Tải luận văn thạc sĩ ngành Luật Dân sự với đề tài: Trách nhiệm dân sự do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình. ZALO/TELE 0917 193 864

1. ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT
ĐINH VĂN TRƯỜNG
TR¸CH NHIÖM D¢N Sù
DO VI PH¹M HîP §åNG THI C¤NG X¢Y DùNG C¤NG TR×NH
Tải miễn phí kết bạn zalo 0917 193 864
Dịch vụ viết luận văn chất lượng
Website: luanvantrust.com
Zalo/Tele: 0917 193 864
Mail: baocaothuctapnet@gmail.com
LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

2. ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT
ĐINH VĂN TRƯỜNG
TR¸CH NHIÖM D¢N Sù
DO VI PH¹M HîP §åNG THI C¤NG X¢Y DùNG C¤NG TR×NH
Chuyên ngành: Luật dân sự và tố tụng dân sự
Mã số: 60 38 01 03
LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC
Cán bộ hướng dẫn khoa học: TS. LÊ ĐÌNH NGHỊ
HÀ NỘI - 2014

3. LỜI CAM ĐOAN
Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của
riêng tôi. Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong
bất kỳ công trình nào khác. Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong
Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực.
Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để
tôi có thể bảo vệ Luận văn.
Tôi xin chân thành cảm ơn!
NGƯỜI CAM ĐOAN
Đinh Văn Trường

4. MỤC LỤC
Trang
Trang phụ bìa
Lời cam đoan
Mục lục
Danh mục chữ viết tắt
MỞ ĐẦU....................................................................................................... 1
Chương 1: LÝ LUẬN CHUNG VỀ HỢP ĐỒNG THI CÔNG XÂY
DỰNG CÔNG TRÌNH VÀ TRÁCH NHIỆM DO VI PHẠM
HỢP ĐỒNG THI CÔNG XÂY DỰNG CÔNG TRÌNH.................. 5
1.1. Khái niệm, đặc trưngcủa hợp đồngthi công xây dựngcôngtrình......... 5
1.1.1. Khái niệm hợp đồng thi công xây dựng công trình.............................. 5
1.1.2. Đặc trưng của hợp đồng thi công xây dựng công trình......................... 8
1.2. Vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình và trách
nhiệm do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình........... 23
1.2.1. Khái niệm trách nhiệm do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng
công trình.......................................................................................... 23
1.2.2. Ý nghĩa của trách nhiệm do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng
công trình.......................................................................................... 28
1.3. Nguồn luật điều chỉnh trách nhiệm do vi phạm hợp đồng thi
công xây dựng công trình................................................................ 29
1.3.1. Nguồn luật điều chỉnh ....................................................................... 29
1.3.2. Tính thống nhất của các văn bản quy phạm pháp luật quy định về
trách nhiệm do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình........ 33
Chương 2: PHÁP LUẬT THỰC ĐỊNH VỀ TRÁCH NHIỆM DO
VI PHẠM HỢP ĐỒNG THI CÔNG XÂY DỰNG CÔNG
TRÌNH VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG ............................................. 36
2.1. Căn cứ phát sinh trách nhiệm do vi phạm hợp đồng thi công
xây dựng công trình......................................................................... 36
2.1.1. Có hành vi vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình.............. 37
2.1.2. Có thiệt hại thực tế xảy ra.................................................................. 46

5. 2.1.3. Có mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm hợp đồng thi
công xây dựng công trình và thiệt hại thực tế xảy ra.......................... 47
2.2. Các hình thức trách nhiệm do vi phạm hợp đồng thi công
xây dựng công trình và thực tiễn áp dụng ..................................... 48
2.2.1. Buộc thực hiện đúng hợp đồng thi công xây dựng công trình............ 48
2.2.2. Trách nhiệm bồi thường thiệt hại....................................................... 61
2.2.3. Phạt vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình........................ 72
2.2.4. Tạm dừng thực hiện công việc trong hợp đồng thi công xây dựng
công trình.......................................................................................... 78
2.2.5. Đơn phương chấm dứt hợp đồng thi công xây dựng công trình......... 84
2.3. Các trường hợp miễn trừ trách nhiệm do vi phạm hợp đồng
thi công xây dựng công trình.......................................................... 93
2.3.1. Do sự kiện bất khả kháng.................................................................. 95
2.3.2. Do lỗi của bên có quyền.................................................................... 96
2.3.3. Do thỏa thuận trong hợp đồng thi công xây dựng công trình............. 97
2.3.4. Do quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền......................... 97
Chương 3: ĐỊNH HƯỚNG VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN QUY
ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ TRÁCH NHIỆM DO VI PHẠM
HỢP ĐỒNG THI CÔNG XÂY DỰNG CÔNG TRÌNH......................99
3.1. Sự cần thiết phải hoàn thiện quy định của pháp luật về trách
nhiệm do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình........... 99
3.2. Định hướng xây dựng và hoàn thiện quy định của pháp luật về
trách nhiệm do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình.... 100
3.3. Các giải pháp nhằm hoàn thiện quy định của pháp luật về trách
nhiệm do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng côngtrình............... 101
3.3.1. Giải pháp về cơ chế chính sách và pháp luật.................................... 101
3.3.2. Giải pháp về tổ chức thực hiện hợp đồng thi công xây dựng
công trình........................................................................................ 102
3.3.3. Các giải pháp cụ thể nhằm hoàn thiện một số quy định pháp luật
về hợp đồng thi công xây dựng công trình....................................... 103
KẾT LUẬN............................................................................................... 114
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO ................................................. 116

6. DANH MỤC CHỮ VIẾT TẮT
- BLDS :
- CĐT :
- HĐXD :
- HĐTCXD :
- LTM :
- NTTC :
- Nghị định 48:
- Nghị định 207:
- Nghị định 15:
- Thông tư 09:
Bộ luật dân sự năm 2005.
Chủ đầu tư.
Hợp đồng trong hoạt động xây dựng.
Hợp đồng thi công xây dựng công trình.
Luật thương mại năm 2005.
Nhà thầu thi công xây dựng.
Nghị định 48/2010/NĐ – CP ngày 07 tháng
5 năm 2010 của Chính phủ quy định về hợp
đồng trong hoạt động xây dựng.
Nghị định 207/2013/NĐ - CP ngày 11 tháng 12
năm 2013 của Chính phủ về sửa đổi, bổ sung
một số điềucủaNghị địnhsố 48/2010/NĐ – CP.
Nghị định 15/2013/NĐ – CP ngày 06 tháng
2 năm 2013 của Chính phủ về quản lý chất
lượng công trình xây dựng.
Thông tư 09/2011/TT – BXD ngày 28 tháng
6 năm 2011 của Bộ xây dựng hướng dẫn
mẫu hợp đồng thi công xây dựng công trình.

7. MỞ ĐẦU
1. Đặt vấn đề
1.1. Tính cấp thiết của đề tài nghiên cứu
Hợp đồng thi công xây dựng công trình được xác lập thể hiện mối quan
hệ và sự ràng buộc pháp lý giữa bên giao thầu và bên nhận thầu nhằm đạt
được các lợi ích nhất định. Qua đó, tạo cơ sở pháp lý cho các bên thực hiện
việc thi công xây dựng công trình, hạng mục công trình hoặc phần việc xây
dựng theo thiết kế xây dựng công trình. Dưới góc độ pháp lý, các thỏa thuận
hợp pháp có giá trị ràng buộc giữa các bên và được pháp luật bảo vệ. Lợi ích
của chủ thể chỉ được thỏa mãn khi đối tác của họ thực hiện nghiêm chỉnh các
nghĩa vụ đã cam kết. Trách nhiệm do vi phạm HĐTCXD được đặt ra nhằm
nâng cao trách nhiệm của mỗi bên trong việc thực hiện đúng hợp đồng, buộc
bên vi phạm hợp đồng phải gánh chịu những hậu quả bất lợi do hành vi vi
phạm hợp đồng cũng như để khắc phục, hạn chế được các thiệt hại có thể xảy
ra. Hiện nay, vấn đề này được quy định trong Luật xây dựng năm 2014, Nghị
định 48 và Nghị định 207 quy định về hợp đồng trong hoạt động xây dựng và
Thông tư số 09 hướng dẫn mẫu HĐTCXD. Hành vi vi phạm HĐTCXD rất đa
dạng và xảy ra khá phổ biến đã ảnh hưởng không nhỏ đến lợi ích của các bên
như làm chậm tiến độ thi công xây dựng công trình, chất lượng công trình
không bảo đảm…Tuy nhiên, các quy định về trách nhiệm do vi phạm HĐXD
nói chung và HĐTCXD nói riêng trong các văn bản nêu trên còn nhiều hạn
chế dẫn đến những vướng mắc, bất cập trong thực tiễn áp dụng và gây nhiều
tranh cãi. Điều này đã làm giảm hiệu lực và hiệu quả của pháp luật trong việc
áp dụng trách nhiệm dân sự đối với hành vi vi phạm HĐTCXD.
Trước thực tế đó, học viên đã chọn đề tài “Trách nhiệm dân sự do vi
phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình” để làm luận văn thạc sỹ của
mình. Qua luận văn, học viên sẽ làm rõ một số vấn đề lý luận có liên quan,
1

8. thực trạng áp dụng và phương hướng hoàn thiện các quy định của pháp luật
về trách nhiệm dân sự do vi phạm HĐTCXD nhằm giải quyết các vướng mắc,
bất cập đã nêu.
1.2. Mục tiêu và phạm vi nghiên cứu
Luận văn của tác giả hướng tới mục tiêu sau đây:
- Phân tích các hình thức trách nhiệm do vi phạm hợp đồng nói chung và
trách nhiệm dân sự do vi phạm HĐTCXD nói riêng;
- Phân tích, đánh giá, chỉ rõ những hạn chế trong quy định của pháp luật
chuyên ngành về tráchnhiệm dân sự do vi phạm HĐTCXD và thực tiễnáp dụng;
- Đề xuất một số giải pháp cụ thể nhằm hoàn thiện quy định pháp luật
chuyên ngành về tráchnhiệm dân sự do vi phạm HĐTCXD.
Phạm vi nghiên cứu:
Luận văn tập trung nghiên cứu các quy định của pháp luật về trách
nhiệm do vi phạm HĐXD cụ thể là HĐTCXD theo quy định của Luật xây
dựng năm 2014, Nghị định 48, Nghị định 207 về hợp đồng trong hoạt động xây
dựng và Thông tư 09 hướng dẫn mẫu HĐTCXD.
1.3. Tính mới và những đóng góp của đề tài
Tính đến thời điểm hiện nay, các công trình nghiên cứu về trách nhiệm
dân sự do vi phạm hợp đồng đã có một số công trình, đó là:
-“Chế định về hợp đồng trong Bộ luật dân sự Việt Nam” của TS.
Nguyễn Ngọc Khánh, Nhà xuất bản Tư pháp năm 2007 đã nêu những vấn đề
chung nhất về chế định hợp đồng, trong đó tác giả chỉ dành một số trang về
bồi thường thiệt hại và phạt vi phạm hợp đồng;
-Sách chuyên khảo về “Các biện pháp xử lý việc không thực hiện đúng
hợp đồng trong pháp luật Việt Nam” của PGS. TS Đỗ Văn Đại – Nhà xuất
bản chính trị Quốc gia – Sự thật. Đây là cuốn sách đã phân tích rất cụ thể về
việc không thực hiện đúng hợp đồng và các biện pháp cụ thể nhằm xử lý việc
không thực hiện đúng hợp đồng nói chung;
2

