Tải luận văn thạc sĩ ngành luật dân sự với đề tài: Chế tài do vi phạm hợp đồng xây dựng theo pháp luật Việt Nam. ZALO/TELE 0917 193 864

1. ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT
NGUYỄN THỊ THU HƢƠNG
CHẾ TÀI DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG XÂY
DỰNG THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM
Tải miễn phí kết bạn Zalo:0917 193 864
Dịch vụ viết luận văn chất lượng
Website: luanvantrust.com
Zalo/Tele: 0917 193 864
Mail: baocaothuctapnet@gmail.com
LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC
Hà Nội - 2020

2. ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT
NGUYỄN THỊ THU HƢƠNG
CHẾ TÀI DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG XÂY
DỰNG THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM
Chuyên ngành: Luật dân sự và tố tụng dân sự
Mã số: 8380101.04
LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC
Người hướng dẫn khoa học: PGS. TS NGÔ HUY CƢƠNG
Hà Nội - 2020

3. LỜI CAM ĐOAN
Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi. Các kết
quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác. Các
số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung
thực.
Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi có thể bảo
vệ Luận văn.
Tôi xin chân thành cảm ơn!
NGƯỜI CAM ĐOAN
Nguyễn Thị Thu Hƣơng

4. DANH MỤC CHỮ VIẾT TẮT
- BLDS :Bộ luật dân sự năm 2015.
- CĐT: Chủ đầu tư.
- HĐXD: Hợp đồng trong hoạt động xây dựng.
- LTM :Luật thương mại năm 2005.
- NTXD :Nhà thầu xây dựng.
- Nghị định 37: Nghị định 37/2015/NĐ – CP ngày 22 tháng 04 năm 2015
của Chính phủ quy định về hợp đồng trong hoạt động xây dựng.
- Thông tư 09: Thông tư 09/2011/TT – BXD ngày 28 tháng 6 năm 2011 của
Bộ xây dựng hướng dẫn mẫu Hợp đồng xây dựng.

5. MỤC LỤC
MỞ ĐẦU...................................................................................................1
1. Đặt vấn đề..............................................................................................1
1.1. Tính cấp thiết của đề tài nghiên cứu......................................................1
1.2. Mục tiêu và phạm vi nghiên cứu ...........................................................2
1.3. Phạm vi nghiên cứu..............................................................................2
1.4. Tính mới và những đóng góp của đề tài.................................................2
2. Phương pháp nghiên cứu.........................................................................3
3. Kết cấu của luận văn ...............................................................................4
Chƣơng 1: LÝ LUẬN CHUNG VỀ HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG VÀ CHẾ
TÀI DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG THEO PHÁP LUẬT
VIỆT NAM ...............................................................................................5
1.1. Khái niệm, đặc trưng của Hợp đồng xây dựng .......................................5
1.1.1. Kháiniệm Hợp đồng xây dựng ..........................................................5
1.1.2. Đặctrưng của Hợp đồng xây dựng ....................................................7
1.2. Vi phạm Hợp đồng xây dựng và chế tài do vi phạm Hợp đồng xây dựng
................................................................................................................19
1.2.1. Kháiniệm chế tài do vi phạm Hợp đồng xây dựng ............................19
1.2.2. Ý nghĩa của chế tài do vi phạm hợp đồng xây dựng ..........................23
1.3. Nguồn luật điều chỉnh chế tài do vi phạm Hợp đồng xây dựng .............24
1.3.1. Nguồnluậtđiều chỉnh .....................................................................24
1.3.2. Tính thống nhấtcủa các văn bản quyphạm phápluậtquyđịnh về chế
tài do vi phạm Hợp đồng xây dựng............................................................27
Chƣơng 2: PHÁP LUẬT THỰC ĐỊNH VỀ CHẾ TÀI DO VI PHẠM
HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG ........................30
2.1. Căn cứ áp dụng do vi phạm Hợp đồng xây dựng..................................30
2.1.1. Cóhành vi vi phạm Hợp đồng xây dựng...........................................31
2.1.2. Cóthiệt hại thực tế xảy ra................................................................39
2.1.3. Cómối quan hệnhân quả giữa hành vi vi phạm Hợp đồng xây dựng và
thiệt hạithực tế xảy ra ..............................................................................40

6. 2.2. Các hình thức chế tài do vi phạm Hợp đồng xây dựng và thực tiễn áp dụng
................................................................................................................41
2.2.1. Buộcthực hiện đúng Hợp đồng xây dựng .........................................41
2.2.2. Chếtài bồi thường thiệt hại .............................................................52
2.2.3. Phạtvi phạm Hợp đồng xây dựng ....................................................61
2.2.4. Tạm ngừngthựchiện công việc trong Hợp đồng xây dựng................66
2.2.5. Đơn phương chấm dứtHợp đồng xây dựng ......................................71
2.3. Các trường hợp miễn trừ trách nhiệm do vi phạm Hợp đồng xây dựng .78
2.3.1. Dosự kiện bất khả kháng ................................................................79
2.3.2. Dolỗi của bên có quyền ..................................................................80
2.3.3. Dothỏa thuận trong Hợp đồng xây dựng .........................................81
2.3.4. Doquyết định của cơ quan nhà nướccó thẩm quyền ........................81
Chƣơng 3: ĐỊNH HƢỚNG VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN
QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ CHẾ TÀI DO VI PHẠM
HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG ......................................................................83
3.1. Sự cần thiết phải hoàn thiện quy định của pháp luật về chế tài do vi phạm
Hợp đồng xây dựng ..................................................................................83
3.2. Định hướng xây dựng và hoàn thiện quy định của pháp luật về chế tài do
vi phạm Hợp đồng xây dựng .....................................................................84
3.3. Các giải pháp nhằm hoàn thiện quy định của pháp luật về chế tài do vi
phạm Hợp đồng xây dựng .........................................................................84
3.3.1. Giảipháp về cơ chế chính sách và pháp luật....................................84
3.3.2. Giảipháp về tổ chức thực hiện Hợp đồng xây dựng..........................85
3.4. Các pháp nhằm hoàn thiện quy định của pháp luật về CHẾ TÀI do vi
phạm Hợp đồng xây dựng .........................................................................86
3.4.1. Giảipháp về cơ chế chính sách và pháp luật....................................86
3.4.2. Giảipháp về tổ chức thực hiện Hợp đồng xây dựng..........................87
3.4.3. Cácgiảipháp cụ thể nhằm hoàn thiện một số quy định pháp luậtvề
Hợp đồng xây dựng ..................................................................................88
KẾT LUẬN.............................................................................................97
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO.................................................99

7. MỞ ĐẦU
1. Đặt vấn đề
1.1. Tính cấp thiết của đề tài nghiên cứu
Hợp đồng xây dựng được xác lập thể hiện mối quan hệ và sự ràng buộc pháp
lý giữa bên giao thầu và bên nhận thầu nhằm đạt được các lợi ích nhất định. Qua đó,
tạo cơ sở pháp lý cho các bên thực hiện việc xây dựng công trình, hạng mục công
trình hoặc phần việc xây dựng theo thiết kế xây dựng công trình. Dưới góc độ pháp
lý, các thỏa thuận hợp pháp có giá trị ràng buộc giữa các bên và được pháp luật bảo
vệ. Lợi ích của chủ thể chỉ được thỏa mãn khi đối tác của họ thực hiện nghiêm
chỉnh các nghĩa vụ đã cam kết. Chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam
được đặt ra nhằm nâng cao trách nhiệm của mỗi bên trong việc thực hiện đúng hợp
đồng, buộc bên vi phạm hợp đồng phải gánh chịu những hậu quả bất lợi do hành vi
vi phạm hợp đồng cũng như để khắc phục, hạn chế được các thiệt hại có thể xảy ra.
Ngày 07/05/2010, Chính phủ ban hành Nghị định số 48/2010/NĐ-CP về hợp
đồng trong hoạt động xây dựng để bước đầu quy định về hợp đồng xây dựng. Nghị
định này sau đó đã được sửa đổi bằng Nghị định 207/2013/NĐ-CP ngày 11/12/2013
của Chính phủ sửa đổi, bổ sung một số điều của NĐ 48/2010/NĐ-CP ngày
07/05/2010 của Chính phủ về hợp đồng trong hoạt động xây dựng và sự ra đời của
Luật xây dựng năm 2014. Hiện nay, NĐ 48/2010/NĐ-CP đã được thay thế hoàn
toàn bằng Nghị định 37/2015/NĐ-CP ngày 22/4/2015 của Chính phủ quy định chi
tiết về hợp đồng xây dựng.
Hành vi vi phạm HĐXD rất đa dạng và xảy ra khá phổ biến đã ảnh hưởng
không nhỏ đến lợi ích của các bên như làm chậm tiến độ xây dựng công trình, chất
lượng công trình không bảo đảm… Tuy nhiên, các quy định về chế tài do vi phạm
HĐXD theo pháp luật Việt Nam trong các văn bản nêu trên còn nhiều hạn chế dẫn
đến những vướng mắc, bất cập trong thực tiễn áp dụng và gây nhiều tranh cãi. Điều
này đã làm giảm hiệu lực và hiệu quả của pháp luật trong việc áp dụng chế tài do vi
phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam đối với hành vi vi phạm HĐXD.
1

8. Trước thực tế đó, học viên đã chọn đề tài “Chế tài do vi phạm hợp đồng xây
dựng theo pháp luật Việt Nam” để làm luận văn thạc sỹ của mình. Qua luận văn,
học viên sẽ làm rõ một số vấn đề lý luận có liên quan, thực trạng áp dụng và phương
hướng hoàn thiện các quy định của pháp luật về chế tài do vi phạm HĐXD theo
pháp luật Việt Nam nhằm giải quyết các vướng mắc, bất cập đã nêu.
1.2. Mục tiêu và phạm vi nghiên cứu
Luận văn của tác giả hướng tới mục tiêu sau đây:
- Phân tích các hình thức chế tài do vi phạm hợp đồng nói chung và chế tài
do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam nói riêng;
- Phân tích, đánh giá, chỉ rõ những hạn chế trong quy định của pháp luật chuyên
ngành về chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam và thực tiễn áp dụng;
- Đề xuất một số giải pháp cụ thể nhằm hoàn thiệnquy định pháp luật chuyên
ngành về chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam.
1.3. Phạm vi nghiên cứu:
Luận văn tập trung nghiên cứu các quy định của pháp luật về chế tài do vi
phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam cụ thể là HĐXD theo quy định của Luật xây
dựng năm 2014, Nghị định 37 về hợp đồng trong hoạt động xây dựng và các văn
bản liên quan.
1.4. Tính mới và những đóng góp của đề tài
Tính đến thời điểm hiện nay, các công trình nghiên cứu về chế tài do vi phạm
HĐXD theo pháp luật Việt Nam đã có một số công trình, đó là:
+ Tác giả Nguyễn Ngọc Khánh với cuốn sách “Chế định hợp đồng trong Bộ
luật dân sự Việt Nam”, Nxb Tư pháp, năm 2007 đã nêu những vấn đề chung nhất về
chế định hợp đồng, trong đó tác giả chỉ dành một số trang về bồi thường thiệt hại và
phạt vi phạm hợp đồng;;
+ Tác giả Ngô Huy Cương với cuốn sách “Giáo trình luật hợp đồng Việt
Nam – Phần chung” Nxb Đại học quốc gia Hà Nội, năm 2013;
+ Tác giả Nguyễn Như Phát, Lê Thị Thu Thủy với cuốn sách “Một số vấn đề
lý luận và thực tiễn về pháp luật hợp đồng ở Việt Nam hiện nay”, Nxb Công an
nhân dân, năm 2003.
2

