New Directive on Works and Services Concessions - Overview (in Dutch)

1. Richtlijn concessies 2014/23/EU
Toepassingsgebied, concrete voorschriften
12 december 2014 - Escala

2. Afkortingen
 RL = Richtlijn en tenzij anders vermeld, RL 2014/23/EU)
 AD = Aanbestedende diensten (art. 6 RL)
 AI = Aanbestedende instanties (speciale sectoren) (art. 7
RL)
 CH = Concessiehouder (art. 5.5 RL)  “aan wie
concessie is gegund” (Belg. context : met wie concessie
is gesloten)
 OND = Ondernemer (art. 5.2 RL), incl. THV  verbod
opleggen rechtsvorm of hebben rechtspersoonlijkheid
naar Belgisch recht (art. 26 RL)  = behandeling
individuele en combinaties van OND
 HvJ = Hof van Justitie van de EG
2

3. Inhoud
 Huidige toestand en situering RL
 Het begrip concessie
 De vergoedingsmechanismen en de risico-overdracht
 De uitsluitingen van het toepassingsgebied
 De plaatsing van concessies: basisregels
 De uitvoering van concessies: enkele Europese regels
 Slotbeschouwingen
3

4. Huidige situatie
 Concessie voor openbare werken momenteel geregeld in RL
2004/18 (Titel III) en Wet Overheidsopdrachten (klassieke sectoren)
cf. art; 1, lid 3 EL 2004/18 : “een overeenkomst met dezelfde
kenmerken als een overheidsopdracht voor werken, met
uitzondering van het feit dat de tegenprestatie voor de uit te voeren
werken bestaat hetzij uit uitsluitend het recht het werk te exploiteren,
hetzij uit dit recht, gepaard gaande met een prijs.”
 afzonderlijke overeenkomst, light regime plaatsing en uitvoering
 Concessie voor diensten uitgesloten van toepassingsgebied RL
2004/18 (art. 1, lid 4 en 17): gedefinieerd als: “een overeenkomst
met dezelfde kenmerken als een overheidsopdracht voor diensten
met uitzondering van het feit dat de tegenprestatie voor de te
verlenen diensten bestaat hetzij uit uitsluitend het recht de dienst te
exploiteren, hetzij uit dit recht, gepaard gaande met een prijs.”
4

5. Huidige situatie
 HvJ 7 december 2000, zaak C-324/98, Telaustria, ro. 57:
concessieovereenkomsten voor openbare diensten zijn geen
overheidsopdracht (voor diensten) MAAR toepassing primair EG recht op
plaatsing concessies voor diensten:
 verbod van discriminatie op grond van nationaliteit
 verplichting tot transparantie
 aan elke potentiële inschrijver moet een passende mate van
openbaarheid worden gegarandeerd:
– mededinging
– onpartijdigheid
 HvJ 10 maart 2011, zaak C-274/09, Privater Rettungsdienst und
Krankentransport Stadler, ro. 23: onderscheid concessieovereenkomst voor
diensten en overheidsopdracht voor diensten moet uitsluitend op basis van
het EG-recht worden beoordeeld  veel discussie over afbakening
concessiebegrip  case law HvJ (Mededeling Commissie over concessies,
2000)
5

6. Situering van de nieuwe RL
 Twee opvattingen over nieuwe RL:
- RL neemt bestaande rechtsonzekerheid weg (casuïstiek
rechtspraak, onderscheiden regels in lidstaten)
- Rechtspraak HvJ is qua principes helder
 Afzonderlijke RL met zowel werken als diensten  voorstel
2011// nieuwe RL overheidsopdrachten (RL 2014/24 en RL
2014/25)  toereikend, evenwichtig en flexibel rechtskader
 Wetgevende procedure
- 15 februari 2014: gestemd in Europees Parlement
- 11 februari 2014: aangenomen in Europese Raad
- 26 februari 2014: formele ondertekening
- 28 maart 2014: publicatie Publicatieblad
- 17 april 2014 : inwerkingtreding: 2 j. omzettingsperiode dus per 18
april 2016
6

7. Situering van de RL
 RL raakt niet aan:
 Overeenkomsten, besluiten of andere rechtsinstrumenten waarbij de
overdracht van bevoegdheden en verantwoordelijkheden voor het
verrichten van taken van openbaar belang tussen AD/AI (of groepen van)
georganiseerd wordt en die niet voorzien in een vergoeding van
contractuele prestaties, moeten worden beschouwd als een
aangelegenheid van interne organisatie van de betrokken lidstaat (art. 1.4
RL)
 beginsel van de bestuurlijke vrijheid van nationale, regionale en lokale
autoriteiten  vrij te beslissen hoe zij de uitvoering van werken of het
verrichten van diensten het best beheren teneinde in het bijzonder een
bijzonder hoog niveau van kwaliteit, veiligheid en betaalbaarheid, gelijke
behandeling en bevordering van universele toegang en van
gebruikersrechten in openbarediensten zeker te stellen  kiezen of zij hun
taken van openbaar belang uitvoeren hetzij met hun eigen middelen (in
regie), hetzij in samenwerking met andere autoriteiten, of deze aan
ondernemers opdragen. (art. 2.1 RL)
 stelsel van de lidstaten inzake het eigendomsrecht  RL verlangt in het
bijzonder niet de privatisering van overheidsbedrijven die diensten
verstrekken aan de gemeenschap (art. 2.2 RL)
7