9. -Luận văn thạc sĩ luật học của tác giả Lê Văn Minh về “Trách nhiệm
pháp lý do vi phạm hợp đồng mua bán” đã giải quyết vấn đề trách nhiệm của
bên vi phạm hợp đồng mua bán tài sản;
-Luận văn thạc sĩ luật học của tác giả Đặng Hoàng Mai về “Một số
nghiên cứu so sánh hợp đồng EPC theo các quy định của FIDIC và pháp luật
Việt Nam” (2004) đã nghiên cứu, so sánh hợp đồng thiết kế - cung ứng vật tư
thiết bị - thi công theo các quy định của FIDIC và pháp luật Việt Nam.
-Luận văn thạc sĩ ngành quản lý xây dựng của tác giả Hoàng Phương
Lan (2014) “Nghiên cứu giải pháp nâng cao chất lượng lập và quản lý hợp
đồng xây dựng tại Ban quản lý dự án 31 Láng Hạ thuộc Tổng công ty đường
sắt Việt Nam” đã nghiên cứu các vấn đề HĐXD liên quan đến công tác nâng
cao chất lượng lập và quản lý HĐXD.
Tuy nhiên, nghiên cứu về trách nhiệm do vi phạm HĐTCXD thì
chưa có công trình nào nghiên cứu. Vì vậy, việc nghiên cứu đề tài luận
văn thạc sĩ luật học của học viên là công trình mang tính độc lập, tính mới
nhằm đưa ra những kết quả nghiên cứu chỉ trong lĩnh vực về trách nhiệm
do vi phạm HĐTCXD.
Kết quả nghiên cứu của luận văn sẽ là nguồn tham khảo cho quá trình
sửa đổi, bổ sung quy định của pháp luật về HĐXD, tạo sự thống nhất trong
quá trình áp dụng pháp luật và giải quyết các tranh chấp trong thực tiễn.
2. Phương pháp nghiên cứu
Luận văn vận dụng các nguyên tắc, phương pháp luận triết học duy vật
biện chứng và duy vật lịch sử của chủ nghĩa Mác – Lê nin, kết hợp với các
phương pháp phân tích, tổng hợp, so sánh để nhằm làm nổi bật nội dung của
đề tài, qua đó đề xuất những vấn đề cụ thể nhằm hoàn thiện quy định của
pháp luật về trách nhiệm do vi phạm HĐTCXD.
3

10. 3. Kết cấu của luận văn
Ngoài lời cam đoan, mục lục, danh mục chữ viết tắt, kết luận và danh
mục tài liệu tham khảo, kết cấu của luận văn gồm 3 chương:
* Chương 1: Lý luận chung về hợp đồng thi công xây dựng công trình
và trách nhiệm do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng
công trình
* Chương 2: Pháp luật thực định về trách nhiệm do vi phạm hợp đồng
thi công xây dựng công trình và thực tiễn áp dụng
* Chương 3: Định hướng và giải pháp hoàn thiện quy định của pháp
luật về trách nhiệm do vi phạm hợp đồng thi công xây
dựng công trình
4

11. Chương 1
LÝ LUẬN CHUNG VỀ HỢP ĐỒNG THI CÔNG XÂY DỰNG
CÔNG TRÌNH VÀ TRÁCH NHIỆM DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG THI
CÔNG XÂY DỰNG CÔNG TRÌNH
1.1. Khái niệm, đặc trưng của hợp đồng thi công xây dựng công trình
1.1.1. Khái niệm hợp đồng thi công xây dựng công trình
Xây dựng là một hoạt động kinh tế kỹ thuật có vai trò hết sức quan
trọng trong nền kinh tế. Nó góp phần tạo nên bộ mặt của nền kinh tế đất nước,
đồng thời tạo lập cơ sở vật chất - kỹ thuật ban đầu cho các ngành sản xuất
khác phát triển. Hoạt động xây dựng hết sức đa dạng, bao gồm: lập quy hoạch
xây dựng; lập dự án đầu tư xây dựng công trình; khảo sát xây dựng; thiết kế
xây dựng công trình, thi công xây dựng công trình, giám sát thi công xây
dựng công trình; quản lý dự án đầu tư xây dựng công trình; lựa chọn nhà thầu
trong hoạt động xây dựng và các hoạt động khác có liên quan đến xây dựng
công trình. Để thực hiện được các hoạt động nêu trên, CĐT đã thông qua việc ký
kết các hợp đồng xây dựng với nhà thầu xây dựng. Quan hệ HĐXD được thiết
lập thể hiện mối quan hệ và sự ràng buộc pháp lý giữa các bên giao và nhận
thầu trong việc thực hiện các công việc cụ thể của hoạt động xây dựng nhằm
thỏa mãn các lợi ích mà các bên hướng tới. Tuy nhiên, hợp đồng đó chỉ có
hiệu lực khi ý chí của các bên phù hợp với ý chí của Nhà nước. Các bên được
tự do thỏa thuận để thiết lập hợp đồng nhưng sự “tự do” ấy phải được đặt
trong giới hạn bởi lợi ích của người khác, lợi ích chung của xã hội và trật tự
công cộng. Nhất là khi quan hệ HĐXD được thiết lập để thực hiện các công
việc xây dựng trong các dự án đầu tư xây dựng công trình có sử dụng nguồn
vốn ngân sách nhà nước thì việc kiểm soát và quản lý của nhà nước đối với
quan hệ hợp đồng đó càng cần thiết phải chặt chẽ để đảm bảo cho tính hiệu
quả trong việc sử dụng vốn ngân sách nhà nước. Theo quy định “Hợp đồng xây
5

12. dựng là hợp đồng dân sự được thỏa thuận bằng văn bản giữa bên giao thầu và
bên nhận thầu để thựchiện một phần hay toàn bộ công việctronghoạt động đầu
tư xây dựng” [23, Điều 138, khoản 1].
Giai đoạn thi công xây dựng công trình là một trong các giai đoạn cơ
bản và quan trọng của quá trình đầu tư xây dựng công trình. Đây là giai đoạn
bao gồm tập hợp các hoạt động với những công việc được triển khai trên thực
tế nhằm biến những ý tưởng trong Dự án đầu tư xây dựng công trình thành
hiện thực. Trong đó thi công xây dựng bao gồm “xây dựng và lắp đặt thiết bị
đối với các công trình xây dựng mới, sửa chữa, cải tạo, di dời, tu bổ, phục
hồi; phá dỡ công trình; bảo hành công trình, bảo trì công trình xây dựng”
[23, Điều 3, khoản 38]. Kết quả đạt được của hoạt động này là hình thành các
sản phẩm xây dựng với tính chất là tài sản cố định để có thể đưa vào khai
thác, sử dụng một cách hiệu quả theo các yêu cầu đã đặt ra. Các sản phẩm xây
dựng đó có đảm bảo chất lượng theo yêu cầu hay không phụ thuộc phần lớn
vào quá trình thi công xây dựng công trình trên công trường xây dựng.
Là một hoạt động mang tính đặc thù, vì vậy mà việc thực hiện các công
việc thi công xây dựng yêu cầu chặt chẽ về điều kiện và năng lực của chủ thể
thực hiện. CĐT với tư cách là người sở hữu vốn hoặc được giao quản lý và sử
dụng vốn để đầu tư xây dựng công trình trong nhiều trường hợp không thể tự
mình thực hiện tất cả các công việc trong hoạt động xây dựng nêu trên. Trên
cơ sở thiết lập với nhau những quan hệ qua đó chuyển giao cho nhau các lợi
ích vật chất nhằm đáp ứng nhu cầu của mỗi bên là một tất yếu đối với mọi
hoạt động nói chung cũng như hoạt động thi công xây dựng công trình nói
riêng. Quan hệ này phải xuất phát từ những hành vi có sự thống nhất ý chí của
các chủ thể. Đó chính là quan hệ HĐTCXD.
HĐTCXD là một loại hợp đồng đặc thù trong lĩnh vực xây dựng. Vì
6

13. vậy khái niệm pháp lý về HĐTCXD cũng được xây dựng dựa trên các quy
định chung về hợp đồng theo quy định của luật dân sự, luật thương mại và
luật xây dựng. Theo điểm b khoản 1, Điều 3 Nghị định 48 quy định:
Hợp đồng thi công xây dựng công trình là hợp đồng để thực
hiện việc thi công xây dựng công trình, hạng mục công trình hoặc
phần việc xây dựng theo thiết kế xây dựng công trình; hợp đồng
tổng thầu thi công xây dựng công trình là hợp đồng thi công xây
dựng để thực hiện tất cả các công trình của một dự án đầu tư [4].
Theo đó, các thỏa thuận trong HĐTCXD được coi là “pháp luật thứ
hai” mà các bên đã xác lập và phải tuân thủ. Khi HĐTCXD có hiệu lực, từ lúc
đó các bên đã tự nhận về mình những nghĩa vụ pháp lý nhất định cũng như
những trách nhiệm sẽ phải gánh chịu nếu vi phạm. Vì vậy, theo nội dung đã
cam kết, dưới dự hỗ trợ của pháp luật, các bên phải thực hiện đối với nhau các
quyền và nghĩa vụ đã thỏa thuận.
Trong nền kinh tế thị trường hiện nay, mọi quan hệ kinh tế nói chung
và quan hệ giao nhận thầu xây dựng nói riêng giữa các chủ thể đều được thiết
lập và thực hiện trên cơ sở hợp đồng. Trong những năm qua, cùng với đà phát
triển chung của nền kinh tế, khối lượng đầu tư cho xây dựng cơ bản của nước
ta tăng nhanh, thị trường xây dựng có sự phát triển vượt bậc đã tạo ra hệ
thống cơ sở vật chất lớn cho xã hội. Cùng với đó, các HĐTCXD được ký kết
ngày càng nhiều với khối lượng công việc ngày càng lớn và phức tạp. Có thể
nói, HĐTCXD nói riêng đã và đang phát huy tích cực vai trò của nó trong
hoạt động đầu tư xây dựng ở Việt Nam hiện nay, đó là:
- HĐTCXD với tư cách là công cụ quản lý nhà nước về xây dựng.
Mặc dù hợp đồng là sự thỏa thuận của các bên trên cơ sở tự nguyện, nhưng
để hợp đồng thực sự phát huy vai trò của mình như một công cụ pháp lý để
triển khai hoạt động đầu tư xây dựng, Nhà nước cần phải có những quy định
7

14. cần thiết bảo đảm cho các lợi ích xã hội, đồng thời bảo vệ quyền lợi cho các
chủ thể hoạt động đầu tư xây dựng. Thông qua hợp đồng, Nhà nước có thể
thực hiện sự quản lý của mình đối với hoạt động đầu tư xây dựng bằng việc
quy định điều kiện chủ thể của hợp đồng, nội dung và hình thức của hợp
đồng, căn cứ, thủ tục giao kết hợp đồng, cơ chế thực hiện và giải quyết vi
phạm, tranh chấp hợp đồng;
- HĐTCXD với tư cách là hình thức pháp lý của việc tổ chức các quan
hệ kinh tế trong lĩnh vực đầu tư xây dựng. Thông qua quá trình lựa chọn nhà
thầu, đàm phán và ký kết hợp đồng, các bên có thể lựa chọn đối tác theo đúng
nhu cầu của mình phù hợp với đặc điểm của từng công trình và dự án cụ thể.
Đồng thời các bên có thể xác lập với nhau các quyền và nghĩa vụ cụ thể.
HĐTCXD là cơ sở pháp lý rất quan trọng cho việc bảo vệ quyền và lợi ích của
các bên, cơ sở pháp lý cho việc giải quyết các tranh chấp. Thông qua quan hệ
HĐTCXD, các bên giao và nhận thầu phải chịu trách nhiệm trực tiếp với nhau
về kết quả công việc trên cơ sở những điều khoản mà các bên đã cam kết.
1.1.2. Đặc trưng của hợp đồng thi công xây dựng công trình
Hoạt động thi công xây dựng là hoạt động phức tạp có yêu cầu cao về
mặt kỹ thuật với những đặc thù riêng, vì vậy HĐTCXD cũng là hợp đồng có
những đặc trưng của riêng nó. Nghiên cứu các đặc trưng pháp lý của HĐTCXD
nhằm hiểu rõ bản chất của quan hệ HĐTCXD và giúp chúng ta phân biệt giữa
HĐTCXD và các loại hợp đồng khác. Xuất phát từ các đặc trưng này mà pháp
luật có cơ chế điều chỉnh đặc thù riêng đối với trách nhiệm do vi phạm
HĐTCXD khác với các loại hợp đồng dân sự, thương mại khác. Qua đó có thể
đánh giá, so sánh sự khác nhau trong quy định của pháp luật đối với từng loại
hợp đồng và đưa ra các giải pháp phù hợp nhằm hoàn thiện các quy định pháp
luật tương ứng. HĐTCXD có một số đặc trưng pháp lý sau đây:
8