9. + Tác giả Đỗ Văn Đại với cuốn sách“Các biện pháp xử lý việc không thực
hiện đúng hợp đồng trong pháp luật Việt Nam”, Nxb chính trị Quốc gia - Sự thật, đã
phân tích rất cụ thể về việc không thực hiện đúng hợp đồng và các biện pháp cụ thể
nhằm xử lý việc không thực hiện đúng hợp đồng nói chung
Những công trình nghiên cứu trên đây chủ yếu tập trung nghiên cứu về vấn
đề hợp đồng nói chung, về vấn đề chế tài do do vi phạm HĐXD mới chỉ dừng lại ở
khía cạnh nghiên cứu tổng thể, chỉ ra được những vấn đề chung nhất. Ở cấp độ luận
văn thạc sĩ, có thể kể đến như:
- Luận văn thạc sĩ luật học của tác giả Chu Nguyên Chương về “Nghiên cứu
các vấn đề rủi ro của nhà thầu xây dựng khi thực hiện hợp đồng trọn gói” (2011) đã
nghiên cứu những vấn đề rủi ro tiềm ẩn trong hợp đồng trọn gói thi công.
- Luận văn thạc sĩ ngành Luật kinh tế của tác giả Nguyễn Ngọc Yến (2015)
“Hợp đồng xây dựng công trình có sử dụng vốn ngân sách nhà nước ở Việt Nam”
đã nghiên cứu các vấn đề HĐXD có sử dụng vốn ngân sách nhà nước.
- Luận văn thạc sĩ ngành Luật kinh tế của tác giả Nguyễn Hữu Thiện (2017)
“Giải quyết tranh chấp hợp đồng trong xây dựng từ thực tiễn xét xử sơ thẩm tại Tòa
án nhân dân tỉnh Bình Dương” đã nghiên cứu các quy định của pháp luật Việt Nam
và thực tiễn áp dụng pháp luật của Tòa án nhân dân thành phố Thủ Dầu Một tỉnh
Bình Dương về tranh chấp hợp đồng trong xây dựng.
Tuy nhiên, nghiên cứu về chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt
Nam thì chưa có công trình nào nghiên cứu. Vì vậy, việc nghiên cứu đề tài luận văn
thạc sĩ luật học của học viên là công trình mang tính độc lập, tính mới nhằm đưa ra
những kết quả nghiên cứu trong lĩnh vực về chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp
luật Việt Nam.
Kết quả nghiên cứu của luận văn sẽ là nguồn tham khảo cho quá trình sửa
đổi, bổ sung quy định của pháp luật về HĐXD, tạo sự thống nhất trong quá trình áp
dụng pháp luật và giải quyết các tranh chấp trong thực tiễn.
2. Phƣơng pháp nghiên cứu
Luận văn vận dụng các nguyên tắc, phương pháp luận triết học duy vật biện
chứng và duy vật lịch sử của chủ nghĩa Mác – Lê nin, kết hợp với các phương pháp
3

10. phân tích, tổng hợp, so sánh để nhằm làm nổi bật nội dung của đề tài, qua đó đề
xuất những vấn đề cụ thể nhằm hoàn thiện quy định của pháp luật về chế tài do vi
phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam.
3. Kết cấu của luận văn
Ngoài lời cam đoan, mục lục, danh mục chữ viết tắt, kết luận và danh mục
tài liệu tham khảo, kết cấu của luận văn gồm 3 chương:
* Chƣơng 1: Lý luận chung về Hợp đồng xây dựng và chế tài do vi phạm
Hợp đồng xây dựng theo pháp luật Việt Nam.
* Chƣơng 2: Pháp luật thực định về chế tài do vi phạm Hợp đồng xây dựng
và thực tiễn áp dụng
* Chƣơng 3: Định hướng và giải pháp hoàn thiện quy định của pháp luật
về chế tài do vi phạm hợp đồng xây dựng.
4

11. Chương 1
LÝ LUẬN CHUNG VỀ HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG VÀ CHẾ TÀI DO VI
PHẠM HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM
1.1. Khái niệm, đặc trƣng của Hợp đồng xây dựng
1.1.1. Khái niệm Hợp đồng xây dựng
Xây dựng là một hoạt động kinh tế kỹ thuật có vai trò hết sức quan trọng
trong nền kinh tế. Nó góp phần tạo nên bộ mặt của nền kinh tế đất nước, đồng thời
tạo lập cơ sở vật chất - kỹ thuật ban đầu cho các ngành sản xuất khác phát triển.
Hoạt động xây dựng hết sức đa dạng, bao gồm: Hoạt động xây dựng gồm lập quy
hoạch xây dựng, lập dự án đầu tư xây dựng công trình, khảo sát xây dựng, thiết kế
xây dựng, thi công xây dựng, giám sát xây dựng, quản lý dự án, lựa chọn nhà thầu,
nghiệm thu, bàn giao đưa công trình vào khai thác sử dụng, bảo hành, bảo trì công
trình xây dựng và hoạt động khác có liên quan đến xây dựng công trình. Để thực
hiện được các hoạt động nêu trên, CĐT đã thông qua việc ký kết các hợp đồng xây
dựng với nhà thầu xây dựng. Quan hệ HĐXD được thiết lập thể hiện mối quan hệ và
sự ràng buộc pháp lý giữa các bên giao và nhận thầu trong việc thực hiện các công
việc cụ thể của hoạt động xây dựng nhằm thỏa mãn các lợi ích mà các bên hướng
tới. Tuy nhiên, hợp đồng đó chỉ có hiệu lực khi ý chí của các bên phù hợp với ý chí
của Nhà nước. Các bên được tự do thỏa thuận để thiết lập hợp đồng nhưng sự “tự
do” ấy phải được đặt trong giới hạn bởi lợi ích của người khác, lợi ích chung của xã
hội và trật tự công cộng. Nhất là khi quan hệ HĐXD được thiết lập để thực hiện các
công việc xây dựng trong các dự án đầu tư xây dựng công trình có sử dụng nguồn
vốn ngân sách nhà nước thì việc kiểm soát và quản lý của nhà nước đối với quan hệ
hợp đồng đó càng cần thiết phải chặt chẽ để đảm bảo cho tính hiệu quả trong việc sử
dụng vốn ngân sách nhà nước. Theo quy định “Hợp đồng xây dựng là hợp đồng dân
sự được thỏa thuận bằng văn bản giữa bên giao thầu và bên nhận thầu để thực hiện
một phần hay toàn bộ công việc trong hoạt động đầu tư xây dựng” [23, Điều 138,
khoản 1].
Là một hoạt động mang tính đặc thù, vì vậy mà việc thực hiện các công việc
5

12. xây dựng yêu cầu chặt chẽ về điều kiện và năng lực của chủ thể thực hiện. CĐT với
tư cách là người sở hữu vốn hoặc được giao quản lý và sử dụng vốn để đầu tư xây
dựng công trình trong nhiều trường hợp không thể tự mình thực hiện tất cả các công
việc trong hoạt động xây dựng nêu trên. Trên cơ sở thiết lập với nhau những quan
hệ qua đó chuyển giao cho nhau các lợi ích vật chất nhằm đáp ứng nhu cầu của mỗi
bên là một tất yếu đối với mọi hoạt động nói chung cũng như hoạt động xây dựng
nói riêng. Quan hệ này phải xuất phát từ những hành vi có sự thống nhất ý chí của
các chủ thể. Đó chính là quan hệ HĐXD. Kết quả đạt được của hoạt động này là
hình thành các sản phẩm xây dựng với tính chất là tài sản cố định để có thể đưa vào
khai thác, sử dụng một cách hiệu quả theo các yêu cầu đã đặt ra.
HĐXD là một loại hợp đồng đặc thù trong lĩnh vực xây dựng. Vì vậy khái
niệm pháp lý về HĐXD cũng được xây dựng dựa trên các quy định chung về hợp
đồng theo quy định của luật dân sự, luật thương mại và luật xây dựng. Theo khoản
1, Điều 2 Nghị định 37 quy định:
Hợp đồng xây dựng là hợp đồng dân sự được thỏa thuận bằng văn bản giữa
bên giao thầu và bên nhận thầu để thực hiện một phần hay toàn bộ công việc trong
hoạt động đầu tư xây dựng. [4].
Theo đó, các thỏa thuận trong HĐXD được coi là “pháp luật thứ hai” mà các
bên đã xác lập và phải tuân thủ. Khi HĐXD có hiệu lực, từ lúc đó các bên đã tự
nhận về mình những nghĩa vụ pháp lý nhất định cũng như những chế tài sẽ phải
gánh chịu nếu vi phạm. Vì vậy, theo nội dung đã cam kết, dưới dự hỗ trợ của pháp
luật, các bên phải thực hiện đối với nhau các quyền và nghĩa vụ đã thỏa thuận.
Trong nền kinh tế thị trường hiện nay, mọi quan hệ kinh tế nói chung và
quan hệ giao nhận thầu xây dựng nói riêng giữa các chủ thể đều được thiết lập và
thực hiện trên cơ sở hợp đồng. Trong những năm qua, cùng với đà phát triển chung
của nền kinh tế, khối lượng đầu tư cho xây dựng cơ bản của nước ta tăng nhanh, thị
trường xây dựng có sự phát triển vượt bậc đã tạo ra hệ thống cơ sở vật chất lớn cho
xã hội. Cùng với đó, các HĐXD được ký kết ngày càng nhiều với khối lượng công
việc ngày càng lớn và phức tạp. Có thể nói, HĐXD nói riêng đã và đang phát huy
tích cực vai trò của nó trong hoạt động đầu tư xây dựng ở Việt Nam hiện nay, đó là:
- HĐXD với tư cách là công cụ quản lý nhà nước về xây dựng. Mặc dù hợp
6

13. đồng là sự thỏa thuận của các bên trên cơ sở tự nguyện, nhưng để hợp đồng thực sự
phát huy vai trò của mình như một công cụ pháp lý để triển khai hoạt động đầu tư
xây dựng, Nhà nước cần phải có những quy định cần thiết bảo đảm cho các lợi ích
xã hội, đồng thời bảo vệ quyền lợi cho các chủ thể hoạt động đầu tư xây dựng.
Thông qua hợp đồng, Nhà nước có thể thực hiện sự quản lý của mình đối với hoạt
động đầu tư xây dựng bằng việc quy định điều kiện chủ thể của hợp đồng, nội dung
và hình thức của hợp đồng, căn cứ, thủ tục giao kết hợp đồng, cơ chế thực hiện và
giải quyết vi phạm, tranh chấp hợp đồng;
- HĐXD với tư cách là hình thức pháp lý của việc tổ chức các quan hệ kinh
tế trong lĩnh vực đầu tư xây dựng. Thông qua quá trình lựa chọn nhà thầu, đàm phán
và ký kết hợp đồng, các bên có thể lựa chọn đối tác theo đúng nhu cầu của mình phù
hợp với đặc điểm của từng công trình và dự án cụ thể. Đồng thời các bên có thể xác
lập với nhau các quyền và nghĩa vụ cụ thể. HĐXD là cơ sở pháp lý rất quan trọng
cho việc bảo vệ quyền và lợi ích của các bên, cơ sở pháp lý cho việc giải quyết các
tranh chấp. Thông qua quan hệ HĐXD, các bên giao và nhận thầu phải chịu trách
nhiệm trực tiếp với nhau về kết quả công việc trên cơ sở những điều khoản mà các
bên đã cam kết.
1.1.2. Đặc trưng của Hợp đồng xây dựng
Hoạt động xây dựng là hoạt động phức tạp có yêu cầu cao về mặt kỹ thuật
với những đặc thù riêng, vì vậy HĐXD cũng là hợp đồng có những đặc trưng của
riêng nó. Nghiên cứu các đặc trưng pháp lý của HĐXD nhằm hiểu rõ bản chất của
quan hệ HĐXD và giúp chúng ta phân biệt giữa HĐXD và các loại hợp đồng khác.
Xuất phát từ các đặc trưng này mà pháp luật có cơ chế điều chỉnh đặc thù riêng đối
với chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam khác với các loại hợp đồng
dân sự, thương mại khác. Qua đó có thể đánh giá, so sánh sự khác nhau trong quy
định của pháp luật đối với từng loại hợp đồng và đưa ra các giải pháp phù hợp nhằm
hoàn thiện các quy định pháp luật tương ứng. HĐXD có một số đặc trưng pháp lý
sau đây:
1.1.2.1. Thứ nhất, chủ thể của Hợp đồng xây dựng phải đáp ứng các yêu cầu
về năng lực hoạt động xây dựng
7

