo dei beni, portarono a dure proteste della
popolazione e degli imprenditori colpiti dagli effetti di tali accordi. In conseguenza di ciò alcuni Stati
membri emanarono nel 1887 discipline antitrust, volte a vietare accordi in limitazione del commercio
all’interno del territorio dei singoli Stati membri o che vietavano comportamenti finalizzati a
“monopolizzare” il commercio negli Stati stessi. Successivamente, nel 1890, il Congresso federale
emanò una legge nazionale di divieto dei cartelli e dei comportamenti diretti a costituire
monopoli, lo Sherman Act, volta negli obiettivi a tutelare il commercio interstatale tra gli Stati
membri.

3. EFFETTI ECONOMICI DELL’ANTITRUST
• Scuola di Chicago
• Posner, Antitrust law
• Nel regime monopolistico, la domanda di beni dei consumatori è soddisfatta ad un costo
maggiore del necessario, sopra il livello competitivo, con un costo sociale. Analoghe riflessioni
valgono secondo Posner per i cartelli: in questo caso, la limitata concorrenza, che può esistere su
aspetti di nonprice competition (la qualità, il servizio), continuerà fino al punto in cui, in termini di
costo marginale ossia di incremento di costo, i costi complessivi dell’impresa parte del cartello
sono arrivati al livello di fissazione del prezzo del cartello.

4. L’ANTITRUST E L’UNIONE EUROPEA
Paesi come la Germania, la Francia e il Regno Unito adottarono le prime legislazioni
antitrust verso la fine degli anni ’40, mentre le regole di concorrenza delle Comunità
europee figuravano nel Trattato di Parigi istitutivo della CECA del 1952 e di Roma del 1957
(CEE)

5. LA NOZIONE DI MERCATO RILEVANTE
• In ogni analisi antitrust, volta all’adozione o alla verifica della
legittimità di un provvedimento, è importante stabilire il
mercato rilevante.
• In assenza di una definizione normativa, vale la prassi
elaborata dall’A.G.C.M., che mira a delimitare il mercato (I) dal
punto di vista geografico e (II) dal punto di vista merceologico,
con la considerazione della sostituibilità dal lato della domanda
e dal lato dell’offerta.

6. LE FATTISPECIE E IL CONTRIBUTO DELLA
GIURISPRUDENZA
• INTESE: NOZIONE STABILITA DALL’ART. 101 T.F.U.E. SONO GLI ACCORDI TRA
IMPRESE, TUTTE LE DECISIONI DI ASSOCIAZIONI DI IMPRESE E TUTTE LE
PRATICHE CONCORDATE CHE POSSANO PREGIUDICARE IL COMMERCIO TRA
STATI MEMBRI E CHE ABBIANO PER OGGETTO O PER EFFETTO DI IMPEDIRE,
RESTRINGERE O FALSARE IL GIOCO DELLA CONCORRENZA ALL'INTERNO DEL
MERCATO INTERNO.
• SENTENZA DELLA C.G.U.E. IN C-453/99: il diritto comunitario non osta ad una norma di diritto
nazionale che neghi a chi è parte di un contratto idoneo a restringere o falsare il gioco della concorrenza il
diritto di fondarsi sui propri atti illeciti per ottenere un risarcimento danni, qualora sia accertato che tale
parte ha una responsabilità significativa nella distorsione della concorrenza.

7. LE FATTISPECIE E IL RUOLO DELL’AUTORITÀ
ABUSO DI POSIZIONE DOMINANTE (ART. 102 T.F.U.E.): È INCOMPATIBILE CON IL MERCATO
INTERNO E VIETATO, NELLA MISURA IN CUI POSSA ESSERE PREGIUDIZIEVOLE AL
COMMERCIO TRA STATI MEMBRI, LO SFRUTTAMENTO ABUSIVO DA PARTE DI UNA O PIÙ
IMPRESE DI UNA POSIZIONE DOMINANTE SUL MERCATO INTERNO
PROCEDIMENTO A/528 DELL’AGCM: nel 2019 l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato
(Agcm) ha deliberato di avviare un’istruttoria nei confronti di Amazon Services Europe S.à r.l. e altre società
del gruppo, per accertare la possibile violazione dell’articolo 102 del TFUE. Il procedimento ha ad oggetto
presunte condotte abusive poste in essere dal gruppo Amazon nell’ambito della fornitura ai venditori terzi
aderenti al servizio di logistica offerto da Amazon stessa (“Logistica di Amazon”) consistenti nel
riconoscimento di alcuni vantaggi in termini di visibilità della propria offerta e di miglioramento delle proprie
vendite sul marketplace Amazon.com, rispetto ai venditori che non sono clienti di Logistica di Amazon. A
parere dell’AGCM, attraverso tali condotte Amazon sarebbe in grado di sfruttare indebitamente la propria
posizione dominante nel mercato dei servizi d’intermediazione sulle piattaforme per il commercio elettronico
al fine di restringere significativamente la concorrenza nel mercato dei servizi di logistica, nonché
potenzialmente nel mercato dei servizi d’intermediazione sui marketplace, a danno dei consumatori finali.