15. 1.1.2.1. Thứ nhất, chủ thể của hợp đồng thi công xây dựng công trình
phải đáp ứng các yêu cầu về năng lực hoạt động xây dựng
Chủ thể tham gia HĐTCXD là các bên tham gia vào quan hệ hợp đồng
đó và có tư cách pháp lý phù hợp với quy định của pháp luật. Theo quy định
của pháp luật hiện hành, chủ thể của HĐTCXD gồm có: Chủ đầu tư (bên giao
thầu), nhà thầu thi công xây dựng công trình (bên nhận thầu thi công). Ngoài
ra, trong quan hệ HĐTCXD còn có sự tham gia của bên thứ ba là những cơ
quan, tổ chức có thẩm quyền trong việc thực hiện chức năng quản lý về công
nghệ, về môi trường, phòng chống cháy nổ và an toàn lao động.
Một trong các chức năng pháp lý của pháp luật về hợp đồng là xác định
tư cách pháp lý của chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng đó thông qua việc quy
định các điều kiện về năng lực mà chủ thể phải thỏa mãn để có thể tham gia
quan hệ hợp đồng cũng như các quyền và nghĩa vụ của chủ thể khi tham gia.
Việc xác định các điều kiện về năng lực chủ thể cũng như các quyền và nghĩa
vụ của họ trong quan hệ hợp đồng có ý nghĩa trong việc xác định trách nhiệm
của chủ thể đó khi có sự vi phạm nghĩa vụ. Trong quan hệ HĐTCXD, điều
kiện về năng lực hoạt động xây dựng và hành nghề xây dựng cũng như quyền
và nghĩa vụ của mỗi chủ thể được quy định không giống nhau, tùy thuộc chủ
thể đó là ai. Cụ thể:
a. Chủ đầu tư
Chủ đầu tư với tư cách là bên giao thầu thi công xây dựng, là chủ thể
cơ bản tham gia xác lập và ký kết HĐTCXD với bên nhận thầu thi công. Theo
quy định “Chủ đầu tư xây dựng là cơ quan, tổ chức, cá nhân sở hữu vốn, vay
vốn hoặc được giao trực tiếp quản lý và sử dụng vốn để thực hiện hoạt động
đầu tư xây dựng” [23, Điều 3, khoản 9]. Tùy theo từng loại dự án đầu tư và
nguồn vốn đầu tư xây dựng công trình mà pháp luật quy định chủ đầu tư khác
nhau. Đối với dự án sử dụng nguồn vốn ngân sách nhà nước: Dự án quan
9

16. trọng cấp quốc gia thì CĐT là các Bộ, cơ quan ngang Bộ, cơ quan thuộc
Chính phủ, cơ quan khác ở Trung ương, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh và doanh
nghiệp nhà nước; Các dự án nhóm A, nhóm B và nhóm C thì CĐT là đơn vị
quản lý và sử dụng công trình xây dựng. Đối với dự án sử dụng nguồn vốn tín
dụng, người vay vốn là CĐT. Đối với dự án sử dụng vốn khác, CĐT là chủ sở
hữu vốn hoặc là người đại diện theo quy định của pháp luật.
Khi tham gia vào quan hệ HĐTCXD, CĐT cần phải thỏa mãn các điều
kiện về năng lực chủ thể trong giao dịch dân sự nói chung theo quy định của
BLDS. Cụ thể, đối với cá nhân phải là người có đủ năng lực hành vi dân sự,
đối với tổ chức phải là tổ chức có tư cách pháp nhân hoặc đơn vị phụ thuộc
được pháp nhân trao quyền. Bên cạnh các điều kiện nêu trên, CĐT phải đáp
ứng các điều kiện về năng lực chuyên môn phù hợp để thực hiện nhiệm vụ
quản lý dự án đầu tư xây dựng và thực hiện HĐTCXD. CĐT có thể sử dụng
bộ máy hiện có của mình (các Phòng, Ban chuyên môn) thông qua việc thành
lập Ban quản lý dự án trực thuộc để quản lý thực hiện dự án, thực hiện hợp
đồng. Trong trường hợp CĐT không đủ điều kiện, năng lực, trình độ chuyên
môn nghiệp vụ để thực hiện và quản lý thực hiện công việc xây dựng thì CĐT
phải thuê tổ chức tư vấn quản lý dự án để quản lý thực hiện dự án.
Là một bên tham gia quan hệ HĐTCXD, CĐT được chủ động thực hiện
các công việc lựa chọn nhà thầu, ký kết hợp đồng và chịu trách nhiệm trước
pháp luật và người quyết định đầu tư về nhiệm vụ, quyền hạn được giao. Theo
Điều 26, Nghị định 48 thì CĐT tham gia quan hệ HĐTCXD với tư cách là
bên giao thầu thi công xây dựng có các quyền và nghĩa vụ sau đây:
- CĐT có các quyền: Tạm ngừng thi công xây dựng công trình và yêu
cầu khắc phục hậu quả khi bên nhận thầu vi phạm các quy định về chất lượng
công trình, an toàn lao động, bảo vệ môi trường và phòng chống cháy nổ;
Kiểm tra chất lượng thực hiện công việc, cơ sở gia công chế tạo của bên nhận
10

17. thầu nhưng không được làm cản trở hoạt động bình thường của bên nhận
thầu; Các quyền khác theo quy định của pháp luật.
- CĐT có các nghĩa vụ sau: Xin giấy phép xây dựng theo quy định;Bàn
giao toàn bộ hoặc từng phần mặt bằng xây dựng cho bên nhận thầu quản lý,
sử dụng phù hợp với tiến độ và các thoả thuận của hợp đồng; Cử và thông báo
bằng văn bản cho bên nhận thầu về nhân lực chính tham gia quản lý và thực
hiện hợp đồng; Cung cấp kịp thời hồ sơ thiết kế và các tài liệu có liên quan, vật
tư (nếu có) theo thoả thuận trong hợp đồng và quy định của pháp luật có liên
quan; Thanh toán cho bên nhận thầu theo tiến độ thanh toán trong hợp đồng;
Tổ chức giám sát thi công xây dựng công trình; Kiểm tra biện pháp bảo đảm
an toàn lao động, bảo vệ môi trường, phòng chống cháy nổ của nhà thầu thi
công; Nghiệm thu, thanh toán, quyết toán hợp đồng đúng thời hạn theo quy
định; Trường hợp thuê các tổ chức, cá nhân cung cấp các dịch vụ tư vấn thì
phải quy định rõ nhiệm vụ, quyền hạn của nhà tư vấn; Xem xét và chấp thuận
kịp thời bằng văn bản các đề xuất liên quan đến thiết kế, thi công của bên
nhận thầu trong quá trình thi công xây dựng công trình; Các nghĩa vụ khác
theo quy định của pháp luật.
Các quyền và nghĩa vụ của CĐT (bên giao thầu thi công xây dựng)
được pháp luật quy định đã khẳng định địa vị pháp lý của bên giao thầu
trong quan hệ HĐTCXD và là cơ sở để xác định trách nhiệm do vi phạm
nghĩa vụ theo hợp đồng đã ký kết. Trường hợp CĐT vi phạm hợp đồng, thì
họ phải chịu trách nhiệm đối với bên nhận thầu thi công xây dựng theo quy
định của pháp luật.
b. Nhà thầu thi công xây dựng
Nhà thầu thi công xây dựng là các tổ chức, cá nhân có đủ năng lực hoạt
động thi công xây dựng và hành nghề thi công xây dựng khi tham gia quan hệ
HĐTCXD. Pháp luật quy định chặt chẽ về điều kiện về năng lực tối thiểu của
11

18. NTTC nhằm đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng được tốt
nhất với chất lượng cao nhất.
Theo quy định, ngoài việc thỏa mãn các điều kiện về năng lực chủ thể
của quan hệ hợp đồng nói chung, NTTC còn phải đáp ứng các điều kiện khác
về năng lực hoạt động thi công xây dựng. Đối với NTTC là tổ chức, đó
thường là các doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế được thành lập theo
quy định của pháp luật, có đăng ký hoạt động thi công xây dựng công trình.
Các quy định về điều kiện năng lực NTTC cũng được pháp luật quy định cụ
thể tại Nghị định 12/2009 của Chính phủ về quản lý dự án đầu tư xây dựng
công trình. Theo đó, NTTC là doanh nghiệp phải thỏa mãn các điều kiện năng
lực gồm: có đủ lực lượng chuyên môn nghiệp vụ và công nhân kỹ thuật được
đào tạo đáp ứng yêu cầu của công tác thi công xây dựng; có thiết bị thi công
chủ yếu đảm bảo các yêu cầu về kỹ thuật, chất lượng, an toàn trong thi công
xây dựng công trình; có năng lực tài chính phù hợp với công trình nhận thầu;
có đủ số người đáp ứng các điều kiện năng lực để làm chỉ huy trưởng công
trường và phụ trách kỹ thuật thi công. Đối với nhà thầu là cá nhân hành nghề
độc lập cũng phải thỏa mãn các điều kiện mà pháp luật quy định, đó là: Có đủ
năng lực hành vi dân sự; có đăng ký hoạt động thi công xây dựng công trình
và có năng lực thi công xây dựng công trình.
Để quản lý tốt thị trường xây dựng, đảm bảo trật tự, ổn định trong hoạt
động giao - nhận thầu thi công xây dựng ở nước ta, Nghị định 12 còn quy
định năng lực hoạt động thi công của NTTC được phân thành 2 hạng tương
ứng với cấp và loại công trình mà nhà thầu tham gia. Các điều kiện đó được
định lượng bằng tiêu chuẩn về năng lực hành nghề, số năm kinh nghiệm và số
lượng các công trình mà nhà thầu thực hiện.
Nhà thầu nước ngoài có thể nhận thầu thi công tại Việt Nam nếu được
cơ quan Nhà nước có thẩm quyền cấp giấy phép thầu xây dựng theo từng hợp
đồng nhận thầu, sau khi đã tiến hành thẩm tra hồ sơ pháp lý chứng minh tư
12

19. cách, năng lực hành nghề và kết quả đấu thầu hoặc quyết định chọn thầu hoặc
hợp đồng giao nhận thầu hợp pháp.
Ngoài các điều kiện về năng lực hoạt động thi công xây dựng và hành
nghề xây dựng theo quy định tại Nghị định 12 nêu trên thì NTTC phải đáp
ứng được điều kiện về cạnh tranh theo quy định của Luật đấu thầu năm 2013
và các văn bản hướng dẫn thi hành. Để đảm bảo cho việc lựa chọn NTTC có
đầy đủ khả năng và điều kiện thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng một cách tốt
nhất. Pháp luật xây dựng quy định hình thức và biện pháp giúp cho bên đầu tư
vốn (chủ đầu tư) có thể lựa chọn được người thực hiện công việc thi công
được tốt nhất. Vì thế, các quy định về đầu thầu, quy trình lựa chọn nhà thầu
trong hoạt động xây dựng được đặt ra có ý nghĩa quan trọng trong việc lựa
chọn NTTC tham gia ký kết HĐTCXD. Năng lực pháp lý, năng lực hoạt động
thi công xây dựng, kinh nghiệm của NTTC cũng như năng lực tài chính đều
được đánh giá cụ thể và chặt chẽ.
Theo quy định tại Nghị định 48, khi tham gia quan hệ HĐTCXD, nhà
thầu thi công có các quyền và nghĩa vụ sau:
- Quyền của bên nhận thầu thi công xây dựng bao gồm: Được quyền đề
xuất với bên giao thầu về khối lượng phát sinh ngoài hợp đồng; từ chối thực
hiện những công việc ngoài phạm vi của hợp đồng khi chưa được hai bên
thống nhất và những yêu cầu trái pháp luật của bên giao thầu; Được thay đổi
các biện pháp thi công sau khi được bên giao thầu chấp thuận nhằm đẩy
nhanh tiến độ, bảo đảm chất lượng, an toàn, hiệu quả công trình trên cơ sở giá
hợp đồng đã ký kết; Được quyền yêu cầu bên giao thầu thanh toán các khoản
lãi vay do chậm thanh toán theo đúng thỏa thuận trong hợp đồng; Được quyền
đòi bồi thường thiệt hại khi bên giao thầu chậm bàn giao mặt bằng và các
thiệt hại khác do lỗi của bên giao thầu gây ra; Các quyền khác theo quy định
của pháp luật có liên quan.
13