14. Chủ thể tham gia HĐXD là các bên tham gia vào quan hệ hợp đồng đó và có
tư cách pháp lý phù hợp với quy định của pháp luật. Theo quy định của pháp luật
hiện hành, chủ thể của HĐXD gồm có: Chủ đầu tư (bên giao thầu), nhà thầu xây
dựng (bên nhận thầu). Ngoài ra, trong quan hệ HĐXD còn có sự tham gia của bên
thứ ba là những cơ quan, tổ chức có thẩm quyền trong việc thực hiện chức năng
quản lý về công nghệ, về môi trường, phòng chống cháy nổ và an toàn lao động.
Một trong các chức năng pháp lý của pháp luật về hợp đồng là xác định tư
cách pháp lý của chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng đó thông qua việc quy định các
điều kiện về năng lực mà chủ thể phải thỏa mãn để có thể tham gia quan hệ hợp
đồng cũng như các quyền và nghĩa vụ của chủ thể khi tham gia. Việc xác định các
điều kiện về năng lực chủ thể cũng như các quyền và nghĩa vụ của họ trong quan hệ
hợp đồng có ý nghĩa trong việc xác định trách nhiệm của chủ thể đó khi có sự vi
phạm nghĩa vụ. Trong quan hệ HĐXD, điều kiện về năng lực hoạt động xây dựng
và hành nghề xây dựng cũng như quyền và nghĩa vụ của mỗi chủ thể được quy định
không giống nhau, tùy thuộc chủ thể đó là ai. Cụ thể:
a. Chủ đầu tư
Chủ đầu tư với tư cách là bên giao, là chủ thể cơ bản tham gia xác lập và ký
kết HĐXD với bên nhận thầu. Theo quy định “Chủ đầu tư xây dựng là cơ quan, tổ
chức, cá nhân sở hữu vốn, vay vốn hoặc được giao trực tiếp quản lý và sử dụng vốn
để thực hiện hoạt động đầu tư xây dựng” [23, Điều 3, khoản 9]. Tùy theo từng loại
dự án đầu tư và nguồn vốn đầu tư xây dựng công trình mà pháp luật quy định chủ
đầu tư khác nhau. Đối với dự án sử dụng nguồn vốn ngân sách nhà nước: Dự án
quan trọng cấp quốc gia thì CĐT là các Bộ, cơ quan ngang Bộ, cơ quan thuộc Chính
phủ, cơ quan khác ở Trung ương, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh và doanh nghiệp nhà
nước; Các dự án nhóm A, nhóm B và nhóm C thì CĐT là đơn vị quản lý và sử dụng
công trình xây dựng. Đối với dự án sử dụng nguồn vốn tín dụng, người vay vốn là
CĐT. Đối với dự án sử dụng vốn khác, CĐT là chủ sở hữu vốn hoặc là người đại
diện theo quy định của pháp luật.
Khi tham gia vào quan hệ HĐXD, CĐT cần phải thỏa mãn các điều kiện về
năng lực chủ thể trong giao dịch dân sự nói chung theo quy định của BLDS. Cụ thể,
8

15. đối với cá nhân phải là người có đủ năng lực hành vi dân sự, đối với tổ chức phải là
tổ chức có tư cách pháp nhân hoặc đơn vị phụ thuộc được pháp nhân trao quyền.
Bên cạnh các điều kiện nêu trên, CĐT phải đáp ứng các điều kiện về năng lực
chuyên môn phù hợp để thực hiện nhiệm vụ quản lý dự án đầu tư xây dựng và thực
hiện HĐXD. CĐT có thể sử dụng bộ máy hiện có của mình (các Phòng, Ban chuyên
môn) thông qua việc thành lập Ban quản lý dự án trực thuộc để quản lý thực hiện
dự án, thực hiện hợp đồng. Trong trường hợp CĐT không đủ điều kiện, năng lực,
trình độ chuyên môn nghiệp vụ để thực hiện và quản lý thực hiện công việc xây
dựng thì CĐT phải thuê tổ chức tư vấn quản lý dự án để quản lý thực hiện dự án.
Là một bên tham gia quan hệ HĐXD, CĐT được chủ động thực hiện các
công việc lựa chọn nhà thầu, ký kết hợp đồng và chịu trách nhiệm trước pháp luật
và người quyết định đầu tư về nhiệm vụ, quyền hạn được giao. Theo Điều 68 Luật
xây dựng thì CĐT tham gia quan hệ HĐXD có các quyền và nghĩa vụ sau đây:
- CĐT có các quyền: a) Lập, quản lý dự án khi có đủ điều kiện năng lực
theo quy định của Luật này; b) Yêu cầu cơ quan, tổ chức có liên quan cung cấp
thông tin, tài liệu về lập, quản lý dự án; c) Lựa chọn, ký kết hợp đồng với nhà thầu
tư vấn để lập, quản lý dự án; d) Tổ chức lập, quản lý dự án; quyết định thành lập,
giải thể Ban quản lý dự án đầu tư xây dựng một dự án theo thẩm quyền; đ) Các
quyền khác theo quy định của pháp luật.
- CĐT có các nghĩa vụ sau: a) Xác định yêu cầu, nội dung nhiệm vụ lập dự
án; cung cấp thông tin, tài liệu cần thiết trong trường hợp thuê tư vấn lập dự án; tổ
chức nghiệm thu kết quả lập dự án và lưu trữ hồ sơ dự án đầu tư xây dựng; b) Lựa
chọn tổ chức tư vấn lập dự án có đủ điều kiện năng lực theo quy định của Luật này;
c) Chịu trách nhiệm về cơ sở pháp lý, tính chính xác của các thông tin, tài liệu được
cung cấp cho tư vấn khi lập dự án; trình dự án với cơ quan có thẩm quyền phê duyệt
theo quy định của pháp luật; d) Lựa chọn tổ chức, cá nhân tư vấn có đủ năng lực,
kinh nghiệm để thẩm tra dự án theo yêu cầu của cơ quan, tổ chức thẩm định dự án
và của người quyết định đầu tư; đ) Tổ chức quản lý thực hiện dự án theo quy định
tại Điều 66 của Luật này; e) Kiểm tra, giám sát việc thực hiện dự án; định kỳ báo
cáo việc thực hiện dự án với người quyết định đầu tư, cơ quan quản lý nhà nước có
9

16. thẩm quyền; g) Thu hồi vốn, trả nợ vốn vay đối với dự án có yêu cầu về thu hồi
vốn, trả nợ vốn vay; h) Các nghĩa vụ khác theo quy định của pháp luật.
Các quyền và nghĩa vụ của CĐT được pháp luật quy định đã khẳng định địa
vị pháp lý của bên giao thầu trong quan hệ HĐXD và là cơ sở để xác định chế tài do
vi phạm nghĩa vụ theo hợp đồng đã ký kết. Trường hợp CĐT vi phạm hợp đồng, thì
họ phải chịu chế tài đối với bên nhận thầu xây dựng theo quy định của pháp luật.
b. Nhà thầu trong hoạt động xây dựng
Nhà thầu trong hoạt động xây dựng là tổ chức, cá nhân có đủ năng lực hoạt
động xây dựng, năng lực hành nghề xây dựng khi tham gia quan hệ hợp đồng trong
hoạt động xây dựng. Pháp luật quy định chặt chẽ về điều kiện về năng lực tối thiểu
của NTXD nhằm đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng được tốt nhất
với chất lượng cao nhất.
Theo quy định, ngoài việc thỏa mãn các điều kiện về năng lực chủ thể của
quan hệ hợp đồng nói chung, NTXD còn phải đáp ứng các điều kiện khác về năng
lực hoạt động xây dựng. Đối với NTXD là tổ chức, đó thường là các doanh nghiệp
thuộc mọi thành phần kinh tế được thành lập theo quy định của pháp luật, có đăng
ký hoạt động xây dựng. Các quy định về điều kiện năng lực NTXD cũng được pháp
luật quy định cụ thể tại Điều 148 Luật xây dựng 2014 quy định chung về điều kiện
năng lực của tổ chức, cá nhân hoạt động xây dựng: Cá nhân tham gia hoạt động xây
dựng phải có văn bằng, chứng chỉ đào tạo phù hợp với công việc đảm nhận do các
cơ sở đào tạo hợp pháp cấp; Nhà thầu là tổ chức, cá nhân nước ngoài hoạt động xây
dựng tại Việt Nam phải tuân thủ quy định của pháp luật về đấu thầu và được cơ
quan quản lý nhà nước về xây dựng cấp giấy phép hoạt động; Những chức danh, cá
nhân hành nghề hoạt động xây dựng độc lập phải có chứng chỉ hành nghề theo quy
định gồm an toàn lao động; giám đốc quản lý dự án, cá nhân trực tiếp tham gia quản
lý dự án; chủ trì thiết kế quy hoạch xây dựng; chủ nhiệm khảo sát xây dựng; chủ
nhiệm, chủ trì thiết kế, thẩm tra thiết kế xây dựng; chỉ huy trưởng công trường;
giám sát thi công xây dựng; kiểm định xây dựng; định giá xây dựng. Chứng chỉ
hành nghề được phân thành hạng I, hạng II, hạng III; Tổ chức tham gia hoạt động
10

17. xây dựng được phân thành hạng I, hạng II, hạng III do cơ quan nhà nước có thẩm
quyền về xây dựng đánh giá, cấp chứng chỉ năng lực. Bộ Xây dựng cấp chứng chỉ
năng lực hạng I; Sở Xây dựng cấp chứng chỉ năng lực hạng II, hạng III. Tổ chức
tham gia hoạt động xây dựng phải đăng ký kinh doanh ngành nghề phù hợp theo
quy định của pháp luật; Chính phủ quy định chi tiết về điều kiện năng lực của tổ
chức, cá nhân hoạt động xây dựng; điều kiện, thẩm quyền, trình tự, thủ tục cấp phép
hoạt động của nhà thầu là tổ chức, cá nhân nước ngoài; chương trình, nội dung, hình
thức tổ chức sát hạch cấp chứng chỉ hành nghề, chứng chỉ năng lực của tổ chức và
điều kiện của cơ sở đào tạo, bồi dưỡng nghiệp vụ về hoạt động xây dựng.
Nhà thầu nước ngoài có thể nhận thầu tại Việt Nam nếu được cơ quan Nhà
nước có thẩm quyền cấp giấy phép thầu xây dựng theo từng hợp đồng nhận thầu,
sau khi đã tiến hành thẩm tra hồ sơ pháp lý chứng minh tư cách, năng lực hành nghề
và kết quả đấu thầu hoặc quyết định chọn thầu hoặc hợp đồng giao nhận thầu hợp
pháp.
Ngoài các điều kiện về năng lực hoạt động xây dựng và hành nghề xây dựng
thì NTXD phải đáp ứng được điều kiện về cạnh tranh theo quy định của Luật đấu
thầu năm 2013 và các văn bản hướng dẫn thi hành. Để đảm bảo cho việc lựa chọn
NTXD có đầy đủ khả năng và điều kiện thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng một cách
tốt nhất. Pháp luật xây dựng quy định hình thức và biện pháp giúp cho bên đầu tư
vốn (chủ đầu tư) có thể lựa chọn được người thực hiện công việc được tốt nhất. Vì
thế, các quy định về đầu thầu, quy trình lựa chọn nhà thầu trong hoạt động xây dựng
được đặt ra có ý nghĩa quan trọng trong việc lựa chọn NTXD tham gia ký kết
HĐXD. Năng lực pháp lý, năng lực hoạt động xây dựng, kinh nghiệm của NTXD
cũng như năng lực tài chính đều được đánh giá cụ thể và chặt chẽ.
Theo quy định tại Nghị định 37, khi tham gia quan hệ HĐXD, bên giao thầu
và bên nhận thầu có các quyền và nghĩa vụ sau:
1. Quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia hợp đồng xây dựng do các bên thỏa
thuận trong hợp đồng bảo đảm nguyên tắc không trái với các quy định của pháp luật.
2. Bên giao thầu, bên nhận thầu phải thông báo bằng văn bản cho bên kia biết về
quyền và trách nhiệm của người đại diện để quản lý thực hiện hợp đồng. Khi các
11