8. ASPETTI PROCEDURALI: LA LEGGE 287/90 E
IL D.P.R. 217/1998. AVVIO
DELL’ISTRUTTORIA
POTERI DELL’AUTORITÀ POTERI DEL PRIVATO
Legge 10 ottobre 1990, n. 287 Art. 14 – Istruttoria.
1. L’Autorità, nei casi di presunta infrazione agli
articoli 2 o 3, notifica l’apertura dell’istruttoria alle
imprese e agli enti interessati. I titolari o legali
rappresentanti delle imprese ed enti hanno diritto di
essere sentiti, personalmente o a mezzo di
procuratore speciale, nel termine fissato
contestualmente alla notifica ed hanno facoltà di
presentare deduzioni e pareri in ogni stadio
dell’istruttoria, nonché di essere nuovamente sentiti
prima della chiusura di questa.
DPR 30 aprile 1998, n. 217. Art. 6 - Avvio
dell’istruttoria 1. Il collegio, nei casi di presunta
infrazione agli articoli 2, comma 2, 3 e 6, comma 1,
della legge, valutate le proposte degli uffici, delibera
sull’avvio dell’istruttoria di cui all’articolo 14 della
legge.

9. ASPETTI PROCEDURALI: LA LEGGE 287/90 E
IL D.P.R. 217/1998. L’ISTRUTTORIA
POTERI DELL’AUTORITÀ POTERI DEL PRIVATO
Art.9 d.p.r. 217/1998. Le richieste di informazioni e di
esibizione di documenti devono essere formulate per
iscritto e comunicate secondo le modalità di cui all’articolo
19. 2. Esse devono sinteticamente indicare: a) i fatti e le
circostanze in ordine ai quali si chiedono chiarimenti; b) lo
scopo; c) il termine entro il quale dovrà pervenire la
risposta o essere esibito il documento, il quale deve essere
congruo in relazione all’urgenza del caso ed alla natura,
quantità e qualità delle informazioni richieste, tenuto conto
del tempo necessario per predisporle; d) le modalità
attraverso le quali dovranno essere fornite le informazioni e
la persona o le persone cui potranno essere esibiti i
documenti o comunicate le informazioni richieste; e) le
sanzioni applicabili in caso di rifiuto, omissione o ritardo.
Art. 14 L. 287/1990 – Istruttoria (Omissis) 2.
L’Autorità può in ogni momento dell’istruttoria
richiedere alle imprese, enti o persone che ne siano
in possesso, di fornire informazioni e di esibire
documenti utili ai fini dell’istruttoria.
• Ispezione dei documenti aziendali
• Perizie, analisi economiche, statistiche e
consultazione di esperti
• Segreto d’ufficio.

10. ASPETTI PROCEDURALI: LA LEGGE 287/90 E IL
D.P.R. 217/1998. COMUNICAZIONE DELLE
RISULTANZE ISTRUTTORIE
POTERI DELL’AUTORITÀ POTERI DEL PRIVATO
DPR 30 aprile 1998, n. 217. Art. 14 - 5. Le imprese e
gli enti interessati hanno diritto di essere sentiti
dinanzi al collegio. A tal fine, essi devono far
pervenire apposita richiesta entro cinque giorni dal
ricevimento della comunicazione delle risultanze
istruttorie. A seguito di detta richiesta, il collegio
fissa la data della audizione, che è comunicata alle
imprese. 6. Il collegio può inoltre sentire gli altri
soggetti che hanno preso parte al procedimento, e ne
facciano motivata richiesta.
DPR 30 aprile 1998, n. 217. Art. 14 - 1. Il collegio,
verificata la non manifesta infondatezza delle
proposte formulate dagli uffici in relazione agli
elementi probatori acquisiti, autorizza l’invio della
comunicazione delle risultanze istruttorie alle
imprese. 2. Gli uffici comunicano ai soggetti di cui
all’articolo 6, comma 4, il termine di chiusura
dell’istruttoria, nonché le risultanze di quest’ultima,
almeno trenta giorni prima della scadenza del
termine stesso.