20. - Nghĩa vụ của bên nhận thầu thi công xây dựng bao gồm: Cung cấp
nhân lực, vật liệu, máy móc, thiết bị thi công và các điều kiện vật chất liên
quan khác đủ số lượng và chủng loại theo hợp đồng; thiết kế bản vẽ thi công
(trường hợp bên nhận thầu thực hiện thiết kế bản vẽ thi công) để thực hiện các
công việc theo nội dung hợp đồng đã ký kết; Tiếp nhận và quản lý mặt bằng
xây dựng, bảo quản tim, cốt, mốc giới công trình; Thi công xây dựng theo
đúng thiết kế, tiêu chuẩn dự án, quy chuẩn, tiêu chuẩn xây dựng, bảo đảm
chất lượng, tiến độ, an toàn, bảo vệ môi trường và phòng chống cháy nổ; Ghi
nhật ký thi công xây dựng công trình; Thí nghiệm vật liệu, kiểm định thiết bị,
sản phẩm xây dựng theo đúng quy định của Nhà nước về quản lý chất lượng
công trình xây dựng, tiêu chuẩn dự án, quy chuẩn và tiêu chuẩn; Quản lý
người lao động trên công trường, bảo đảm an toàn, an ninh trật tự, không gây
ảnh hưởng đến các khu dân cư xung quanh; Lập biện pháp tổ chức thi công,
hồ sơ hoàn công, tham gia nghiệm thu công trình; Chịu trách nhiệm về chất
lượng thi công xây dựng công trình do mình đảm nhận; Sửa chữa sai sót trong
công trình đối với những công việc do mình thi công; Phối hợp với các nhà
thầu khác cùng thực hiện trên công trường; Định kỳ báo cáo với bên giao thầu
về tiến độ thi công, nhân lực và thiết bị chính để thi công xây dựng công
trình; Di chuyển vật tư, máy móc, thiết bị và những tài sản khác của mình ra
khỏi công trường sau khi công trình đã được nghiệm thu, bàn giao, trừ trường
hợp trong hợp đồng có thỏa thuận khác; Hoàn trả mặt bằng theo đúng thỏa
thuận trong hợp đồng; Giữ bí mật thông tin liên quan đến hợp đồng hoặc pháp
luật có quy định; Các nghĩa vụ khác theo quy định của pháp luật.
Pháp luật quy định các điều kiện về năng lực hoạt động cũng như các
quyền và nghĩa vụ của NTTC nêu trên là cơ sở cho việc xác định chế độ chịu
trách nhiệm và năng lực chịu trách nhiệm khi có vi phạm hợp đồng đã ký kết.
Trường hợp NTTC vi phạm các nghĩa vụ theo hợp đồng thì NTTC sẽ phải
chịu trách nhiệm trước bên giao thầu.
14

21. Trong cơ chế thực hiện nghĩa vụ thi công xây dựng công trình, pháp
luật cho phép NTTC được quyền giao thầu lại một phần công việc cho nhà
thầu phụ. Vì vậy, pháp luật quy định có hai hình thức nhà thầu thi công xây
dựng, đó là nhà thầu chính và nhà thầu phụ:
Nhà thầu chính: Nhà thầu chính là nhà thầu ký kết hợp đồng nhận thầu
trực tiếp với CĐT xây dựng công trình để thực hiện phần việc chính là thi
công xây dựng công trình.
Nhà thầu phụ: Nhà thầu phụ là nhà thầu ký kết hợp đồng với nhà thầu
chính hoặc tổng thầu thi công xây dựng để thực hiện một phần công việc của
nhà thầu chính hoặc tổng thầu thi công xây dựng.
Pháp luật cho phép việc giao thầu lại như trên xuất phát từ đặc điểm
của hoạt động đầu tư xây dựng là NTTC thường phải đảm nhiệm những công
việc có quy mô lớn, nhưng về kỹ thuật có thể phân chia thành các bộ phận,
hạng mục công trình nhỏ hơn để thực hiện. Hơn nữa hoạt động thi công xây
dựng được tiến hành trên một mặt bằng thi công rộng lớn, cho nên tại một địa
điểm xây dựng xác định vào cùng một thời gian, nhiều đơn vị có thể cùng thi
công các bộ phận, hạng mục công trình khác nhau nhằm rút ngắn thời gian
thực hiện. Quy định này cũng phù hợp với thông lệ, tập quán quốc tế về hoạt
động thầu thi công xây dựng.
Tuy nhiên, để đảm bảo cho chất lượng các công việc do nhà thầu phụ
thực hiện theo hợp đồng thầu phụ cũng như đảm bảo tiến độ xây dựng, việc
giao thầu lại theo hợp đồng thầu phụ phải có sự chấp thuận của chủ đầu tư.
Theo quy định, nhà thầu chính được ký kết hợp đồng với một hoặc một số nhà
thầu phụ nhưng các nhà thầu phụ này phải được chủ đầu tư chấp thuận, nội
dung các hợp đồng thầu phụ này phải thống nhất, đồng bộ với nội dung của
hợp đồng thầu chính. Nhà thầu chính phải chịu trách nhiệm với chủ đầu tư về
tiến độ, chất lượng, an toàn lao động, bảo vệ môi trường và các sai sót của
15

22. mình và các công việc do các nhà thầu phụ thực hiện. Nhà thầu chính không
được giao lại toàn bộ công việc theo hợp đồng cho nhà thầu phụ thực hiện. Đây
là một trong các đặc trưng của chế độ chịu trách nhiệm trong quan hệ hợp đồng
thầu chính và hợp đồng thầu phụ. Mặc dù, hợp đồng thầu phụ được ký kết giữa
nhà thầu chính với nhà thầu phụ, còn hợp đồng thầu chính được ký kết giữa
chủ đầu tư (giao thầu) với nhà thầu chính, tuy nhiên khi nhà thầu phụ vi phạm
hợp đồng thì pháp luật quy định nhà thầu chính vẫn phải chịu trách nhiệm
trước chủ đầu tư về chất lượng công việc theo hợp đồng thầu chính.
1.1.2.2. Thứ hai, hợp đồng thi công xây dựng công trình có kết quả
được vật thể hóa, mang tính đơn chiếc và có giá trị kinh tế cao
Kết quả của HĐTCXD là bộ phận công trình xây dựng, hạng mục công
trình xây dựng hoặc công trình xây dựng hoàn thành (một căn nhà, một nhà
máy, một con đường hay một cây cầu). Bộ phận công trình xây dựng, hạng
mục công trình xây dựng hoặc công trình xây dựng hoàn thành đó phải được
xác định trước theo mẫu, theo thiết kế đã được phê duyệt trước, nó chỉ được
hiện thực hóa sau khi nhà thầu thi công hoàn thành công việc của mình theo
hợp đồng. Để hoàn thành được bộ phận công trình, hạng mục công trình và
công trình xây dựng đó, các công việc mà bên nhận thầu thi công tiến hành
phải mang tính kỹ thuật, tuân theo trình tự nhất định, đòi hỏi trong quá trình
thực hiện phải tuân thủ theo những chuẩn mực nhất định. Xem xét một cách
đầy đủ và toàn diện thì bộ phận công trình, hạng mục công trình hay công
trình xây dựng hoàn thành chính là là sự hiện thực hóa của tất cả các hoạt
động xây dựng. Đó là dự án đầu tư xây dựng đã được phê duyệt, các số liệu
khảo sát xây dựng, các bản vẽ thiết kế xây dựng tất cả đều nhằm chuẩn bị cho
hoạt động thi công xây dựng và là cơ sở, điều kiện để tạo nên một công trình
xây dựng hoàn chỉnh. Thi công xây dựng công trình chính là quá trình hiện
thực hóa những ý tưởng xây dựng công trình từ bản vẽ theo dự án đầu tư xây
16

23. dựng mà kết quả là một sản phẩm xây dựng hiện hữu trên thực tế trở thành
đối tượng của HĐTCXD.
Trong xây dựng, ít có lĩnh vực sản xuất sẵn hàng loạt để bán, trừ một số
trường hợp có thể xây dựng sẵn để bán hoặc cho thuê như các khu chung cư,
nhà ở cho thuê. Ngay cả trong trường hợp xây dựng theo thiết kế mẫu như
công trình trạm y tế, trường học, bưu điện thì mỗi công trình phải được thay
đổi cho phù hợp với địa chất, khí hậu… tại địa điểm xây dựng công trình.
Như vậy, sản xuất xây dựng không sản xuất được hàng loạt hàng hóa như
trong các ngành công nghiệp khác mà thường sản xuất theo đơn đặt hàng đơn
chiếc. Do đó, đối tượng của HĐTCXD chưa hiện hữu vào thời điểm giao kết
hợp đồng. Trong nhiều trường hợp, quá trình thực hiện hợp đồng phát sinh
những công việc hoặc có những thay đổi mà trước đó các bên không thể dự
liệu trong hợp đồng. Đặc trưng này của HĐTCXD đòi hỏi pháp luật phải quy
định các tiêu chuẩn, quy phạm kỹ thuật cần thiết và đầy đủ làm cơ sở cho các
bên xác định đối tượng của hợp đồng khi giao kết hợp đồng. Tuân thủ theo
quy chuẩn và tiêu chuẩn xây dựng là một nguyên tắc cơ bản trong hoạt động
xây dựng. Vì thế, pháp luật đặt ra các yêu cầu đối với công tác nghiệm thu
xây dựng là hết sức cần thiết. Công tác nghiệm thu xây dựng với những că cứ,
thành phần và nội dung nghiệm thu được pháp luật quy định cụ thể cũng là
nhằm đảm bảo cho chất lượng của sản phẩm xây dựng có đạt yêu cầu so với
thiết kế xây dựng hay không từ đó có thể xác định nghĩa vụ của nhà thầu thi
công đã hoàn thành hay chưa. Trên cơ sở đó, trách nhiệm pháp lý đối với nhà
thầu thi công được áp dụng nếu nghĩa vụ thi công xây dựng chưa hoàn thành
và chất lượng sản phẩm xây dựng không đảm bảo theo yêu cầu.
Mặt khác, đối tượng của HĐTCXD từ các công trình có quy mô nhỏ như
nhà ở đơn lẻ, cho đến các công trình có quy mô lớn như công trình công
nghiệp, công trình giao thông, công trình năng lượng đều là những sản phẩm
17

24. được kết tinh từ khối lượng lớn vật liệu xây dựng từ nhiều chủng loại, từ rất
nhiều nhân công và hao phí máy móc, thiết bị. Vì thế, giá trị kinh tế của một
công trình xây dựng hoàn thành cao hơn hẳn so với các sản phẩm công nghiệp
thông thường khác. Hơn nữa các công trình xây dựng có những tác động to lớn
và ảnh hưởng nhiều mặt đến đời sống kinh tế - xã hội, có ảnh hưởng trực tiếp
đến sinh hoạt của nhân dân. Các công trình xây dựng sau khi được hoàn thành
sẽ được đưa vào khai thác, vận hành và sử dụng mà việc khai thác, vận hành,
sử dụng đó ảnh hưởng rất lớn đến sự an toàn về tính mạng, sức khỏe cho người
sử dụng, khai thác. Do vậy các yêu cầu về an toàn cho người sử dụng và công
trình lân cận là một yêu cầu bắt buộc không thể thiếu trong thi công xây dựng.
Chính giá trị kinh tế và tầm quan trọng đặc biệt như vậy của công trình
xây dựng đã đặt ra những yêu cầu nghiêm ngặt đối với chất lượng của nó
cũng như việc thực hiện đúng hợp đồng là hết sức quan trọng. Việc tuân thủ
nguyên tắc “Thực hiện đúng hợp đồng” của NTTC trong trường hợp này cần
được nêu cao hơn trong suốt quá trình thực hiện HĐTCXD. Xuất phát từ đặc
trưng này của HĐTCXD, pháp luật cần phải quy định cụ thể về các quy chuẩn
và tiêu chuẩn xây dựng, các định mức kinh tế kỹ thuật áp dụng bắt buộc trong
xây dựng, cũng như quy định rõ ràng về quyền và nghĩa vụ của các chủ thể
tham gia quan hệ hợp đồng đối với việc đảm bảo chất lượng của công trình
xây dựng. Đặc trưng này chi phối đến một số điều khoản trong HĐTCXD như
điều khoản về đối tượng của hợp đồng, điều khoản yêu cầu chất lượng công
trình, điều khoản trách nhiệm trong việc giải quyết các sự cố, mua bảo hiểm
trong xây dựng và trách nhiệm trong việc khắc phục các sai sót, hư hỏng do vi
phạm nghĩa vụ của nhà thầu gây ra.
Các sản phẩm là đối tượng của HĐTCXD cũng đòi hỏi phải đáp ứng
những yêu cầu nghiêm ngặt của pháp luật về quy hoạch xây dựng, đảm bảo
mỹ quan công trình, bảo vệ môi trường và cảnh quan chung; phù hợp với điều
18