18. bên thay đổi người đại diện để quản lý thực hiện hợp đồng thì phải thông báo cho
bên kia biết bằng văn bản. Riêng trường hợp bên nhận thầu thay đổi người đại diện
để quản lý thực hiện hợp đồng, nhân sự chủ chốt thì phải được sự chấp thuận của
bên giao thầu.
3. Trường hợp bên nhận thầu là tập đoàn, tổng công ty khi thực hiện hợp
đồng xây dựng có thể giao trực tiếp cho các đơn vị thành viên của mình nhưng phải
đảm bảo nguyên tắc công khai, minh bạch, phù hợp với năng lực của từng thành
viên và phải được bên giao thầu chấp thuận trước.
4. Tùy theo từng loại hợp đồng xây dựng cụ thể, quyền và nghĩa vụ của bên
giao thầu, bên nhận thầu còn được quy định từ Điều 25 đến Điều 34 Nghị định này.
Pháp luật quy định các điều kiện về năng lực hoạt động cũng như các quyền
và nghĩa vụ của NTXD nêu trên là cơ sở cho việc xác định chế độ chịu trách nhiệm
và năng lực chịu trách nhiệm khi có vi phạm hợp đồng đã ký kết. Trường hợp
NTXD vi phạm các nghĩa vụ theo hợp đồng thì NTXD sẽ phải chịu trách nhiệm
trước bên giao thầu.
Trong cơ chế thực hiện nghĩa vụ xây dựng, pháp luật cho phép NTXD được
quyền giao thầu lại một phần công việc cho nhà thầu phụ. Vì vậy, pháp luật quy
định có hai hình thức nhà thầu, đó là nhà thầu chính và nhà thầu phụ:
Nhà thầu chính: là nhà thầu chịu trách nhiệm tham dự thầu, đứng tên dự thầu
và trực tiếp ký, thực hiện hợp đồng nếu được lựa chọn. Nhà thầu chính có thể là nhà
thầu độc lập hoặc thành viên của nhà thầu liên danh. Nhà thầu chính là nhà thầu trực
tiếp ký kết hợp đồng xây dựng với chủ đầu tư xây dựng.
Nhà thầu phụ: là nhà thầu tham gia thực hiện gói thầu theo hợp đồng được
ký với nhà thầu chính. Nhà thầu phụ đặc biệt là nhà thầu phụ thực hiện công việc
quan trọng của gói thầu do nhà thầu chính đề xuất trong hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề
xuất trên cơ sở yêu cầu ghi trong hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu. Nhà thầu phụ là
nhà thầu ký kết hợp đồng xây dựng với nhà thầu chính hoặc tổng thầu.
Pháp luật cho phép việc giao thầu lại như trên xuất phát từ đặc điểm của hoạt
động đầu tư xây dựng là NTXD thường phải đảm nhiệm những công việc có quy
12

19. mô lớn, nhưng về kỹ thuật có thể phân chia thành các bộ phận, hạng mục công trình
nhỏ hơn để thực hiện. Hơn nữa hoạt động xây dựng được tiến hành trên một mặt
bằng thi công rộng lớn, cho nên tại một địa điểm xây dựng xác định vào cùng một
thời gian, nhiều đơn vị có thể cùng thi công các bộ phận, hạng mục công trình khác
nhau nhằm rút ngắn thời gian thực hiện. Quy định này cũng phù hợp với thông lệ,
tập quán quốc tế về hoạt động xây dựng.
Tuy nhiên, để đảm bảo cho chất lượng các công việc do nhà thầu phụ thực
hiện theo hợp đồng thầu phụ cũng như đảm bảo tiến độ xây dựng, việc giao thầu lại
theo hợp đồng thầu phụ phải có sự chấp thuận của chủ đầu tư. Theo quy định, nhà
thầu chính được ký kết hợp đồng với một hoặc một số nhà thầu phụ nhưng các nhà
thầu phụ này phải được chủ đầu tư chấp thuận, nội dung các hợp đồng thầu phụ này
phải thống nhất, đồng bộ với nội dung của hợp đồng thầu chính. Nhà thầu chính
phải chịu trách nhiệm với chủ đầu tư về tiến độ, chất lượng, an toàn lao động, bảo
vệ môi trường và các sai sót của mình và các công việc do các nhà thầu phụ thực
hiện. Nhà thầu chính không được giao lại toàn bộ công việc theo hợp đồng cho nhà
thầu phụ thực hiện. Đây là một trong các đặc trưng của chế độ chịu trách nhiệm
trong quan hệ hợp đồng thầu chính và hợp đồng thầu phụ. Mặc dù, hợp đồng thầu
phụ được ký kết giữa nhà thầu chính với nhà thầu phụ, còn hợp đồng thầu chính
được ký kết giữa chủ đầu tư (giao thầu) với nhà thầu chính, tuy nhiên khi nhà thầu
phụ vi phạm hợp đồng thì pháp luật quy định nhà thầu chính vẫn phải chịu trách
nhiệm trước chủ đầu tư về chất lượng công việc theo hợp đồng thầu chính.
1.1.2.2. Thứ hai, Hợp đồng xây dựng có kết quả được vật thể hóa, mang tính
đơn chiếc và có giá trị kinh tế cao
Kết quả của HĐXD là bộ phận công trình xây dựng, hạng mục công trình
xây dựng hoặc công trình xây dựng hoàn thành (một căn nhà, một nhà máy, một con
đường hay một cây cầu). Bộ phận công trình xây dựng, hạng mục công trình xây
dựng hoặc công trình xây dựng hoàn thành đó phải được xác định trước theo mẫu,
theo thiết kế đã được phê duyệt trước, nó chỉ được hiện thực hóa sau khi nhà
thầuhoàn thành công việc của mình theo hợp đồng. Để hoàn thành được bộ phận
công trình, hạng mục công trình và công trình xây dựng đó, các công việc mà bên
13

20. nhận thầu tiến hành phải mang tính kỹ thuật, tuân theo trình tự nhất định, đòi hỏi
trong quá trình thực hiện phải tuân thủ theo những chuẩn mực nhất định. Xem xét
một cách đầy đủ và toàn diện thì bộ phận công trình, hạng mục công trình hay công
trình xây dựng hoàn thành chính là là sự hiện thực hóa của tất cả các hoạt động xây
dựng. Đó là dự án đầu tư xây dựng đã được phê duyệt, các số liệu khảo sát xây
dựng, các bản vẽ thiết kế xây dựng tất cả đều nhằm chuẩn bị cho hoạt động thi công
xây dựng và là cơ sở, điều kiện để tạo nên một công trình xây dựng hoàn chỉnh. Xây
dựng công trình chính là quá trình hiện thựchóa những ý tưởng xây dựng công trình
từ bản vẽ theo dự án đầu tư xây dựng mà kết quả là một sản phẩm xây dựng hiện
hữu trên thực tế trở thành đối tượng của HĐXD.
Trong xây dựng, ít có lĩnh vực sản xuất sẵn hàng loạt để bán, trừ một số trường
hợp có thể xây dựng sẵn để bán hoặc cho thuê như các khu chung cư, nhà ở cho thuê.
Ngay cả trong trường hợp xây dựng theo thiết kế mẫu như công trình trạm y tế, trường
học, bưu điện thì mỗi công trình phải được thay đổi cho phù hợp với địa chất, khí
hậu… tại địa điểm xây dựng công trình. Như vậy, sản xuất xây dựng không sản xuất
được hàng loạt hàng hóa như trong các ngành công nghiệp khác mà thường sản xuất
theo đơn đặt hàng đơnchiếc. Do đó, đối tượng của HĐXD chưa hiện hữu vào thời điểm
giao kết hợp đồng. Trong nhiều trường hợp, quá trình thực hiện hợp đồng phát sinh
những công việc hoặc có những thay đổi mà trước đó các bên không thể dự liệu trong
hợp đồng. Đặc trưng này của HĐXD đòi hỏi pháp luật phải quy định các tiêu chuẩn,
quy phạm kỹ thuật cần thiết và đầy đủ làm cơ sở cho các bên xác định đối tượng của
hợp đồng khi giao kết hợp đồng. Tuân thủ theo quy chuẩn và tiêu chuẩn xây dựng là
một nguyên tắc cơ bản trong hoạt động xây dựng. Vì thế, pháp luật đặt ra các yêu cầu
đối với công tác nghiệm thu xây dựng là hết sức cần thiết. Công tác nghiệm thu xây
dựng với những căn cứ, thành phần và nội dung nghiệm thu được pháp luật quy định cụ
thể cũng là nhằm đảm bảo cho chất lượng của sản phẩm xây dựng có đạt yêu cầu so với
thiết kế xây dựng hay không từ đó có thể xác định nghĩa vụ của nhà thầu thi công đã
hoàn thành hay chưa. Trên cơ sở đó, chế tài pháp lý đối với nhà thầu thi công được áp
dụng nếu nghĩa vụ thi công xây dựng chưa hoàn thành và chất lượng sản phẩm xây
dựng không đảm bảo theo yêu cầu.
14

21. Mặt khác, đối tượng của HĐXD từ các công trình có quy mô nhỏ như nhà ở đơn
lẻ, cho đến các công trình có quy mô lớn như công trình công nghiệp, công trình giao
thông, công trình năng lượng đều là những sản phẩm được kết tinh từ khối lượng lớn
vật liệu xây dựng từ nhiều chủng loại, từ rất nhiều nhân công và hao phí máy móc, thiết
bị. Vì thế, giá trị kinh tế của một công trình xây dựng hoàn thành cao hơn hẳn so với
các sản phẩm công nghiệp thông thường khác. Hơn nữa các công trình xây dựng có
những tác động to lớn và ảnh hưởng nhiều mặt đến đời sống kinh tế - xã hội, có ảnh
hưởng trực tiếp đến sinh hoạt của nhân dân. Các công trình xây dựng sau khi được
hoàn thành sẽ được đưa vào khai thác, vận hành và sử dụng mà việc khai thác, vận
hành, sử dụng đó ảnh hưởng rất lớn đến sự an toàn về tính mạng, sức khỏe cho người
sử dụng, khai thác. Do vậy các yêu cầu về an toàn cho người sử dụng và công trình lân
cận là một yêu cầu bắt buộc không thể thiếu trong thi công xây dựng.
Chính giá trị kinh tế và tầm quan trọng đặc biệt như vậy của công trình xây
dựng đã đặt ra những yêu cầu nghiêm ngặt đối với chất lượng của nó cũng như việc
thực hiện đúng hợp đồng là hết sức quan trọng. Việc tuân thủ nguyên tắc “Thực hiện
đúng hợp đồng” của NTXD trong trường hợp này cần được nêu cao hơn trong suốt
quá trình thực hiện HĐXD. Xuất phát từ đặc trưng này của HĐXD, pháp luật cần
phải quy định cụ thể về các quy chuẩn và tiêu chuẩn xây dựng, các định mức kinh tế
kỹ thuật áp dụng bắt buộc trong xây dựng, cũng như quy định rõ ràng về quyền và
nghĩa vụ của các chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng đối với việc đảm bảo chất
lượng của công trình xây dựng. Đặc trưng này chi phối đến một số điều khoản trong
HĐXD như điều khoản về đối tượng của hợp đồng, điều khoản yêu cầu chất lượng
công trình, điều khoản trách nhiệm trong việc giải quyết các sự cố, mua bảo hiểm
trong xây dựng và trách nhiệm trong việc khắc phục các sai sót, hư hỏng do vi phạm
nghĩa vụ của nhà thầu gây ra.
Các sản phẩm là đối tượng của HĐXD cũng đòi hỏi phải đáp ứng những yêu
cầu nghiêm ngặt của pháp luật về quy hoạch xây dựng, đảm bảo mỹ quan công
trình, bảo vệ môi trường và cảnh quan chung; phù hợp với điều kiện tự nhiên, đặc
điểm văn hóa, xã hội của từng địa phương; kết hợp phát triển kinh tế - xã hội với an
ninh quốc phòng.
15