11. ASPETTI PROCEDURALI: LA LEGGE 287/90 E
IL D.P.R. 217/1998. CONCLUSIONE DEL
PROCEDIMENTO.
POTERI DELL’AUTORITÀ POTERI DEL PRIVATO
RICORSO AL TAR E IN APPELLO AL
CONSIGLIO DI STATO, PER
L’ANNULLAMENTO DEL
PROVVEDIMENTO
Regolamento (CE) n. 1/2003 del Consiglio del
16 dicembre 2002, concernente l’applicazione
delle regole di concorrenza. Art. 5 - Le autorità
garanti della concorrenza degli Stati membri
sono competenti ad applicare gli articoli 81 e 82
del trattato in casi individuali. A tal fine, agendo
d’ufficio o in seguito a denuncia, possono
adottare le seguenti decisioni: ordinare la
cessazione di un’infrazione, disporre misure
cautelari, - accettare impegni, comminare
ammende, penalità di mora o qualunque altra
sanzione prevista dal diritto nazionale. Qualora,
in base alle informazioni di cui dispongono,
non sussistono le condizioni per un divieto,
possono anche decidere di non intervenire.

12. MODALITÀ ALTERNATIVE DI CONCLUSIONE
DELLA PROCEDURA: IMPEGNI E PROGRAMMI
DI LENIENCY
IMPEGNI
• Entro tre mesi dalla notifica dell'apertura di
un'istruttoria per l'accertamento della
violazione d, le imprese possono presentare
impegni tali da far venire meno i profili
anticoncorrenziali oggetto dell'istruttoria.
L'Autorità, valutata l'idoneità di tali impegni,
può, nei limiti previsti dall'ordinamento
comunitario, renderli obbligatori per le imprese
e chiudere il procedimento senza accertare
l'infrazione.
PROGRAMMI DI LENIENCY
• L'Autorità, in conformità all'ordinamento
comunitario, definisce con proprio
provvedimento generale i casi in cui, in virtù
della qualificata collaborazione prestata dalle
imprese nell'accertamento di infrazioni alle
regole di concorrenza, la sanzione
amministrativa pecuniaria può essere non
applicata ovvero ridotta nelle fattispecie
previste dal diritto comunitario.
• In questo modo viene incentivata la
collaborazione delle imprese alle indagini.

13. IL BID RIGGING
Con delibera del 18 settembre 2013 l’Autorità
Antitrust italiana ha adottato un Vademecum
per le stazioni appaltanti, volto
all’Individuazione di criticità concorrenziali nel
settore degli appalti pubblici.

14. I FENOMENI CHE A VOLTE, NEGLI APPALTI,
POSSONO RISULTARE ASSOCIATI A
COMPORTAMENTI ANTICONCORRENZIALI SONO
INQUADRABILI NELLE SEGUENTI FATTISPECIE:
• BOICOTTAGGIO DELLA GARA
• OFFERTE DI COMODO
• SUBAPPALTI O ATI (ASSOCIAZIONE TEMPORANEA D’IMPRESE)
• ROTAZIONE DELLE OFFERTE E RIPARTIZIONE DEL MERCATO
• SEGNALI DI ALLARME NELLE MODALITÀ DI PARTECIPAZIONE ALL’ASTA

15. IL BID RIGGING ALL’ESAME DEL TAR
Secondo la giurisprudenza, al fine di confermare la legittimità di un
provvedimento che accerta un’intesa, il quadro indiziario costituito dagli elementi
“endogeni” deve consentire di affermare che il comportamento tenuto in gara
dall’impresa tacciata di comportamento anticoncorrenziale si possa plausibilmente
spiegare con la partecipazione alla intesa di bid rigging prefigurata dall’AGCM.
All’opposto, deve potersi escludere che l’impresa abbia partecipato alla gara in
maniera effettivamente competitiva (TAR Lazio, I, 8765 del 27 luglio 2020).

16. GRAZIE PER L’ATTENZIONE!
STUDIO LEGALE
PROF. AVV. CARLO MALINCONICO
CORSO VITTORIO EMANUELE II, 284 – 00186 ROMA
TEL. +39 06.68.30.02.71 - FAX +39. 06.48.90.67.98
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