25. kiện tự nhiên, đặc điểm văn hóa, xã hội của từng địa phương; kết hợp phát
triển kinh tế - xã hội với an ninh quốc phòng.
Như vậy, xét về đặc trưng pháp lý thì HĐTCXD cũng là một loại hợp
đồng gia công mà chủ đầu tư là bên đặt gia công còn nhà thầu thi công là bên
nhận gia công. Theo đó, các quy định chung của BLDS về hợp đồng gia công
sẽ được áp dụng để xác định quyền và nghĩa vụ của bên giao thầu và nhận
thầu trong HĐTCXD, từ đó xác định trách nhiệm pháp lý tương ứng.
1.1.2.3. Thứ ba, việc thực hiện nghĩa vụ của nhà thầu thi công diễn ra
trong một khoảng thời gian dài và chịu nhiều ảnh hưởng bởi yếu tố thời tiết
Trong HĐTCXD, nghĩa vụ chủ yếu trong việc thực hiện hợp đồng
thuộc về NTTC, đó là thi công xây dựng công trình, hạng mục công trình.
Trong khi đó, thi công xây dựng công trình là một hoạt động kinh tế - kỹ thuật
hết sức phức tạp bao gồm nhiều hoạt động cụ thể như xây dựng và lắp đặt
thiết bị đối với các công trình xây dựng mới, sửa chữa, cải tạo, di dời, tu bổ,
phục hồi; phá dỡ công trình; bảo hành công trình, bảo trì công trình. Hoạt
động này là nghĩa vụ mà NTTC phải thực hiện khi HĐTCXD có hiệu lực
nhằm tạo ra sản phẩm xây dựng hoàn. Hoạt động thi công xây dựng công
trình với yêu cầu nghiêm ngặt về trình tự, thủ tục thực hiện đòi hỏi NTTC
phải tiến hành các hoạt động này trong một thời gian dài với từng bước cụ
thể. Hơn nữa, do yêu cầu về mặt tổ chức thi công đòi hỏi phải có thời gian
hợp lý cho sự phối hợp giữa các khâu có liên quan như giao và nhận mặt bằng
thi công, bố trí lán trại, nơi tập kết vật liệu, huy động thiết bị phục vụ thi công
công trình, tổ chức cung ứng vật tư, bố trí nhân sự… Vì vậy, có thể khẳng
định rằng việc thực hiện nghĩa vụ thi công xây dựng theo HĐTCXD là hoạt
động chủ yếu và kéo dài nhất của quá trình đầu tư xây dựng công trình. Đặc
trưng này sẽ ảnh hưởng và chi phối đến việc xác định tiến độ thi công trong
từng giai đoạn cụ thể trong mối quan hệ với tổng tiến độ thi công xây dựng
19

26. của dự án đầu tư xây dựng từ đó xác định trách nhiệm pháp lý của nhà thầu
thi công khi có sự vi phạm về tiến độ thực hiện HĐTCXD.
Mặt khác, hoạt động thi công xây dựng công trình chủ yếu diễn ra ở
ngoài trời với thời gian thi công dài nên nó chịu ảnh hưởng của yếu tố thời
tiết. Sự ảnh hưởng của yếu tố này đối với việc thực hiện nghĩa vụ thi công xây
dựng của nhà thầu thi công biểu hiện qua những tác động như gây nên tình
trạng gián đoạn công trình đang thi công dẫn đến kéo dài thời gian hoàn thành
công trình, ảnh hưởng đến chi phí đầu tư, làm cho hiệu quả đầu tư bị giảm sút,
ảnh hưởng đến kế hoạch sản xuất kinh doanh và có thể làm hư hỏng các kết
cấu công trình đang xây lắp. Đặc trưng này của HĐTCXD dẫn đến sự chi
phối các quy định của pháp luật về quản lý vốn đầu tư, tiến độ thanh toán theo
từng đợt, lãi suất, tỷ giá… miễn trách nhiệm do vi phạm. Bên cạnh đó là các
quy định về trách nhiệm của các bên trong việc ứng phó với các thiệt hại do
nguyên nhân thời tiết như mưa, bão, động đất, sóng thần… có thể gây ra. Yếu
tố này chi phối đến việc quy định trách nhiệm của các bên trong việc mua các
loại bảo hiểm trong hoạt động xây dựng, từ đó có thể khắc phục được các rủi
ro, thiệt hại do điều kiện thời tiết gây ra. Qua đó có thể xác định trách nhiệm
pháp lý hoặc miễn trách nhiệm do vi phạm hợp đồng của các bên đối với việc
thực hiện các nghĩa vụ của mình khi có các sự cố, rủi ro do thiên nhiên gây ra.
1.1.2.4. Thứ tư, việc thực hiện nghĩa vụ thi công của nhà thầu chịu sự
giám sát của tư vấn giám sát.
Nếu trong các quan hệ hợp đồng dân sự, thương mại thông thường khác
thường chỉ có hai bên ký kết hợp đồng chủ động thực hiện các nghĩa vụ và
trách nhiệm của mỗi bên theo thỏa thuận trong hợp đồng thì trong quan hệ
HĐTCXD thì có sự tham gia của tư vấn giám sát thi công. Chủ thể này đóng
vai trò cố vấn, giám sát các bên thực hiện nhiệm vụ hợp đồng và đảm bảo cho
20

27. kết quả hợp đồng, đó là đơn vị tư vấn giám sát thi công xây dựng. Pháp luật
quy định, đơn vị tư vấn giám sát phải thực hiện nghĩa vụ giám sát quá trình
thi công xây dựng của nhà thầu thi công trên cơ sở thực hiện các nhiệm vụ
được chủ đầu tư giao. Quy định này xuất phát từ những yêu cầu về mặt chất
lượng, tiến độ thi công và chi phí đầu tư cũng như những tác động to lớn của
công trình xây dựng trong quá trình khai thác, sử dụng mà pháp luật đòi hỏi
quá trình thi công xây dựng của NTTC luôn phải có sự giám sát chặt chẽ của
tư vấn giám sát thi công xây dựng. Hơn nữa, pháp luật yêu cầu CĐT phải có
đủ điều kiện năng lực, trình độ chuyên môn để thực hiện và quản lý thực hiện
công việc thi công xây dựng. Trong trường hợp không đủ điều kiện năng lực
thì CĐT phải thuê tổ chức tư vấn giám sát để giám sát việc thi công xây dựng
của nhà thầu.
Đơn vị tư vấn giám sát thi công xây dựng là tổ chức hành nghề độc lập
thuộc các thành phần kinh tế, có tư cách pháp nhân, có đăng ký kinh doanh về
tư vấn giám sát thi công xây dựng theo quy định của pháp luật. Năng lực của
đơn vị tư vấn giám sát thi công xây dựng được quy định bao gồm có đủ năng
lực hoạt động xây dựng tương ứng với cấp và loại công trình tham gia; các cá
nhân tham gia giám sát thi công xây dựng phải có chứng chỉ hành nghề giám
sát thi công xây dựng tương ứng với loại và cấp công trình.
Trong quá trình thi công xây dựng, sự có mặt của nhà thầu tư vấn, giám
sát có ý nghĩa hết sức quan trọng, đặc biệt trong công tác nghiệm thu khối
lượng xây lắp, tổng nghiệm thu bàn giao công trình đưa vào sử dụng, thanh
quyết toán hợp đồng. Ở các công tác này, “không chỉ được hai bên chủ đầu tư
và nhà thầu thi công tham gia thực hiện mà còn có sự tham gia và ý kiến của
đơn vị tư vấn, giám sát” [12, tr.11]. Vì vậy, việc đánh giá sản phẩm xây dựng
có hoàn thành, đảm bảo chất lượng theo yêu cầu và phù hợp với tiến độ hay
21

28. không còn phụ thuộc vào đơn vị tư vấn, giám sát thi công. Việc phát hiện và
xác định các hành vi vi phạm hợp đồng của NTTC phụ thuộc nhiều vào đơn
vị tư vấn giám sát thi công. Nếu hành vi vi phạm được phát hiện và yêu cầu
xử lý kịp thời sẽ khắc phục và hạn chế thiệt hại có thể xảy ra, ngược lại sẽ gây
khó khăn cho việc giải quyết hậu quả, áp dụng trách nhiệm và giải quyết các
tranh chấp. Tuy nhiên việc áp dụng trách nhiệm do vi phạm HĐTCXD của
NTTC lại không phụ thuộc vào tư vấn giám sát thi công xây dựng. Bất kỳ sự
chấp thuận, kiểm tra, xác nhận, đồng ý, xem xét, giám sát, thông báo, yêu cầu,
kiểm định hoặc hành động tương tự nào của tư vấn giám sát thi công xây
dựng cũng không hề miễn cho nhà thầu khỏi bất kỳ trách nhiệm nào theo hợp
đồng, bao gồm cả trách nhiệm đối với các sai sót, bỏ sót, không nhất quán và
không tuân thủ đúng.
Trong hệ thống các tổ chức kinh tế hoạt động xây dựng, nhà thầu tư
vấn giám sát thi công giữ vị trí quan trọng, đóng vai trò là cầu nối giữa chủ
đầu tư và NTTC. Ở các nước phát triển, vai trò của tổ chức tư vấn trong xây
dựng được đề cao và ngày càng khẳng định được vị trí khi các công việc mà
tổ chức tư vấn tham gia đã đem lại hiệu quả đầu tư xây dựng cao, đã giảm
thiểu được rất nhiều công việc cho cho CĐT. Quá trình tham gia của tổ chức
tư vấn cũng tháo gỡ được những khó khăn, vướng mắc trong việc xác định
trách nhiệm pháp lý của mỗi bên do vi phạm HĐTCXD.
1.1.2.5. Thứ năm, hợp đồng thi công xây dựng công trình phải được thể
hiện dưới hình thức bằng văn bản
Hình thức của hợp đồng là cách thức thể hiện nội dung của HĐTCXD.
Theo quy định hiện hành, HĐTCXD phải được thể hiện dưới hình thức bằng
văn bản hợp đồng. Trong văn bản HĐTCXD, các bên sẽ ghi nhận các điều
khoản đã thống nhất qua quá trình giao kết hợp đồng hoặc quá trình lựa chọn
22

29. nhà thầu trong hoạt động xây dựng theo quy định của Luật đấu thầu năm 2013
và các văn bản hướng dẫn thi hành. Cuối văn bản hợp đồng là sự xác nhận nội
dung các điều khoản mà các bên đã cam kết thông qua việc ký tên, đóng dấu
vào văn bản hợp đồng.
Việc quy định hình thức bằng văn bản là bắt buộc đối với HĐTCXD
đảm bảo cho tính xác thực của quan hệ hợp đồng mà các bên đã giao kết.
Điều này phù hợp với tính xác định chặt chẽ về hình thức của pháp luật nói
chung. Đảm bảo tính có căn cứ và là cơ sở pháp lý cho việc thực hiện đúng
HĐTCXD cũng như giải quyết các tranh chấp giữa các bên. Các điều khoản
được ghi nhận trong văn bản HĐTCXD được coi là “pháp luật ” mà các bên
đã tạo lập và phải thực hiện. Một khi văn bản HĐTCXD đó được coi là “pháp
luật” cho việc thực hiện thì nó cần phải được thể hiện một cách rõ ràng và
minh bạch. Hình thức bằng văn bản được ghi nhận như là yếu tố nhằm đảm
bảo các yêu cầu nêu trên.
Tóm lại, những đặc trưng của HĐTCXD nêu trên có ảnh hưởng rất
lớn đến sự điều chỉnh của pháp luật trong việc quy định trách nhiệm pháp
lý do vi phạm HĐTCXD. Pháp luật cần phải có sự điều chỉnh phù hợp với
những đặc thù của HĐTCXD, có như vậy mới phát huy được hiệu quả điều
chỉnh của pháp luật đối với quan hệ HĐTCXD.
1.2. Vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình và trách
nhiệm do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình
1.2.1. Khái niệm trách nhiệm do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng
công trình
HĐTCXD có hiệu lực sẽ làm phát sinh quyền và nghĩa vụ pháp lý giữa
bên giao thầu và nhận thầu thi công xây dựng. Các cam kết theo hợp đồng có
sự ràng buộc pháp lý đối với mỗi bên, các quyền và nghĩa vụ trong hợp đồng
được coi là luật mà các bên phải thực hiện. Nguyên tắc thực hiện đúng hợp
23