22. Như vậy, xét về đặc trưng pháp lý thì HĐXD cũng là một loại hợp đồng gia
công mà chủ đầu tư là bên đặt gia công còn nhà thầu là bên nhận gia công. Theo đó,
các quy định chung của BLDS về hợp đồng gia công sẽ được áp dụng để xác định
quyền và nghĩa vụ của bên giao thầu và nhận thầu trong HĐXD, từ đó xác định chế
tài pháp lý tương ứng.
1.1.2.3. Thứ ba, việc thực hiện nghĩa vụ của nhà thầu diễn ra trong một
khoảng thời gian dài và chịu nhiều ảnh hưởng bởi yếu tố thời tiết
Trong HĐXD, nghĩa vụ chủ yếu trong việc thực hiện hợp đồng thuộc về
NTXD. Trong khi đó, xây dựng là một hoạt động kinh tế - kỹ thuật hết sức phức tạp
bao gồm nhiều hoạt động cụ thể như xây dựng và lắp đặt thiết bị đối với các công
trình xây dựng mới, sửa chữa, cải tạo, di dời, tu bổ, phục hồi; phá dỡ công trình; bảo
hành công trình, bảo trì công trình. Hoạt động này là nghĩa vụ mà NTXD phải thực
hiện khi HĐXD có hiệu lực nhằm tạo ra sản phẩm xây dựng hoàn. Hoạt động xây
dựng với yêu cầu nghiêm ngặt về trình tự, thủ tục thực hiện đòi hỏi NTXD phải tiến
hành các hoạt động này trong một thời gian dài với từng bước cụ thể. Hơn nữa, do
yêu cầu về mặt tổ chức đòi hỏi phải có thời gian hợp lý cho sự phối hợp giữa các
khâu có liên quan như giao và nhận mặt bằng thi công, bố trí lán trại, nơi tập kết vật
liệu, huy động thiết bị, vật tư, bố trí nhân sự… Vì vậy, có thể khẳng định rằng việc
xây dựng theo HĐXD là hoạt động chủ yếu và kéo dài. Đặc trưng này sẽ ảnh hưởng
và chi phối đến việc xác định tiến độ của dự án đầu tư xây dựng từ đó xác định chế
tài pháp lý của nhà thầu khi có sự vi phạm về tiến độ thực hiện HĐXD.
Mặt khác, hoạt động xây dựng chủ yếu diễn ra ở ngoài trời với thời gian dài
nên nó chịu ảnh hưởng của yếu tố thời tiết. Sự ảnh hưởng của yếu tố này đối với
việc thực hiện nghĩa vụ xây dựng của nhà thầu biểu hiện qua những tác động như
gây nên tình trạng gián đoạn công trình đang thi công dẫn đến kéo dài thời gian
hoàn thành công trình, ảnh hưởng đến chi phí đầu tư, làm cho hiệu quả đầu tư bị
giảm sút, ảnh hưởng đến kế hoạch sản xuất kinh doanh và có thể làm hư hỏng các
kết cấu công trình đang xây lắp. Đặc trưng này của HĐXD dẫn đến sự chi phối các
quy định của pháp luật về quản lý vốn đầu tư, tiến độ thanh toán theo từng đợt, lãi
suất, tỷ giá… miễn trách nhiệm do vi phạm. Bên cạnh đó là các quy định về trách
16

23. nhiệm của các bên trong việc ứng phó với các thiệt hại do nguyên nhân thời tiết như
mưa, bão, động đất, sóng thần… có thể gây ra. Yếu tố này chi phối đến việc quy
định trách nhiệm của các bên trong việc mua các loại bảo hiểm trong hoạt động xây
dựng, từ đó có thể khắc phục được các rủi ro, thiệt hại do điều kiện thời tiết gây ra.
Qua đó có thể xác định chế tài pháp lý hoặc miễn trách nhiệm do vi phạm hợp đồng
của các bên đối với việc thực hiện các nghĩa vụ của mình khi có các sự cố, rủi ro do
thiên nhiên gây ra.
1.1.2.4. Thứ tư, quyền và nghĩa vụ theo hợp đồng của các chủ thể hợp đồng
có liên quan đến bên thứ ba.
Nếu trong các quan hệ hợp đồng dân sự, thương mại thông thường khác thường
chỉ có hai bên ký kết hợp đồng chủ động thực hiện các nghĩa vụ và trách nhiệm của mỗi
bên theo thỏa thuận trong hợp đồng thì trong quan hệ HĐXD thì có sự tham gia của tư
vấn giám sát. Chủ thể này đóng vai trò cố vấn, giám sát các bên thực hiện nhiệm vụ
hợp đồng và đảm bảo cho kết quả hợp đồng, đó là đơn vị tư vấn giám sát xây dựng.
Pháp luật quy định, đơn vị tư vấn giám sát phải thực hiện nghĩa vụ giám sát quá trình
xây dựng của nhà thầu trên cơ sở thực hiện các nhiệm vụ được chủ đầu tư giao. Quy
định này xuất phát từ những yêu cầu về mặt chất lượng, tiến độ và chi phí đầu tư cũng
như những tác động to lớn của công trình xây dựng trong quá trình khai thác, sử dụng
mà pháp luật đòi hỏi quá trình xây dựng của NTXD luôn phải có sự giám sát chặt chẽ
của tư vấn giám sát xây dựng. Hơn nữa, pháp luật yêu cầu CĐT phải có đủ điều kiện
năng lực, trình độ chuyên môn để thực hiện và quản lý thực hiện công việc xây dựng.
Trong trường hợp không đủ điều kiện năng lực thì CĐT phải thuê tổ chức tư vấn giám
sát để giám sát việc xây dựng của nhà thầu.
Đơn vị tư vấn giám sát xây dựng là tổ chức hành nghề độc lập thuộc các
thành phần kinh tế, có tư cách pháp nhân, có đăng ký kinh doanh về tư vấn giám sát
xây dựng theo quy định của pháp luật. Năng lực của đơn vị tư vấn giám sát xây
dựng được quy định bao gồm có đủ năng lực hoạt động xây dựng tương ứng với cấp
và loại công trình tham gia; các cá nhân tham gia giám sát xây dựng phải có chứng
chỉ hành nghề giám sát xây dựng tương ứng với loại và cấp công trình.
Trong quá trình xây dựng, sự có mặt của nhà thầu tư vấn, giám sát có ý nghĩa
hết sức quan trọng, đặc biệt trong công tác nghiệm thu khối lượng xây lắp, tổng
17

24. nghiệm thu bàn giao công trình đưa vào sử dụng, thanh quyết toán hợp đồng. Ở các
công tác này, “không chỉ được hai bên chủ đầu tư và nhà thầu thi công tham gia
thực hiện mà còn có sự tham gia và ý kiến của đơn vị tư vấn, giám sát” [12, tr.11].
Vì vậy, việc đánh giá sản phẩm xây dựng có hoàn thành, đảm bảo chất lượng theo
yêu cầu và phù hợp với tiến độ hay không còn phụ thuộc vào đơn vị tư vấn, giám
sát. Việc phát hiện và xác định các hành vi vi phạm hợp đồng của NTXD phụ thuộc
nhiều vào đơn vị tư vấn giám sát. Nếu hành vi vi phạm được phát hiện và yêu cầu
xử lý kịp thời sẽ khắc phục và hạn chế thiệt hại có thể xảy ra, ngược lại sẽ gây khó
khăn cho việc giải quyết hậu quả, áp dụng chế tài và giải quyết các tranh chấp. Tuy
nhiên việc áp dụng chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam của NTXD
lại không phụ thuộc vào tư vấn giám sát xây dựng. Bất kỳ sự chấp thuận, kiểm tra,
xác nhận, đồng ý, xem xét, giám sát, thông báo, yêu cầu, kiểm định hoặc hành động
tương tự nào của tư vấn giám sát xây dựng cũng không hề miễn cho nhà thầu khỏi
bất kỳ trách nhiệm nào theo hợp đồng, bao gồm cả trách nhiệm đối với các sai sót,
bỏ sót, không nhất quán và không tuân thủ đúng.
Trong hệ thống các tổ chức kinh tế hoạt động xây dựng, nhà thầu tư vấn giám
sát giữ vị trí quan trọng, đóng vai trò là cầu nối giữa chủ đầu tư và NTXD. Ở các nước
phát triển, vai trò của tổ chức tư vấn trong xây dựng được đề cao và ngày càng khẳng
định được vị trí khi các công việc mà tổ chức tư vấn tham gia đã đem lại hiệu quả đầu
tư xây dựng cao, đã giảm thiểu được rất nhiều công việc cho cho CĐT. Quá trình tham
gia của tổ chức tư vấn cũng tháo gỡ được những khó khăn, vướng mắc trong việc xác
định trách nhiệm pháp lý của mỗi bên do vi phạm HĐXD.
1.1.2.5. Thứ năm, Hợp đồng xây dựng phải được thể hiện dưới hình thức
bằng văn bản
Hình thức của hợp đồng là cách thức thể hiện nội dung của HĐXD. Theo quy
định hiện hành, HĐXD phải được thể hiện dưới hình thức bằng văn bản hợp đồng.
Trong văn bản HĐXD, các bên sẽ ghi nhận các điều khoản đã thống nhất qua quá
trình giao kết hợp đồng hoặc quá trình lựa chọn nhà thầu trong hoạt động xây dựng
theo quy định của Luật đấu thầu năm 2013 và các văn bản hướng dẫn thi hành. Cuối
văn bản hợp đồng là sự xác nhận nội dung các điều khoản mà các bên đã
18

25. cam kết thông qua việc ký tên, đóng dấu vào văn bản hợp đồng.
Việc quy định hình thức bằng văn bản là bắt buộc đối với HĐXD đảm bảo
cho tính xác thực của quan hệ hợp đồng mà các bên đã giao kết. Điều này phù hợp
với tính xác định chặt chẽ về hình thức của pháp luật nói chung. Đảm bảo tính có
căn cứ và là cơ sở pháp lý cho việc thực hiện đúng HĐXD cũng như giải quyết các
tranh chấp giữa các bên. Các điều khoản được ghi nhận trong văn bản HĐXD được
coi là “pháp luật” mà các bên đã tạo lập và phải thực hiện. Một khi văn bản HĐXD
đó được coi là “pháp luật” cho việc thực hiện thì nó cần phải được thể hiện một
cách rõ ràng và minh bạch. Hình thức bằng văn bản được ghi nhận như là yếu tố
nhằm đảm bảo các yêu cầu nêu trên.
Tóm lại, những đặc trưng của HĐXD nêu trên có ảnh hưởng rất lớn đến sự
điều chỉnh của pháp luật trong việc quy định chế tài pháp lý do vi phạm HĐXD.
Pháp luật cần phải có sự điều chỉnh phù hợp với những đặc thù của HĐXD, có như
vậy mới phát huy được hiệu quả điều chỉnh của pháp luật đối với quan hệ HĐXD.
1.2. Vi phạm Hợp đồng xây dựng và chế tài do vi phạm Hợp đồng xây dựng
1.2.1. Khái niệm chế tài do vi phạm Hợp đồng xây dựng
HĐXD có hiệu lực sẽ làm phát sinh quyền và nghĩa vụ pháp lý giữa bên giao
thầu và nhận thầu xây dựng. Các cam kết theo hợp đồng có sự ràng buộc pháp lý
đối với mỗi bên, các quyền và nghĩa vụ trong hợp đồng được coi là luật mà các bên
phải thực hiện. Nguyên tắc thực hiện đúng hợp đồng luôn được đặt ra và yêu cầu
các bên phải tuân thủ. Tuy nhiên, việc thực hiện đúng hợp đồng không phải lúc nào
cũng được các bên tuân thủ một cách tuyệt đối. Việc không thực hiện hay thực hiện
không đúng những nghĩa vụ pháp lý đó được coi là hành vi vi phạm hợp đồng đã ký
kết.
Theo LTM thì “vi phạm hợp đồng là việc một bên không thực hiện, thực hiện
không đầy đủ hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ theo theo thuận giữa các bên
hoặc theo quy định của Luật này” [21, Điều 3, khoản 2]. BLDS không đề cập trực
tiếp đến khái niệm vi phạm hợp đồng nhưng cũng tiếp cận khái niệm vi phạm hợp
đồng theo hướng của LTM mà nội dung của vi phạm hợp đồng được hiểu là không
thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ theo hợp đồng.
19