30. đồng luôn được đặt ra và yêu cầu các bên phải tuân thủ. Tuy nhiên, việc thực
hiện đúng hợp đồng không phải lúc nào cũng được các bên tuân thủ một cách
tuyệt đối. Việc không thực hiện hay thực hiện không đúng những nghĩa vụ
pháp lý đó được coi là hành vi vi phạm hợp đồng đã ký kết.
Theo LTM thì “vi phạm hợp đồng là việc một bên không thực hiện, thực
hiện không đầy đủ hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ theo theo thuận giữa
các bên hoặc theo quy định của Luật này” [21, Điều 3, khoản 2]. BLDS không
đề cập trực tiếp đến khái niệm vi phạm hợp đồng nhưng cũng tiếp cận khái
niệm vi phạm hợp đồng theo hướng của LTM trong phần “trách nhiệm dân sự
do vi phạm nghĩa vụ dân sự”, mà nội dung của vi phạm hợp đồng được hiểu là
không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ theo hợp đồng. Việc thực
hiện không đúng nghĩa vụ cũng đã bao hàm việc thực hiện không đầy đủ nghĩa
vụ của hợp đồng.
Trong HĐTCXD, nghĩa vụ thực hiện đúng hợp đồng được đặt ra với cả
bên giao thầu và bên nhận thầu thi công. Tuy nhiên, nghĩa vụ chính và chủ
yếu được đặt ra đối với bên nhận thầu thi công xây dựng công trình là tiến
hành các công việc cụ thể theo tiêu chuẩn và yêu cầu kỹ thuật để các bộ phận,
hạng mục công trình, công trình xây dựng được hoàn thành. Đối với bên giao
thầu, nghĩa vụ được đặt ra là tạm ứng hợp đồng, thanh toán hợp đồng và một
số nghĩa vụ khác.
Quá trình nhà thầu thi công thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng đã ký kết
là quá trình thực hiện các công việc mang tính kỹ thuật đặc thù, theo thiết kế
đã được phê duyệt từ trước có sự kiểm tra, giám sát của nhà thầu tư vấn giám
sát. Tuy nhiên, vi phạm HĐTCXD vẫn xảy ra khi bên có nghĩa vụ không thực
hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ theo hợp đồng, vi phạm nguyên tắc
“thực hiện đúng hợp đồng” [20, Điều 412, khoản 1]. Điều này có thể xâm hại
đến lợi ích hợp pháp của bên có quyền và trong nhiều trường hợp làm cho
24

31. mục đích giao kết hợp đồng của các bên không đạt được. Hành vi vi phạm
HĐTCXD rất đa dạng và xảy ra khá phổ biến đã ảnh hưởng không nhỏ đến
tiến độ thi công xây; ảnh hưởng chất lượng công trình, ảnhh hưởng đến việc
khai thác, sử dụng công trình của CĐT, ảnh hưởng đến quyền và lợi ích của
các bên.
Dưới góc độ pháp lý, các thỏa thuận hợp pháp có giá trị ràng buộc giữa
các bên và được pháp luật bảo vệ. Lợi ích của chủ thể chỉ được thỏa mãn khi
đối tác của họ thực hiện nghiêm chỉnh các nghĩa vụ đã cam kết. Trách nhiệm
dân sự do vi phạm HĐTCXD được đặt ra nhằm nâng cao trách nhiệm của mỗi
bên trong việc thực hiện đúng hợp đồng, buộc bên vi phạm hợp đồng phải
gánh chịu những hậu quả bất lợi do hành vi vi phạm hợp đồng cũng như để
khắc phục, hạn chế được các thiệt hại có thể xảy ra.
Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng là một loại trách nhiệm pháp lý do
không thực hiện nghĩa vụ pháp lý, nó chỉ phát sinh khi có hành vi vi phạm
nghĩa vụ theo hợp đồng của các bên. Ở mức độ khái quát, trách nhiệm do vi
phạm hợp đồng mang bản chất là một dạng cụ thể của trách nhiệm dân sự. Vì
vậy, trách nhiệm do vi phạm nghĩa vụ hợp đồng trước hết mang những đặc
điểm của trách nhiệm dân sự nói chung, tuy nhiên nó có điểm đặc thù là chỉ
phát sinh trong lĩnh vực hợp đồng khi có hành vi vi phạm hợp đồng. Và như
vậy, việc áp dụng trách nhiệm do vi phạm HĐTCXD chỉ được tiến hành khi
các bên trong quan hệ HĐTCXD không thực hiện hoặc thực hiện không đúng
nghĩa vụ theo HĐTCXD đã ký kết. Với cách tiếp cận như vậy, luận văn chỉ
xem xét các vấn đề lý luận và thực tiễn về trách nhiệm dân sự do vi phạm
HĐTCXD với ý nghĩa là một loại trách nhiệm pháp lý phát sinh khi có hành
vi vi phạm HĐTCXD. Trong khoa học pháp lý, khái niệm trách nhiệm do vi
phạm HĐTCXD được nghiên cứu dưới hai góc độ chủ quan và khách quan.
Theo nghĩa chủ quan, trách nhiệm do vi phạm HĐTCXD được hiểu là
25

32. sự gánh chịu hậu quả bất lợi của bên có hành vi vi phạm HĐTCXD. Khi hợp
đồng có hiệu lực, các bên có nghĩa vụ thực hiện nghiêm chỉnh các điều khoản
đã cam kết. Nếu một bên có hành vi vi phạm thì phải gánh chịu những hậu
quả bất lợi do hành vi vi phạm đó gây ra. Việc gánh chịu những hậu quả này
phải tuân theo quy định của pháp luật về HĐXD nói chung và HĐTCXD nói
riêng. Pháp luật hiện hành cho phép áp dụng nhiều hậu quả bất lợi đối với bên
vi phạm hợp đồng như: Buộc sửa chữa khắc phục những sai sót hư hỏng của
công trình xây dựng (Buộc thực hiện đúng hợp đồng); buộc bồi thường thiệt
hại; phạt vi phạm hợp đồng; tạm ngừng thực hiện hợp đồng; đơn phương
chấm dứt hợp đồng.
Theo nghĩa khách quan, trách nhiệm do vi phạm HĐTCXD được hiểu
là một chế định pháp luật bao gồm tổng hợp các quy phạm pháp luật điều
chỉnh nhóm quan hệ xã hội phát sinh do vi phạm chế độ pháp lý về
HĐTCXD. Những quy phạm pháp luật này có thể cho phép áp dụng bồi
thường thiệt hại hay phạt vi phạm hợp đồng… ngay cả khi các bên không
thỏa thuận điều đó trong hợp đồng. Đây là sự thể hiện thái độ phản ứng của
Nhà nước đối với hành vi vi phạm hợp đồng gây hại cho bên kia và cho kinh
tế - xã hội nói chung. Theo nghĩa này, cấu trúc chung của chế định trách
nhiệm do vi phạm HĐTCXD bao gồm các nội dung sau đây:
Quyđịnh về căn cứ xác định trách nhiệm do vi phạm HĐTCXD.
Quy định về các hình thức trách nhiệm do vi phạm HĐTCXD.
Quy định về hậu quả pháp lý khi áp dụng trách nhiệm do vi phạm
HĐTCXD.
Quy định về miễn trách nhiệm do vi phạm HĐTCXD.
Các quy định trong những nội dung nêu trên có thể được sửa đổi, bổ
sung cho phù hợp với sự phát triển của các quan hệ kinh tế tùy theo từng thời
kỳ nhất định nhưng cấu trúc pháp lý của chế định trách nhiệm do vi phạm
26

33. HĐTCXD này không thể thay đổi. Mặt khác, nếu thiếu đi một trong bốn nội
dung nêu trên thì hệ thống các quy định của pháp luật về trách nhiệm pháp lý
do vi phạm HĐTCXD sẽ không phát huy được vai trò và hiệu quả của pháp
luật trong việc điều chỉnh và áp dụng trách nhiệm HĐTCXD trên thực tế.
Trong phạm vi luận văn này, tác giả tập trung nghiên cứu các quy định
của pháp luật về trách nhiệm do vi phạm HĐTCXD. Đó là những hậu quả bất
lợi mà bên vi phạm hợp đồng phải gánh chịu trước bên bị vi phạm. Trách
nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng đối với bên thứ ba phát sinh từ
việc thực hiện nghĩa vụ theo HĐTCXD không nằm trong nội dung nghiên cứu
của luận văn. Vấn đề này được đặt ra là vì trong nội dung nghiên cứu của luận
văn, tác giả có đề cập đến các loại hành vi vi phạm HĐTCXD là căn cứ chủ
yếu làm phát sinh các loại trách nhiệm dân sự theo quy định của pháp luật.
Theo đó, có những hành vi vi phạm HĐTCXD dẫn đến hậu quả là bên vi
phạm sẽ phải gánh chịu các trách nhiệm dân sự khác nhau như trách nhiệm
bồi thường thiệt hại, phạt hợp đồng, tạm ngừng hợp đồng… đối với bên kia
của quan hệ hợp đồng và cũng có thể bên vi phạm phải chịu trách nhiệm dân
sự khác như bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng đối với bên thứ ba không
tham gia quan hệ hợp đồng. Ví dụ như trách nhiệm bồi thường thiệt hại của
nhà thầu thi công xây dựng đối với các tổ chức, cá nhân bị thiệt hại (không
phải là bên giao thầu) khi nhà thầu vi phạm nghĩa vụ về quản lý, bảo đảm an
toàn lao động, vệ sinh công trường xây dựng.
Đối với trách nhiệm do vi phạm HĐTCXD của một bên do nguyên
nhân của bên thứ 3 gây ra, pháp luật hiện hành cũng đưa ra cách giải quyết rất
cụ thể mang tính nguyên tắc. Đó là, “Nếu một bên vi phạm hợp đồng do
nguyên nhân của bên thứ 3, bên vi phạm phải gánh chịu trách nhiệm vi phạm
hợp đồng trước bên kia. Tranh chấp giữa bên vi phạm với bên thứ 3 được giải
quyết theo quy định của pháp luật” [4, Điều 42, khoản 3].
27

34. 1.2.2. Ý nghĩa của trách nhiệm do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng
công trình
Hoạt động xây dựng là một hoạt động có ý nghĩa về mặt kinh tế hết sức
quan trọng trong sự phát triển của nền kinh tế, nó tạo ra cơ sở vật chất kỹ
thuật ban đầu cho xã hội. Hệ thống các quy định của pháp luật điều chỉnh hoạt
động xây dựng nhằm đảm bảo cho trật tự của các quan hệ xã hội trong hoạt
động xây dựng nói chung cũng như quan hệ HĐTCXD nói riêng. Việc các
bên vi phạm nghĩa vụ theo hợp đồng đã giao kết sẽ phải gánh chịu những hậu
quả bất lợi theo thỏa thuận và theo quy định của pháp luật. Do đó, trách
nhiệm do vi phạm HĐTCXD được quy định có ý nghĩa quan trọng, thể hiện ở
các khía cạnh sau đây:
- Thứ nhất là, trách nhiệm do vi phạm HĐTCXD nhằm bảo vệ quyền
và lợi ích hợp pháp của các bên trong quan hệ HĐTCXD. Khi tham gia vào
quan hệ HĐTCXD, các bên đều hướng đến những lợi ích nhất định. Đó là
những lợi ích hợp pháp nhận được từ việc thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng
như lợi nhuận từ việc sản xuất, thi công, công trình xây dựng hoàn thành để
sử dụng… Hành vi vi phạm HĐTCXD sẽ trực tiếp ảnh hưởng, làm giảm sút
những lợi ích trên của bên bị vi phạm và để bảo vệ lợi ích của bên bị vi phạm,
pháp luật cho phép họ được tự mình hoặc yêu cầu cơ quan có thẩm quyền áp
dụng các trách nhiệm đối với bên vi phạm.
- Thứ hai là, trách nhiệm do vi phạm HĐTCXD nhằm ngăn ngừa và
hạn chế vi phạm hợp đồng, nâng cao ý thức trách nhiệm của các bên trong
việc ký kết và thực hiện HĐTCXD. Với nguyên tắc “lỗi suy đoán”, pháp luật
buộc các bên phải gánh chịu trách nhiệm với mọi hành vi vi phạm hợp đồng
đã ký kết và có hiệu lực, ngoại trừ các trường hợp miễn trách nhiệm mà nghĩa
vụ chứng minh thuộc về bên vi phạm hợp đồng. Với những bất lợi không
muốn có mà bên vi phạm hợp đồng phải gánh chịu, trách nhiệm do vi phạm
28

35. nghĩa vụ hợp đồng được đặt ra nhằm tác động vào ý thức của các bên trong
việc tôn trọng và thực hiện nghiêm chỉnh các cam kết theo hợp đồng, từ đó
hạn chế vi phạm HĐTCXD.
- Thứ ba là, trách nhiệm do vi phạm HĐTCXD góp phần đảm bảo trật
tự vận hành của hoạt động xây dựng, của nền kinh tế thị trường nói chung.
HĐTCXD được ký kết và có hiệu lực thì nó sẽ ràng buộc trách nhiệm giữa
các bên thông qua các quyền và nghĩa vụ. Lúc này, nguyên tắc “thực hiện
đúng hợp đồng” [20, Điều 412] được đặt ra và buộc các bên phải thực hiện.
Do vậy, để trách tình trạng tùy tiện, không tôn trọng các cam kết theo hợp
đồng thì trách nhiệm do vi phạm HĐTCXD được đặt ra góp phần đảm bảo
cho sự vận hành có trật tự của các quan hệ trong hoạt động xây dựng cũng
như quan hệ kinh tế nói chung. Điều này càng có ý nghĩa hơn đối với quan hệ
HĐTCXD được xác lập để thi công những công trình xây dựng sử dụng
nguồn vốn ngân sách nhà nước.
1.3. Nguồn luật điều chỉnh trách nhiệm do vi phạm hợp đồng thi
công xây dựng công trình
1.3.1. Nguồn luật điều chỉnh
Nghiên cứu và xác định nguồn luật điều chỉnh trách nhiệm do vi phạm
HĐTCXD có ý nghĩa hết sức quan trọng trong việc xác định những quy phạm
pháp luật hiện hành nào điều chỉnh quan hệ HĐTCXD từ đó áp dụng pháp
luật điều chỉnh và giải quyết các tranh chấp phát sinh từ HĐTCXD. Pháp luật
về trách nhiệm do vi phạm HĐTCXD là hệ thống các quy phạm pháp luật do
Nhà nước ban hành hoặc thừa nhận điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh
do vi phạm chế độ pháp lý về HĐTCXD.
Nguồn luật điều chỉnh quy định về trách nhiệm do vi phạm hợp đồng
nói chung có sự khác nhau phụ thuộc vào hệ thống pháp luật của từng nước
quy định về vấn đề đó. Ở các nước theo hệ thống luật Common Law như Anh,
Mỹ thì án lệ là nguồn luật quan trọng, thẩm phán có quyền giải thích và sáng
29

36. tạo luật. Còn những nước theo hệ thống dân luật Civil Law như Pháp, Đức thì
thẩm quyền này của thẩm phán bị hạn chế, án lệ là nguồn luật không chủ yếu
khi xét xử mà các quy định của luật, văn bản dưới luật chủ yếu được áp dụng.
Ở một số nước, nhất là những nước có nền kinh tế thị trường phát triển
thì tập quán thương mại cũng đóng vai trò quan trọng trong việc điều chỉnh
các quan hệ thương mại. Trong Bộ luật thương mại Nhật bản, khi xác định
thứ tự áp dụng tập quán thương mại thậm chí còn ưu tiên áp dụng trước các
quy định của Bộ luật dân sự và tập quán dân sự. Ở Việt Nam cũng đã công
nhận tập quán là một nguồn phụ trợ của pháp luật, đóng vai trò nhất định
trong điều chỉnh các quan hệ hợp đồng, các văn bản như BLDS và LTM đều
có quy định về áp dụng tập quán. Cụ thể, Điều 3, BLDS quy định nguyên tắc
áp dụng tập quán và áp dụng quy định tương tự của pháp luật như sau: “Trong
trường hợp pháp luật không quy định và các bên không có thỏa thuận thì có
thể áp dụng tập quán” [20]. Khoản 2, Điều 5, LTM cũng có quy định về
nguyên tắc áp dụng tập quán thương mại quốc tế:
Các bên trong giao dịch thương mại có yếu tố nước ngoài
được thỏa thuận áp dụng pháp luật của nước ngoài, tập quán
thương mại quốc tế nếu pháp luật của nước ngoài, tập quán
thương mại quốc tế đó không trái với nguyên tắc cơ bản của pháp
luật Việt Nam [21].
Cũng giống như các nước trong hệ thống Civil Law, Việt Nam không
thừa nhận án lệ là một nguồn luật mà chỉ thừa nhận nguyên tắc áp dụng tương
tự pháp luật. Tuy nhiên, trong thực tế, việc tham khảo các tài liệu tổng kết
kinh nghiệm xét xử của Tòa án nhân dân tối cao khi giải quyết các tranh chấp
lại có ý nghĩa quan trọng.
Ở Việt Nam, nguồn luật chủ yếu và quan trọng nhất chính là hệ thống
các văn bản quy phạm pháp luật do cơ quan Nhà nước có thẩm quyền ban
hành, đây cũng chính là bộ phận quan trọng nhất trong hệ thống nguồn luật
30

37. điều chỉnh về mỗi lĩnh vực kinh tế - xã hội. Pháp luật điều chỉnh trách nhiệm
do vi phạm HĐXD nói chung và HĐTCXD nói riêng được quy định trong
nhiều văn bản quy phạm pháp luật khác nhau, hết sức đa dạng. Bao gồm các
văn bản quy phạm pháp luật sau:
Văn bản quy phạm pháp luật điều chỉnh chung về trách nhiệm dân sự
do vi phạm hợp đồng dân sự là BLDS. Các quy định này được ghi nhận trong
các chế định pháp lý về nghĩa vụ dân sự, chế định pháp lý về hợp đồng dân
sự. Theo đó, BLDS đã có những quy định chung về trách nhiệm dân sự do vi
phạm nghĩa vụ và vi phạm hợp đồng áp dụng cho mọi quan hệ hợp đồng nói
chung. Mặc dù, được ghi nhận rải rác trong các chế định khác nhau nhưng
BLDS đã quy định tương đối bao quát và đầy đủ cấu trúc chung của hệ thống
các quy định pháp luật về trách nhiệm do vi phạm hợp đồng. Đó là các nội
dung cơ bản như: Quy định về căn cứ xác định trách nhiệm do vi phạm nghĩa
vụ dân sự và hợp đồng dân sự; quy định về một số hình thức trách nhiệm do
vi phạm nghĩa vụ dân sự và hợp đồng dân sự; quy định về loại trừ trách nhiệm
do vi phạm nghĩa vụ dân sự và hợp đồng dân sự; quy định về hậu quả pháp lý
khi áp dụng trách nhiệm do vi phạm nghĩa vụ và hợp đồng.
Văn bản quy phạm pháp luật điều chỉnh riêng về trách nhiệm do vi
phạm hợp đồng trong hoạt động kinh doanh thương mại đó là LTM quy định
về chế tài trong thương mại. Trên cơ sở các quy định chung mang tính
nguyên tắc về trách nhiệm dân sự do vi phạm nghĩa vụ dân sự và hợp đồng
dân sự, LTM quy định về chế tài áp dụng đối với hành vi vi phạm hợp đồng
trong hoạt động kinh doanh thương mại nói riêng như hợp đồng mua bán
hàng hóa, hợp đồng dịch vụ, hợp đồng gia công trong thương mại…Khác
với BLDS, trong LTM đã dành một mục ghi nhận chế định riêng biệt về
trách nhiệm do vi phạm hợp đồng thương mại, đó là chế định “chế tài trong
thương mại” [21, Chương VII, Mục 1]. Chế định pháp luật về chế tài trong
31

38. thương mại ghi nhận đầy đủ và tập trung và mang tính khái quát cao các quy
định về tráchnhiệm do vi phạm hợp đồng thương mại với đầyđủ cấu trúc cơ bản
của nó, đó là: quy định về căn cứ áp dụng chế tài trong thương mại; quy định về
các loại chế tài trong thương mại; quy định về các trường hợp miễn trách nhiệm
do vi phạm hợp đồng; quyđịnh về hậu quả pháp lý khi áp dụng chế tài.
Văn bản quy phạm pháp luật chuyên ngành quy định về trách nhiệm
do vi phạm HĐXD nói chung và HĐTCXD nói riêng là Luật xây dựng năm
2014 và các văn bản dưới luật nhằm hướng dẫn thi hành như Nghị định 48,
Nghị định 207 và Thông tư số 09 (gọi là các văn bản quy phạm pháp luật về
xây dựng). Trên cơ sở các quy định về trách nhiệm do vi phạm nghĩa vụ dân
sự, hợp đồng dân sự trong BLDS và các quy định về chế tài trong thương mại
theo quy định của LTM, các văn bản quy phạm pháp luật về xây dựng đã quy
định về trách nhiệm do vi phạm HĐTCXD phù hợp với đặc thù của
HĐTCXD. Các quy định về trách nhiệm do vi phạm HĐTCXD trong pháp
luật chuyên ngành được đề cập một cách rải rác trong một số điều khoản khác
nhau và trong nhiều văn bản quy phạm pháp luật khác nhau, chưa có tính khái
quát cao, tuy nhiên cũng đã ghi nhận một số vấn đề chủ yếu như: Căn cứ phát
sinh trách nhiệm do vi phạm HĐXD, các hình thức trách nhiệm do vi phạm
HĐXD và hậu quả pháp lý khi áp dụng.
Bên cạnh các văn bản quy phạm pháp luật do cơ quan nhà nước có
thẩm quyền ban hành, các điều ước quốc tế có liên quan đến hợp đồng nói
chung mà Việt Nam là thành viên cũng là một loại nguồn luật điều chỉnh quy
địnhvề trách nhiệm do vi phạm HĐTCXD như: Công ước Viên 1980 của Liên
Hợp Quốc về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế; Bộ nguyên tắc hợp đồng
thương mại quốc tế UNIDROIT.
Với sự đa dạng về nguồn luật quy định trách nhiệm do vi phạm
HĐTCXD nêu trên, thì hệ thống các văn bản quy phạm pháp luật quốc gia về
32

39. hợp đồng là nguồn luật chủ yếu và cơ bản được áp dụng ở nước ta hiện nay.
Bởi lẽ, chế độ pháp lý về trách nhiệm do vi phạm hợp đồng nói chung được
ghi nhận khá đầy đủ trong hệ thống các văn bản quy phạm pháp luật chung,
hệ thống các văn bản quy phạm pháp luật riêng và hệ thống các văn bản quy
phạm pháp luật chuyên ngành
1.3.2. Tính thống nhất của các văn bản quy phạm pháp luật quy định
về trách nhiệm do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình
Việc nghiên cứu và hiểu rõ tính thống nhất của hệ thống các văn bản
quy phạm pháp luật quy định về trách nhiệm do vi phạm hợp đồng có ý nghĩa
rất lớn trong việc xây dựng hệ thống pháp luật đồng bộ phù hợp với các yêu
cầu đặt ra. Hơn nữa, một hệ thống pháp luật đồng bộ, hoàn thiện sẽ là cơ sở
cho việc áp dụng pháp luật được thống nhất và có hiệu quả cao. Tính thống
nhất của hệ thống các văn bản quy phạm pháp luật quy định về trách nhiệm
do vi phạm HĐTCXD được thể hiện trong mối quan hệ giữa luật chung - luật
riêng và luật chuyên ngành. Đây là một nguyên tắc áp dụng pháp luật cơ bản
ở hầu hết các nước theo truyền thống Civil Law như Pháp, Nhật, Việt Nam.
Cụ thể, BLDS được coi là một đạo luật gốc (luật chung), các quy định trong
đó được áp dụng cho mọi giao dịch có tính chất bình đẳng, tự nguyện giữa
các chủ thể tham gia trong các lĩnh vực: dân sự, thương mại, lao động... LTM
(luật riêng) trên cơ sở các quy định của luật gốc đã quy định những vấn đề
riêng trong hoạt động thương mại, các quy định đó được áp dụng riêng cho
hoạt động thương mại có tính chất kinh doanh thu lợi như: mua bán hàng hóa,
cung ứng dịch vụ, xúc tiến thương mại, gia công trong thương mại và các hoạt
động trung gian thương mại khác. Trong lĩnh vực xây dựng cụ thể, Luật xây
dựng và các văn bản hướng dẫn thi hành quy định những vấn đề áp dụng
riêng cho HĐXD. Quy định riêng về HĐXD trong luật chuyên ngành thường
đề cập các vấn đề chủ yếu mang tính chất đặc trưng của loại hợp đồng đó.
33