26. Việc thực hiện không đúng nghĩa vụ cũng đã bao hàm việc thực hiện không đầy đủ
nghĩa vụ của hợp đồng.
Trong HĐXD, nghĩa vụ thực hiện đúng hợp đồng được đặt ra với cả bên giao
thầu và bên nhận thầu. Tuy nhiên, nghĩa vụ chính và chủ yếu được đặt ra đối với
bên nhận thầu là tiến hành các công việc cụ thể theo tiêu chuẩn và yêu cầu kỹ thuật
để các bộ phận, hạng mục công trình, công trình xây dựng được hoàn thành. Đối với
bên giao thầu, nghĩa vụ được đặt ra là tạm ứng hợp đồng, thanh toán hợp đồng và
một số nghĩa vụ khác.
Quá trình nhà thầu thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng đã ký kết là quá trình
thực hiện các công việc mang tính kỹ thuật đặc thù, theo thiết kế đã được phê duyệt
từ trước có sự kiểm tra, giám sát của nhà thầu tư vấn giám sát. Tuy nhiên, vi phạm
HĐXD vẫn xảy ra khi bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng
nghĩa vụ theo hợp đồng. Điều này có thể xâm hại đến lợi ích hợp pháp của bên có
quyền và trong nhiều trường hợp làm cho mục đích giao kết hợp đồng của các bên
không đạt được. Hành vi vi phạm HĐXD rất đa dạng và xảy ra khá phổ biến đã ảnh
hưởng không nhỏ đến tiến độ, chất lượng công trình, ảnh hưởng đến việc khai thác,
sử dụng công trình của CĐT, ảnh hưởng đến quyền và lợi ích của các bên.
Dưới góc độ pháp lý, các thỏa thuận hợp pháp có giá trị ràng buộc giữa các
bên và được pháp luật bảo vệ. Lợi ích của chủ thể chỉ được thỏa mãn khi đối tác của
họ thực hiện nghiêm chỉnh các nghĩa vụ đã cam kết. Chế tài do vi phạm HĐXD
được đặt ra nhằm nâng cao trách nhiệm của mỗi bên trong việc thực hiện đúng hợp
đồng, buộc bên vi phạm hợp đồng phải gánh chịu những hậu quả bất lợi do hành vi
vi phạm hợp đồng cũng như để khắc phục, hạn chế được các thiệt hại có thể xảy ra.
Chế tài do vi phạm hợp đồng là một loại trách nhiệm pháp lý do không thực
hiện nghĩa vụ pháp lý, nó chỉ phát sinh khi có hành vi vi phạm nghĩa vụ theo hợp
đồng của các bên. Ở mức độ khái quát, chế tài do vi phạm hợp đồng mang bản chất
là một dạng cụ thể của chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam. Vì vậy,
chế tài do vi phạm nghĩa vụ hợp đồng trước hết mang những đặc điểm của chế tài
do vi phạm hợp đồng theo pháp luật Việt Nam nói chung, tuy nhiên nó có điểm đặc
thù là chỉ phát sinh trong lĩnh vực hợp đồng khi có hành vi vi phạm hợp đồng. Và
20

27. như vậy, việc áp dụng chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam chỉ được
tiến hành khi các bên trong quan hệ HĐXD không thực hiện hoặc thực hiện không
đúng nghĩa vụ theo HĐXD đã ký kết. Với cách tiếp cận như vậy, luận văn chỉ xem
xét các vấn đề lý luận và thực tiễn về chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt
Nam do vi phạm HĐXD với ý nghĩa là một loại chế tài pháp lý phát sinh khi có
hành vi vi phạm HĐXD. Trong khoa học pháp lý, khái niệm chế tài do vi phạm
HĐXD theo pháp luật Việt Nam được nghiên cứu dưới hai góc độ chủ quan và
khách quan.
Theo nghĩa chủ quan, chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam
được hiểu là sự gánh chịu hậu quả bất lợi của bên có hành vi vi phạm HĐXD. Khi
hợp đồng có hiệu lực, các bên có nghĩa vụ thực hiện nghiêm chỉnh các điều khoản
đã cam kết. Nếu một bên có hành vi vi phạm thì phải gánh chịu những hậu quả bất
lợi do hành vi vi phạm đó gây ra. Việc gánh chịu những hậu quả này phải tuân theo
quy định của pháp luật về HĐXD nói chung và HĐXD nói riêng. Pháp luật hiện
hành cho phép áp dụng nhiều hậu quả bất lợi đối với bên vi phạm hợp đồng như:
Buộc sửa chữa khắc phục những sai sót hư hỏng của công trình xây dựng (Buộc
thực hiện đúng hợp đồng); buộc bồi thường thiệt hại; phạt vi phạm hợp đồng; tạm
ngừng thực hiện hợp đồng; đơn phương chấm dứt hợp đồng.
Theo nghĩa khách quan, chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam
được hiểu là một chế định pháp luật bao gồm tổng hợp các quy phạm pháp luật điều
chỉnh nhóm quan hệ xã hội phát sinh do vi phạm chế độ pháp lý về HĐXD. Những quy
phạm pháp luật này có thể cho phép áp dụng bồi thường thiệt hại hay phạt vi phạm hợp
đồng… ngay cả khi các bên không thỏa thuận điều đó trong hợp đồng. Đây là sự thể
hiện thái độ phản ứng của Nhà nước đối với hành vi vi phạm hợp đồng gây hại cho bên
kia và cho kinh tế - xã hội nói chung. Theo nghĩa này, cấu trúc chung của chế định
trách nhiệm do vi phạm HĐXD bao gồm các nội dung sau đây:
• Quy định về căn cứ xác định chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật
Việt Nam.
• Quy định về các hình thức chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam.
• Quy định về hậu quả pháp lý khi áp dụng chế tài do vi phạm HĐXD theo
21

28. pháp luật Việt Nam.
• Quy định về miễn trách nhiệm do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam.
Các quy định trong những nội dung nêu trên có thể được sửa đổi, bổ sung
cho phù hợp với sự phát triển của các quan hệ kinh tế tùy theo từng thời kỳ nhất
định nhưng cấu trúc pháp lý của chế định chế tài do vi phạm HĐXD này không thể
thay đổi. Mặt khác, nếu thiếu đi một trong bốn nội dung nêu trên thì hệ thống các
quy định của pháp luật về chế tài pháp lý do vi phạm HĐXD sẽ không phát huy
được vai trò và hiệu quả của pháp luật trong việc điều chỉnh và áp dụng chế tài
HĐXD trên thực tế.
Trong phạm vi luận văn này, tác giả tập trung nghiên cứu các quy định của
pháp luật về chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam. Đó là những hậu
quả bất lợi mà bên vi phạm hợp đồng phải gánh chịu trước bên bị vi phạm. Trách
nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng đối với bên thứ ba phát sinh từ việc thực
hiện nghĩa vụ theo HĐXD không nằm trong nội dung nghiên cứu của luận văn. Vấn
đề này được đặt ra là vì trong nội dung nghiên cứu của luận văn, tác giả có đề cập
đến các loại hành vi vi phạm HĐXD là căn cứ chủ yếu làm phát sinh các loại trách
nhiệm do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam theo quy định của pháp luật.
Theo đó, có những hành vi vi phạm HĐXD dẫn đến hậu quả là bên vi phạm sẽ phải
gánh chịu các trách nhiệm do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam khác nhau
như chế tài bồi thường thiệt hại, phạt hợp đồng, tạm ngừng hợp đồng… đối với bên
kia của quan hệ hợp đồng và cũng có thể bên vi phạm phải chịu trách nhiệm do vi
phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam khác như bồi thường thiệt hại ngoài hợp
đồng đối với bên thứ ba không tham gia quan hệ hợp đồng. Ví dụ như chế tài bồi
thường thiệt hại của nhà thầu xây dựng đối với các tổ chức, cá nhân bị thiệt hại
(không phải là bên giao thầu) khi nhà thầu vi phạm nghĩa vụ về quản lý, bảo đảm an
toàn lao động, vệ sinh công trường xây dựng.
Đối với trách nhiệm do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam của một
bên do nguyên nhân của bên thứ 3 gây ra, pháp luật hiện hành cũng đưa ra cách giải
quyết rất cụ thể mang tính nguyên tắc. Đó là, “Trường hợp một bên vi phạm hợp
đồng do nguyên nhân của bên thứ ba, bên vi phạm phải chịu trách nhiệm
22

29. vi phạm hợp đồng trước bên kia. Tranh chấp giữa bên vi phạm với bên thứ ba được
giải quyết theo quy định của pháp luật.” [23, Điều 146, khoản 6].
1.2.2. Ý nghĩa của chế tài do vi phạm hợp đồng xây dựng
Hoạt động xây dựng là một hoạt động có ý nghĩa về mặt kinh tế hết sức quan
trọng trong sự phát triển của nền kinh tế, nó tạo ra cơ sở vật chất kỹ thuật ban đầu
cho xã hội. Hệ thống các quy định của pháp luật điều chỉnh hoạt động xây dựng
nhằm đảm bảo cho trật tự của các quan hệ xã hội trong hoạt động xây dựng nói
chung cũng như quan hệ HĐXD nói riêng. Việc các bên vi phạm nghĩa vụ theo hợp
đồng đã giao kết sẽ phải gánh chịu những hậu quả bất lợi theo thỏa thuận và theo
quy định của pháp luật. Do đó, chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam
được quy định có ý nghĩa quan trọng, thể hiện ở các khía cạnh sau đây:
- Thứ nhất là, chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam nhằm bảo
vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên trong quan hệ HĐXD. Khi tham gia vào
quan hệ HĐXD, các bên đều hướng đến những lợi ích nhất định. Đó là những lợi
ích hợp pháp nhận được từ việc thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng như lợi nhuận từ
việc sản xuất, thi công, công trình xây dựng hoàn thành để sử dụng… Hành vi vi
phạm HĐXD sẽ trực tiếp ảnh hưởng, làm giảm sút những lợi ích trên của bên bị vi
phạm và để bảo vệ lợi ích của bên bị vi phạm, pháp luật cho phép họ được tự mình
hoặc yêu cầu cơ quan có thẩm quyền áp dụng các chế tài đối với bên vi phạm.
- Thứ hai là, chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam nhằm ngăn
ngừa và hạn chế vi phạm hợp đồng, nâng cao ý thức trách nhiệm của các bên trong
việc ký kết và thực hiện HĐXD. Với nguyên tắc “lỗi suy đoán”, pháp luật buộc các
bên phải gánh chịu chế tài với mọi hành vi vi phạm hợp đồng đã ký kết và có hiệu
lực, ngoại trừ các trường hợp miễn chế tài mà nghĩa vụ chứng minh thuộc về bên vi
phạm hợp đồng. Với những bất lợi không muốn có mà bên vi phạm hợp đồng phải
gánh chịu, chế tài do vi phạm nghĩa vụ hợp đồng được đặt ra nhằm tác động vào ý
thức của các bên trong việc tôn trọng và thực hiện nghiêm chỉnh các cam kết theo
hợp đồng, từ đó hạn chế vi phạm HĐXD.
- Thứ ba là, chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam góp phần đảm
bảo trật tự vận hành của hoạt động xây dựng, của nền kinh tế thị trường nói chung.
23

30. HĐXD được ký kết và có hiệu lực thì nó sẽ ràng buộc chế tài giữa các bên thông
qua các quyền và nghĩa vụ. Lúc này, nguyên tắc “thực hiện đúng hợp đồng” được
đặt ra và buộc các bên phải thực hiện. Do vậy, để trách tình trạng tùy tiện, không
tôn trọng các cam kết theo hợp đồng thì chế tài do vi phạm HĐXD được đặt ra góp
phần đảm bảo cho sự vận hành có trật tự của các quan hệ trong hoạt động xây dựng
cũng như quan hệ kinh tế nói chung. Điều này càng có ý nghĩa hơn đối với quan hệ
HĐXD xây dựng những công trình sử dụng nguồn vốn ngân sách nhà nước.
1.3. Nguồn luật điều chỉnh chế tài do vi phạm Hợp đồng xây dựng
1.3.1. Nguồn luật điều chỉnh
Nghiên cứu và xác định nguồn luật điều chỉnh chế tài do vi phạm HĐXD
theo pháp luật Việt Nam có ý nghĩa hết sức quan trọng trong việc xác định những
quy phạm pháp luật hiện hành nào điều chỉnh quan hệ HĐXD từ đó áp dụng pháp
luật điều chỉnh và giải quyết các tranh chấp phát sinh từ HĐXD. Pháp luật về chế tài
do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam là hệ thống các quy phạm pháp luật do
Nhà nước ban hành hoặc thừa nhận điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh do vi
phạm chế độ pháp lý về HĐXD.
Nguồn luật điều chỉnh quy định về chế tài do vi phạm hợp đồng nói chung có
sự khác nhau phụ thuộc vào hệ thống pháp luật của từng nước quy định về vấn đề
đó. Ở các nước theo hệ thống luật Common Law như Anh, Mỹ thì án lệ là nguồn
luật quan trọng, thẩm phán có quyền giải thích và sáng tạo luật. Còn những nước
theo hệ thống dân luật Civil Law như Pháp, Đức thì thẩm quyền này của thẩm phán
bị hạn chế, án lệ là nguồn luật không chủ yếu khi xét xử mà các quy định của luật,
văn bản dưới luật chủ yếu được áp dụng.
Ở một số nước, nhất là những nước có nền kinh tế thị trường phát triển thì
tập quán thương mại cũng đóng vai trò quan trọng trong việc điều chỉnh các quan hệ
thương mại. Trong Bộ luật thương mại Nhật Bản, khi xác định thứ tự áp dụng tập
quán thương mại thậm chí còn ưu tiên áp dụng trước các quy định của Bộ luật dân
sự và tập quán dân sự. Ở Việt Nam, tập quán là một nguồn phụ trợ của pháp luật,
đóng vai trò nhất định trong điều chỉnh các quan hệ hợp đồng, các văn bản như
BLDS và LTM đều có quy định về áp dụng tập quán. Cụ thể, Điều 5, BLDS quy
24

31. định áp dụng tập quán như sau: “Trường hợp các bên không có thỏa thuận và pháp
luật không quy định thì có thể áp dụng tập quán nhưng tập quán áp dụng không
được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự quy định tại Điều 3 của
Bộ luật này.” [20]. Khoản 2, Điều 5, LTM cũng có quy định về nguyên tắc áp dụng
tập quán thương mại quốc tế:
Các bên trong giao dịch thương mại có yếu tố nước ngoài được thỏa thuận áp
dụng pháp luật của nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế nếu pháp luật của nước
ngoài, tập quán thương mại quốc tế đó không trái với nguyên tắc cơ bản của pháp
luật Việt Nam [21].
Ở Việt Nam, án lệ chính thức được thừa nhận trong hệ thống pháp luật Việt
Nam là bước ngoặt lớn, đánh dấu sự đột phá trong quá trình cải cách tư pháp. Tuy
nhiên, nguồn luật chủ yếu và quan trọng nhất chính là hệ thống các văn bản quy
phạm pháp luật do cơ quan Nhà nước có thẩm quyền ban hành, đây cũng chính là
bộ phận quan trọng nhất trong hệ thống nguồn luật điều chỉnh về mỗi lĩnh vực kinh
tế - xã hội. Pháp luật điều chỉnh chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam
nói chung và HĐXD nói riêng được quy định trong nhiều văn bản quy phạm pháp
luật khác nhau, hết sức đa dạng. Bao gồm các văn bản quy phạm pháp luật sau:
 Văn bản quy phạm pháp luật điều chỉnh chung về chế tài do vi phạm
HĐXD theo pháp luật Việt Nam do vi phạm hợp đồng dân sự là BLDS. Các quy
định này được ghi nhận trong các chế định pháp lý về nghĩa vụ dân sự, chế định
pháp lý về hợp đồng dân sự. Theo đó, BLDS đã có những quy định chung về chế tài
do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam do vi phạm nghĩa vụ và vi phạm hợp
đồng áp dụng cho mọi quan hệ hợp đồng nói chung. Mặc dù, được ghi nhận rải rác
trong các chế định khác nhau nhưng BLDS đã quy định tương đối bao quát và đầy
đủ cấu trúc chung của hệ thống các quy định pháp luật về chế tài do vi phạm hợp
đồng. Đó là các nội dung cơ bản như: Quy định về căn cứ xác định chế tài do vi
phạm nghĩa vụ dân sự và hợp đồng dân sự; quy định về một số hình thức chế tài do
vi phạm nghĩa vụ dân sự và hợp đồng dân sự; quy định về loại trừ chế tài do vi
phạm nghĩa vụ dân sự và hợp đồng dân sự; quy định về hậu quả pháp lý khi áp dụng
chế tài do vi phạm nghĩa vụ và hợp đồng.
25

32.  Văn bản quy phạm pháp luật điều chỉnh riêng về chế tài do vi phạm hợp
đồng trong hoạt động kinh doanh thương mại đó là LTM quy định về chế tài trong
thương mại. Trên cơ sở các quy định chung mang tính nguyên tắc về chế tài do vi
phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam do vi phạm nghĩa vụ dân sự và hợp đồng dân
sự, LTM quy định về chế tài áp dụng đối với hành vi vi phạm hợp đồng trong hoạt
động kinh doanh thương mại nói riêng như hợp đồng mua bán hàng hóa,
hợp đồng dịch vụ, hợp đồng gia công trong thương mại…Khác với BLDS, trong LTM
đã dành một mục ghi nhận chế định riêng biệt về chế tài do vi phạm hợp đồng thương
mại, đó là chế định “chế tài trong thương mại” [21, Chương VII, Mục 1]. Chế định
pháp luật về chế tài trong thương mại ghi nhận đầy đủ và tập trung và mang tính khái
quát cao các quy định về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại với đầy đủ cấu trúc
cơ bản của nó, đó là: quy định về căn cứ áp dụng chế tài trong thương mại; quy định về
các loại chế tài trong thương mại; quy định về các trường hợp miễn chế tài do vi phạm
hợp đồng; quy định về hậu quả pháp lý khi áp dụng chế tài.
 Văn bản quy phạm pháp luật chuyên ngành quy định về chế tài do vi phạm
HĐXD theo pháp luật Việt Nam nói chung và HĐXD nói riêng là Luật xây dựng
năm 2014 và các văn bản dưới luật nhằm hướng dẫn thi hành như Nghị định 37,
Thông tư số 09 (gọi là các văn bản quy phạm pháp luật về xây dựng). Trên cơ sở
các quy định về chế tài do vi phạm nghĩa vụ dân sự, hợp đồng dân sự trong BLDS
và các quy định về chế tài trong thương mại theo quy định của LTM, các văn bản
quy phạm pháp luật về xây dựng đã quy định về chế tài do vi phạm HĐXD theo
pháp luật Việt Nam phù hợp với đặc thù của HĐXD. Các quy định về chế tài do vi
phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam trong pháp luật chuyên ngành được đề cập
một cách rải rác trong một số điều khoản khác nhau và trong nhiều văn bản quy
phạm pháp luật khác nhau, chưa có tính khái quát cao, tuy nhiên cũng đã ghi nhận
một số vấn đề chủ yếu như: Căn cứ áp dụng chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp
luật Việt Nam, các hình thức chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam và
hậu quả pháp lý khi áp dụng.
 Bên cạnh các văn bản quy phạm pháp luật do cơ quan nhà nước có thẩm
quyền ban hành, các điều ước quốc tế có liên quan đến hợp đồng nói chung mà Việt
26

33. Nam là thành viên cũng là một loại nguồn luật điều chỉnh quy địnhvề chế tài do vi
phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam như: Công ước Viên 1980 của Liên Hợp
Quốc về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế; Bộ nguyên tắc hợp đồng thương mại
quốc tế UNIDROIT.
Với sự đa dạng về nguồn luật quy định chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp
luật Việt Nam nêu trên, thì hệ thống các văn bản quy phạm pháp luật quốc gia về
hợp đồng là nguồn luật chủ yếu và cơ bản được áp dụng ở nước ta hiện nay. Bởi lẽ,
chế độ pháp lý về chế tài do vi phạm hợp đồng nói chung được ghi nhận khá đầy đủ
trong hệ thống các văn bản quy phạm pháp luật chung, hệ thống các văn bản quy
phạm pháp luật riêng và hệ thống các văn bản quy phạm pháp luật chuyên ngành
1.3.2. Tính thống nhất của các văn bản quy phạm pháp luật quy định về
chế tài do vi phạm Hợp đồng xây dựng
Việc nghiên cứu và hiểu rõ tính thống nhất của hệ thống các văn bản quy phạm
pháp luật quy định về chế tài do vi phạm hợp đồng có ý nghĩa rất lớn trong việc xây
dựng hệ thống pháp luật đồng bộ phù hợp với các yêu cầu đặt ra. Hơn nữa, một hệ
thống pháp luật đồng bộ, hoàn thiện sẽ là cơ sở cho việc áp dụng pháp luật được thống
nhất và có hiệu quả cao. Tính thống nhất của hệ thống các văn bản quy phạm pháp luật
quy định về chế tài do vi phạm HĐXD được thể hiện trong mối quan hệ giữa luật
chung - luật riêng và luật chuyên ngành. Đây là một nguyên tắc áp dụng pháp luật cơ
bản ở hầu hết các nước theo truyền thống Civil Law như Pháp, Nhật, Việt Nam. Cụ thể,
BLDS được coi là một đạo luật gốc (luật chung), các quy định trong đó được áp dụng
cho mọi giao dịch có tính chất bình đẳng, tự nguyện giữa các chủ thể tham gia trong
các lĩnh vực: dân sự, thương mại, lao động... LTM (luật riêng) trên cơ sở các quy định
của luật gốc đã quy định những vấn đề riêng trong hoạt động thương mại, các quy định
đó được áp dụng riêng cho hoạt động thương mại có tính chất kinh doanh thu lợi như:
mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, xúc tiến thương mại, gia công trong thương mại
và các hoạt động trung gian thương mại khác. Trong lĩnh vực xây dựng cụ thể, Luật
xây dựng và các văn bản hướng dẫn thi hành quy định những vấn đề áp dụng riêng cho
HĐXD. Quy định riêng về HĐXD trong luật chuyên ngành thường đề cập các vấn đề
chủ yếu mang tính
27