40. Trong mối quan hệ giữa luật chung - luật riêng và luật chuyên ngành,
pháp luật cho phép luật chuyên ngành (luật riêng trong từng lĩnh vực cụ thể)
có thể có những quy định không đồng nhất với luật chung, nhưng những quy
định này phải đảm bảo tính thống nhất của toàn bộ hệ thống pháp luật, không
chồng chéo, gây khó khăn khi áp dụng. Mối quan hệ giữa luật chung - luật
riêng và luật chuyên ngành không chỉ giải quyết vấn đề xác định các văn bản
nào chứa đựng quy phạm điều chỉnh quan hệ đó mà còn đưa ra nguyên tắc áp
dụng pháp luật.
Nguyên tắc áp dụng pháp luật về trách nhiệm do vi phạm HĐTCXD
được thực hiện trên cơ sở mối quan hệ giữa luật chung - luật riêng và luật
chuyên ngành. Cụ thể như sau:
- Việc áp dụng các quy định pháp luật về trách nhiệm do vi phạm
HĐTCXD ngoài việc tuân theo các quy định riêng của Luật xây dựng và các
văn bản hướng dẫn thi hành nó còn chịu sự điểu chỉnh của BLDS. Vấn đề
này được đặt ra để giải quyết là vì BLDS cũng quy định những vấn đề pháp
lý chung mang tính nguyên tắc về trách nhiệm do vi phạm nghĩa vụ dân sự
và hợp đồng dân sự (trong tất cả các lĩnh vực từ giao dịch dân sự thông dụng
đến kinh doanh thương mại). Vì vậy, những vấn đề mà Luật xây dựng và các
văn bản hướng dẫn thi hành quy định về HĐTCXD không có quy định thì sẽ
áp dụng các quy định của BLDS để giải quyết.
- HĐTCXD cũng là một loại hợp đồng thương mại (được hiểu theo
nghĩa rộng). Vì vậy, những vấn đề liên quan đến HĐTCXD không những chịu
sự điều chỉnh của Luật xây dựng và các văn bản hướng dẫn thi hành mà còn
được điều chỉnh bởi các quy định của LTM. Trong mối quan hệ với LTM thì
Luật xây dựng là luật riêng điều chỉnh trách nhiệm do vi phạm HĐTCXD có
tính chất thương mại chỉ trong lĩnh vực xây dựng, còn luật thương mại là luật
chung điều chỉnh các vấn đề về hợp đồng thương mại nói chung. Do vậy, khi
34

41. áp dụng trách nhiệm do vi phạm HĐTCXD cần áp dụng các quy định chung về
chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại. Trường hợp, có những vấn đề mà
Luật xây dựng và các văn bản hướng dẫn thi hành không quy định thì sẽ áp
dụng các quy định về chế tài trong thương mại theo LTM để giải quyết. Đối
với những vấn đề mà Luật xây dựng, LTM không quy định thì sẽ áp dụng các
quy định trong BLDS để giải quyết.
- Trường hợp điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên có quy định
khác với pháp luật về trách nhiệm do vi phạm HĐTCXD của nước ta thì áp
dụng quy định của điều ước quốc tế đó.
Như vậy, việc áp dụng trách nhiệm do vi phạm HĐTCXD cần phải đảm
bảo tính thống nhất của hệ thống các văn bản quy phạm pháp luật trong mối
quan hệ giữa luật chung - luật riêng và luật chuyên ngành cũng như đảm bảo
tính thống nhất giữa pháp luật quốc gia và các điều ước quốc tế. Có như vậy
thì hệ thống pháp luật về hợp đồng nói chung và HĐXD nói riêng mới hoàn
thiện và phát huy được hiệu lực, hiệu quả trong việc điều chỉnh các quan hệ
xã hội. Từ đó tạo cơ sở pháp lý cho các bên giao kết, thực hiện đúng hợp đồng
và xác định trách nhiệm pháp lý do vi phạm cũng như giải quyết các tranh
chấp phát sinh.
35

42. Chương 2
PHÁP LUẬT THỰC ĐỊNH VỀ TRÁCH NHIỆM DO VI PHẠM
HỢP ĐỒNG THI CÔNG XÂY DỰNG CÔNG TRÌNH
VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG
Các quy định về trách nhiệm do vi phạm HĐTCXD bao gồm bốn nội
dung lớn, đó là: Quy định về căn cứ phát sinh trách nhiệm do vi phạm hợp
đồng; Quy định về các hình thức trách nhiệm do vi phạm hợp đồng; Quy định
về hậu quả pháp lý khi áp dụng trách nhiệm do vi phạm hợp đồng; Quy định
về các trường hợp miễn trách nhiệm do vi phạm hợp đồng. Trong phạm vi
Chương 2, tác giả tập trung phân tích, đánh giá pháp luật thực định về các nội
dung nêu trên để làm rõ hơn chức năng điều chỉnh của pháp luật về trách
nhiệm HĐTCXD dựng hiện nay.
2.1. Căn cứ phát sinh trách nhiệm do vi phạm hợp đồng thi công
xây dựng công trình
Căn cứ phát sinh trách nhiệm do vi phạm HĐTCXD là những dấu hiệu
cần và đủ để áp dụng các hình thức trách nhiệm đối với bên vi phạm HĐTCXD.
Pháp luật quy định căn cứ phát sinh trách nhiệm tạo cơ sở pháp lý cho việc áp
dụng thống nhất pháp luật cũng như xác định hình thức trách nhiệm tương ứng.
Mỗi hình thức trách nhiệm khác nhau thì có các căn cứ phát sinh khác nhau,
tuy nhiên căn cứ đầu tiên và chung nhất của tất cả các hình thức trách nhiệm do
vi phạm hợp đồng đó là phải có hành vi vi phạm hợp đồng. Các yếu tố khác
như thiệt hại xảy ra, mối quan hệ nhân quả chỉ áp dụng đối với trách nhiệm bồi
thường thiệt hại.
Trong pháp luật xây dựng hiện hành, không có quy định nào mang tính
khái quát về căn cứ phát sinh trách nhiệm HĐTCXD. Căn cứ phát sinh trách
nhiệm HĐTCXD được quy định rải rác trong một số điều luật mà chủ yếu là
36

43. việc ghi nhận một số dạng hành vi vi phạm HĐTCXD từ đó có thể áp dụng
trách nhiệm do vi phạm. Đối với yếu tố lỗi của bên vi phạm HĐTCXD, pháp
luật chuyên ngành không ghi nhận yếu tố lỗi là căn cứ phát sinh trách nhiệm
bồi thường thiệt hại theo tinh thần của LTM. Cụ thể, theo quy định tại khoản
4, Điều 42, Nghị định 48 “Nếu một bên vi phạm hợp đồng do nguyên nhân
của bên thứ 3, bên vi phạm phải gánh chịu trách nhiệm vi phạm hợp đồng
trước bên kia. Tranh chấp giữa bên vi phạm với bên thứ 3 được giải quyết
theo quy định của pháp luật” [4]. Theo đó, việc các bên vi phạm HĐTCXD
xuất phát từ nguyên nhân gì, có lỗi hay không có lỗi thì họ luôn phải chịu
trách nhiệm trước bên bị vi phạm. Điều này phù hợp với đặc trưng về chủ thể
và chế độ chịu trách nhiệm, mối quan hệ giữa các chủ thể liên quan đến
HĐTCXD mà pháp luật quy định.
Nghiên cứu, so sánh các quy định tương ứng về yếu tố lỗi trong trách
nhiệm do vi phạm hợp đồng theo quy định của một số hệ thống pháp luật như
Bộ nguyên tắc châu Âu về hợp đồng, áp dụng trách nhiệm bồi thường thiệt
hại “không cần yếu tố lỗi”. Bộ nguyên tắc hợp đồng thương mại quốc tế
Unidroit cũng quy định:
Việc không thực hiện một nghĩa vụ đem lại cho bên có quyền
quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại [28, Điều 7.4.1] và theo phần
bình luận về điều luật này thì “Bên có quyền chỉ phải chứng minh
việc không thực hiện, có nghĩa là họ đã không nhận được những gì
đã được cam kết. Bên này đặc biệt không cần phải chứng minh rằng
việc không thực hiện là do lỗi của bên có nghĩa vụ [14, tr. 32].
2.1.1. Có hành vi vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình
Hành vi vi phạm HĐTCXD là yếu tố đầu tiên và quan trọng làm phát
sinh trách nhiệm HĐTCXD của bên vi phạm. Đây là yếu tố bắt buộc phải có
khi áp dụng bất kỳ hình thức trách nhiệm nào, nếu không có hành vi vi phạm
37

44. HĐTCXD, trách nhiệm sẽ không được áp dụng. Trong quan hệ HĐTCXD,
hành vi vi phạm hợp đồng là hành vi của một bên không thực hiện hợp đồng
hoặc thực hiện không đúng hợp đồng. Yếu tố hợp đồng ở đây được hiểu
không chỉ bao gồm thỏa thuận giữa các bên mà còn cả các quy định của pháp
luật về hợp đồng. Như vậy, vi phạm HĐTCXD là hành vi của bên giao thầu
hoặc bên nhận thầu thi công đã không xử sự hoặc xử sự trái với quy định của
pháp luật hoặc trái với nội dung các nghĩa vụ đã cam kết theo HĐTCXD.
Khi nghiên cứu những vấn đề lý luận và thực tiễn về hành vi vi phạm
trong quan hệ HĐTCXD, ở đây đề cập đến hai vấn đề có ý nghĩa quan trọng
trong việc xác định tính trái pháp luật của hành vi và việc áp dụng trách
nhiệm đối với hành vi vi phạm. Đó là: cơ sở pháp lý để xác định hành vi vi
phạm HĐTCXD và các dạng hành vi vi phạm HĐTCXD thường gặp.
Cơ sở pháp lý để xem xét, đánh giá tính trái pháp luật của hành vi vi
phạm HĐTCXD là những nghĩa vụ trong hợp đồng có hiệu lực pháp luật, hồ
sơ hợp đồng và những quy định của pháp luật về HĐTCXD. Khi HĐTCXD
được thiết lập, nghĩa vụ hợp đồng phát sinh và có ý nghĩa bắt buộc thực hiện
đối với các bên. Sự thỏa thuận chi tiết về các điều khoản trong hợp đồng như
điều khoản về khối lượng công việc, về yêu cầu về chất lượng, tiến độ thi
công xây dựng, điều khoản về giá hợp đồng... cũng là những điều khoản về
nghĩa vụ của các bên là cơ sở để xem xét, đánh giá tính phù hợp hay sự vi
phạm hợp đồng. Trong một số trường hợp, nội dung các điều khoản mà các
bên cam kết không đầy đủ dẫn tới mâu thuẫn, bất đồng trong việc thực hiện
nghĩa vụ HĐTCXD thì những quy định của pháp luật trở thành cơ sở để đánh
giá tính trái pháp luật của hành vi. Đó là những điều khoản mà pháp luật đã
quy định nhưng các bên không thỏa thuận trong hợp đồng, song phải mặc
nhiên thừa nhận quy định đó. Khoa học pháp lý gọi đó là những điều khoản
thông thường, được áp dụng ngay cả khi các bên không thỏa thuận và ghi vào
38

45. hợp đồng. Thực tiễn ký kết và thực hiện HĐTCXD thường gặp các điều
khoản thông thường như: nghĩa vụ của bên giao thầu và nghĩa vụ của bên
nhận thầu, điều khoản về nghiệm thu công trình, bảo hành công trình...Các
điều khoản trong HĐTCXD mà các bên đã thỏa thuận và quy định của pháp
luật về những vấn đề liên quan là cơ sở để đánh giá tính trái pháp luật của
hành vi và xác định hành vi vi phạm. Đối với những vấn đề các bên không
thỏa thuận và pháp luật cũng không quy định thì không đủ cơ sở pháp lý để
xác định tính trái pháp luật của hành vi và do đó không thể xác định trách
nhiệm trong trường hợp này.
Về các dạng hành vi vi phạm HĐTCXD: Trong quan hệ HĐTCXD, có
rất nhiều loại hành vi vi phạm với hình thức, mức độ và nội dung vi phạm
khác nhau. Những hành vi vi phạm đó là tiền đề dẫn tới hậu quả pháp lý tất
yếu là trách nhiệm do vi phạm HĐTCXD. Thực tiễn ký kết và thực hiện
HĐTCXD xảy ra các loại hành vi vi phạm cơ bản sau đây:
- Hành vi vi phạm về khối lượng và chất lượng thi công các công việc
theo hợp đồng thi công xây dựng công trình
Điều khoản khối lượng và chất lượng công việc thi công xây dựng công
trình là những điều khoản chủ yếu trong nội dung HĐTCXD. Pháp luật quy
định nội dung và khối lượng công việc mà bên giao thầu ký kết với bên nhận
thầu phải được các bên thỏa thuận rõ trong hợp đồng. Nội dung khối lượng
công việc được xác định căn cứ vào hồ sơ mời thầu hoặc hồ sơ yêu cầu, hồ sơ
dự thầu hoặc hồ sơ đề xuất, các biên bản đàm phán và các văn bản pháp lý có
liên quan. Đối với HĐTCXD, nội dung khối lượng công việc thực hiện là việc
cung cấp vật liệu xây dựng, nhân lực, máy và thiết bị thi công và thi công xây
dựng công trình.
Khối lượng thi công xây dựng được tính toán, xác nhận giữa CĐT,
NTTC và tư vấn giám sát theo thời gian hoặc giai đoạn thi công và được đối
39