34. chất đặc trưng của loại hợp đồng đó. Trong mối quan hệ giữa luật chung - luật riêng và
luật chuyên ngành, pháp luật cho phép luật chuyên ngành (luật riêng trong từng lĩnh
vực cụ thể) có thể có những quy định không đồng nhất với luật chung, nhưng những
quy định này phải đảm bảo tính thống nhất của toàn bộ hệ thống pháp luật, không
chồng chéo, gây khó khăn khi áp dụng. Mối quan hệ giữa luật chung luật riêng và luật
chuyên ngành không chỉ giải quyết vấn đề xác định các văn bản nào chứa đựng quy
phạm điều chỉnh quan hệ đó mà còn đưa ra nguyên tắc áp dụng pháp luật.
Nguyên tắc áp dụng pháp luật về chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật
Việt Nam được thực hiện trên cơ sở mối quan hệ giữa luật chung - luật riêng và luật
chuyên ngành. Cụ thể như sau:
- Việc áp dụng các quy định pháp luật về chế tài do vi phạm HĐXD theo
pháp luật Việt Nam ngoài việc tuân theo các quy định riêng của Luật xây dựng và
các văn bản hướng dẫn thi hành nó còn chịu sự điều chỉnh của BLDS. Vấn đề này
được đặt ra để giải quyết là vì BLDS cũng quy định những vấn đề pháp lý chung
mang tính nguyên tắc về chế tài do vi phạm nghĩa vụ dân sự và hợp đồng dân sự
(trong tất cả các lĩnh vực từ giao dịch dân sự thông dụng đến kinh doanh thương
mại). Vì vậy, những vấn đề mà Luật xây dựng và các văn bản hướng dẫn thi hành
quy định về HĐXD không có quy định thì sẽ áp dụng các quy định của BLDS để
giải quyết.
- HĐXD cũng là một loại hợp đồng thương mại (được hiểu theo nghĩa rộng).
Vì vậy, những vấn đề liên quan đến HĐXD không những chịu sự điều chỉnh của Luật
xây dựng và các văn bản hướng dẫn thi hành mà còn được điều chỉnh bởi các quy định
của LTM. Trong mối quan hệ với LTM thì Luật xây dựng là luật riêng điều chỉnh chế
tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam có tính chất thương mại chỉ trong lĩnh
vực xây dựng, còn luật thương mại là luật chung điều chỉnh các vấn đề về hợp đồng
thương mại nói chung. Do vậy, khi áp dụng chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật
Việt Nam cần áp dụng các quy định chung về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại.
Trường hợp, có những vấn đề mà Luật xây dựng và các văn bản hướng dẫn thi hành
không quy định thì sẽ áp dụng các quy định về chế tài trong thương mại theo LTM để
giải quyết. Đối với những vấn đề mà Luật xây dựng, LTM
28

35. không quy định thì sẽ áp dụng các quy định trong BLDS để giải quyết.
- Trường hợp điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên có quy định khác
với pháp luật về chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam của nước ta thì
áp dụng quy định của điều ước quốc tế đó.
Như vậy, việc áp dụng chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam
cần phải đảm bảo tính thống nhất của hệ thống các văn bản quy phạm pháp luật
trong mối quan hệ giữa luật chung - luật riêng và luật chuyên ngành cũng như đảm
bảo tính thống nhất giữa pháp luật quốc gia và các điều ước quốc tế. Có như vậy thì
hệ thống pháp luật về hợp đồng nói chung và HĐXD nói riêng mới hoàn thiện và
phát huy được hiệu lực, hiệu quả trong việc điều chỉnh các quan hệ xã hội. Từ đó
tạo cơ sở pháp lý cho các bên giao kết, thực hiện đúng hợp đồng và xác định chế tài
pháp lý do vi phạm cũng như giải quyết các tranh chấp phát sinh.
29

36. Chương 2
PHÁP LUẬT THỰC ĐỊNH VỀ CHẾ TÀI DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG
XÂY DỰNG VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG
Các quy định về chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam bao
gồm bốn nội dung lớn, đó là: Quy định về căn cứ áp dụng chế tài do vi phạm hợp
đồng; Quy định về các hình thức chế tài do vi phạm hợp đồng; Quy định về hậu quả
pháp lý khi áp dụng chế tài do vi phạm hợp đồng; Quy định về các trường hợp miễn
trách nhiệm do vi phạm hợp đồng. Trong phạm vi Chương 2, tác giả tập trung phân
tích, đánh giá pháp luật thực định về các nội dung nêu trên để làm rõ hơn chức năng
điều chỉnh của pháp luật về chế tài HĐXD dựng hiện nay.
2.1. Căn cứ áp dụng do vi phạm Hợp đồng xây dựng
Căn cứ áp dụng chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam là những
dấu hiệu cần và đủ để áp dụng các hình thức chế tài đối với bên vi phạm HĐXD.
Pháp luật quy định căn cứ áp dụng chế tài tạo cơ sở pháp lý cho việc áp dụng thống
nhất pháp luật cũng như xác định hình thức chế tài tương ứng. Mỗi hình thức chế tài
khác nhau thì có các căn cứ phát sinh khác nhau, tuy nhiên căn cứ đầu tiên và chung
nhất của tất cả các hình thức chế tài do vi phạm hợp đồng đó là phải có hành vi vi
phạm hợp đồng. Các yếu tố khác như thiệt hại xảy ra, mối quan hệ nhân quả chỉ áp
dụng đối với chế tài bồi thường thiệt hại.
Trong pháp luật xây dựng hiện hành, không có quy định nào mang tính khái
quát về căn cứ áp dụng chế tài HĐXD. Căn cứ áp dụng chế tài HĐXD được quy
định rải rác trong một số điều luật mà chủ yếu là việc ghi nhận một số dạng hành vi
vi phạm HĐXD từ đó có thể áp dụng chế tài do vi phạm. Đối với yếu tố lỗi của bên
vi phạm HĐXD, pháp luật chuyên ngành không ghi nhận yếu tố lỗi là căn cứ áp
dụng chế tài bồi thường thiệt hại theo tinh thần của LTM. Cụ thể, theo quy định tại
khoản 6, Điều 146, Luật xây dựng “Trường hợp một bên vi phạm hợp đồng do
nguyên nhân của bên thứ ba, bên vi phạm phải chịu trách nhiệm vi phạm hợp đồng
trước bên kia. Tranh chấp giữa bên vi phạm với bên thứ ba được giải quyết theo
quy định của pháp luật.” [23, Điều 146, Khoản 6]. Theo đó, việc các bên vi phạm
30

37. HĐXD xuất phát từ nguyên nhân gì, có lỗi hay không có lỗi thì họ luôn phải chịu
trách nhiệm trước bên bị vi phạm. Điều này phù hợp với đặc trưng về chủ thể và chế
độ chịu trách nhiệm, mối quan hệ giữa các chủ thể liên quan đến HĐXD mà pháp
luật quy định.
Nghiên cứu, so sánh các quy định tương ứng về yếu tố lỗi trong chế tài do vi
phạm hợp đồng theo quy định của một số hệ thống pháp luật như Bộ nguyên tắc
châu Âu về hợp đồng, áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại “không cần yếu tố lỗi”.
Bộ nguyên tắc hợp đồng thương mại quốc tế Unidroit cũng quy định:
Việc không thực hiện một nghĩa vụ đem lại cho bên có quyền quyền yêu cầu
bồi thường thiệt hại [28, Điều 7.4.1] và theo phần bình luận về điều luật này thì
“Bên có quyền chỉ phải chứng minh việc không thực hiện, có nghĩa là họ đã không
nhận được những gì đã được cam kết. Bên này đặc biệt không cần phải chứng minh
rằng việc không thực hiện là do lỗi của bên có nghĩa vụ [14, tr. 32].
2.1.1. Có hành vi vi phạm Hợp đồng xây dựng
Hành vi vi phạm HĐXD là yếu tố đầu tiên và quan trọng làm căn cứ áp dụng
chế tài do vi phạm HĐXD của bên vi phạm. Đây là yếu tố bắt buộc phải có khi áp
dụng bất kỳ hình thức chế tài nào, nếu không có hành vi vi phạm HĐXD, chế tài sẽ
không được áp dụng. Trong quan hệ HĐXD, hành vi vi phạm hợp đồng là hành vi
của một bên không thực hiện hợp đồng hoặc thực hiện không đúng hợp đồng. Yếu
tố hợp đồng ở đây được hiểu không chỉ bao gồm thỏa thuận giữa các bên mà còn cả
các quy định của pháp luật về hợp đồng. Như vậy, vi phạm HĐXD là hành vi của
bên giao thầu hoặc bên nhận thầu đã không xử sự hoặc xử sự trái với quy định của
pháp luật hoặc trái với nội dung các nghĩa vụ đã cam kết theo HĐXD.
Khi nghiên cứu những vấn đề lý luận và thực tiễn về hành vi vi phạm trong
quan hệ HĐXD, ở đây đề cập đến hai vấn đề có ý nghĩa quan trọng trong việc xác
định tính trái pháp luật của hành vi và việc áp dụng trách nhiệm đối với hành vi vi
phạm. Đó là: cơ sở pháp lý để xác định hành vi vi phạm HĐXD và các dạng hành vi
vi phạm HĐXD thường gặp.
Cơ sở pháp lý để xem xét, đánh giá tính trái pháp luật của hành vi vi phạm
HĐXD là những nghĩa vụ trong hợp đồng có hiệu lực pháp luật, hồ sơ hợp đồng và
31

38. những quy định của pháp luật về HĐXD. Khi HĐXD được thiết lập, nghĩa vụ hợp
đồng phát sinh và có ý nghĩa bắt buộc thực hiện đối với các bên. Sự thỏa thuận chi
tiết về các điều khoản trong hợp đồng như điều khoản về khối lượng công việc, về
yêu cầu về chất lượng, tiến độ thi công xây dựng, điều khoản về giá hợp đồng...
cũng là những điều khoản về nghĩa vụ của các bên là cơ sở để xem xét, đánh giá
tính phù hợp hay sự vi phạm hợp đồng. Trong một số trường hợp, nội dung các điều
khoản mà các bên cam kết không đầy đủ dẫn tới mâu thuẫn, bất đồng trong việc
thực hiện nghĩa vụ HĐXD thì những quy định của pháp luật trở thành cơ sở để đánh
giá tính trái pháp luật của hành vi. Đó là những điều khoản mà pháp luật đã quy
định nhưng các bên không thỏa thuận trong hợp đồng, song phải mặc nhiên thừa
nhận quy định đó. Khoa học pháp lý gọi đó là những điều khoản thông thường,
được áp dụng ngay cả khi các bên không thỏa thuận và ghi vào hợp đồng. Thực tiễn
ký kết và thực hiện HĐXD thường gặp các điều khoản thông thường như: nghĩa vụ
của bên giao thầu và nghĩa vụ của bên nhận thầu, điều khoản về chất lượng, tiến độ,
nghiệm thu, bảo hành...Các điều khoản trong HĐXD mà các bên đã thỏa thuận và
quy định của pháp luật về những vấn đề liên quan là cơ sở để đánh giá tính trái pháp
luật của hành vi và xác định hành vi vi phạm. Đối với những vấn đề các bên không
thỏa thuận và pháp luật cũng không quy định thì không đủ cơ sở pháp lý để xác định
tính trái pháp luật của hành vi và do đó không thể xác định chế tài trong trường hợp
này.
Về các dạng hành vi vi phạm HĐXD: Trong quan hệ HĐXD, có rất nhiều
loại hành vi vi phạm với hình thức, mức độ và nội dung vi phạm khác nhau. Những
hành vi vi phạm đó là tiền đề dẫn tới hậu quả pháp lý tất yếu là chế tài do vi phạm
HĐXD theo pháp luật Việt Nam. Thực tiễn ký kết và thực hiện HĐXD xảy ra các
loại hành vi vi phạm cơ bản sau đây:
- Hành vi vi phạm về khối lượng và chất lượng các công việc theo Hợp đồng
xây dựng
Điều khoản khối lượng và chất lượng công việc xây dựng là những điều
khoản chủ yếu trong nội dung HĐXD. Pháp luật quy định nội dung và khối lượng
công việc mà bên giao thầu ký kết với bên nhận thầu phải được các bên thỏa thuận
32