8. Situering van de RL
 RL raakt niet aan (art. 4):
 Vrijheid om diensten van algemeen economisch belang te
definiëren  lidstaten zijn vrij om te bepalen wat zij onder
diensten van algemeen economisch belang verstaan, hoe die
diensten conform de regels inzake staatssteun moeten worden
georganiseerd en gefinancierd, en aan welke specifieke
verplichtingen die moeten voldoen.
 Niet-economische diensten van algemeen belang (vallen
buiten de reikwijdte van RL)
 Wijze waarop de lidstaten hun socialezekerheidsstelsels
inrichten
8

9. AD/AI
 aanbestedende diensten : “de staat, regionale of lokale autoriteiten,
publiekrechtelijke instellingen of samenwerkingsverbanden gevormd
door één of meer van deze autoriteiten of één of meer van deze
publiekrechtelijke instellingen, met uitzondering van die autoriteiten,
publiekrechtelijke instellingen of samenwerkingsverbanden die een van
de in bijlage II bedoelde activiteiten verrichten en een concessie
gunnen voor het uitoefenen van een van deze activiteiten”.
 aanbestedende instanties:
 AD mits de werken of diensten bestemd zijn voor de uitoefening van een van de
activiteiten als bedoeld in bijlage II.
 Overheidsbedrijven : onderneming waarop AD (on) rechtstreeks een
overheersende invloed kunnen uitoefenen uit hoofde van eigendom, financiële
deelneming of de op de onderneming van toepassing zijnde voorschriften.
 Dragers van bijzondere of uitsluitende rechten, welke hun zijn verleend voor de
uitoefening van een van de in bijlage II bedoelde activiteiten  uitgezonderd:
Instanties waaraan bijzondere of uitsluitende rechten zijn verleend door middel
van een procedure waarbij voor toereikende publiciteit is gezorgd en waarbij de
verlening van die rechten gebaseerd was op objectieve criteria (RL 2014/24, RL
2014/25, RL 2009/81, deze RL 2014/23 of een procedure vernoemd in Bijlage III
bij RL.)
9

10. AI
 Bijlage II:
1. Wat gas en warmte betreft:
a. de beschikbaarstelling of exploitatie van vaste netten
bestemd voor openbaredienstverlening op het gebied van de
productie, het vervoer of de distributie van gas of warmte;
b. de gas- of warmtetoevoer aan deze netten.
2. Wat elektriciteit betreft:
a. de beschikbaarstelling of exploitatie van vaste netten
bestemd voor openbaredienstverlening op het gebied van de
productie, het vervoer of de distributie van elektriciteit;
b. de elektriciteitstoevoer aan deze vaste netten.
10

11. AI
3. Activiteiten die het ter beschikking stellen of exploiteren van netten
bestemd voor openbaredienstverlening op het gebied van vervoer
per trein, automatische systemen, tram, trolleybus of autobus of
kabel beogen.
4. Activiteiten die de exploitatie van een geografisch gebied beogen
met het oog op de terbeschikkingstelling aan lucht-, zee- of
riviervervoerders van luchthaven-, zeehaven-, binnenhaven- of
andere aanlandingsfaciliteiten.
5. Activiteiten betreffende de verrichting van postdiensten en andere
diensten dan postdiensten, op voorwaarde dat dergelijke diensten
worden aangeboden door een instantie die ook postdiensten
aanbiedt
6. Activiteiten die de exploitatie van een geografisch gebied beogen
met het oog op de winning van olie of gas of de prospectie of
winning van steenkool of andere vaste brandstoffen
11

12. Het begrip concessie
 Art. 5.1 RL:
 a) een „concessie voor werken”: een schriftelijke overeenkomst
onder bezwarende titel waarbij één of meer aanbestedende
diensten of aanbestedende instanties werken laten uitvoeren door
één of meer ondernemers, waarvoor de tegenprestatie bestaat
hetzij uitsluitend in het recht het werk dat het voorwerp van de
overeenkomst vormt, te exploiteren, hetzij in dit recht en een
betaling
 b) een „concessie voor diensten”: een schriftelijke overeenkomst
onder bezwarende titel waarbij één of meer aanbestedende
diensten of aanbestedende instanties de verrichting van diensten
met uitzondering van de uitvoering van werken als bedoeld onder a)
laten uitvoeren door één of meer ondernemers, waarvoor de
tegenprestatie bestaat hetzij uitsluitend in het recht de diensten die
het voorwerp van het contract vormen, te exploiteren, hetzij in dit
recht en een betaling
12

13. Het begrip concessie
 Basiskenmerken:
1. Schriftelijke overeenkomst ten bezwarende titel
2. Realisatie van werken/verrichten van diensten
3. Overdracht exploitatierisico
13

14. Het begrip concessie
1. Schriftelijk overeenkomst ten bezwarende titel
- Wederzijds bindende verplichtingen, waarbij de uitvoering van
deze werken of diensten is onderworpen aan specifieke door de
AD/AI gedefinieerde vereisten niet juridisch afdwingbaar zijn:
- Fundamenteel verschil met vergunningen en licenties waarbij de
lidstaat of een overheid daarvan de voorwaarden voor de
uitoefening van een economische activiteit vaststelt, waaronder
een voorwaarde om een bepaalde verrichting uit te voeren die,
normaliter, op verzoek van een OND en niet op initiatief van een
AD/AI wordt verleend en waarbij het de OND vrij staat zich uit de
uitvoering van werken of verlening van diensten terug te trekken.
14

15. Het begrip concessie
 ‘Quid pro quo’-karakter bloot van de overeenkomst. De
overheid verwerft dus bepaalde voordelen.
 Preambule RL: een dergelijke overeenkomst kan een
overdracht van eigendom aan de AD/AI inhouden, maar dat is
niet noodzakelijk  AD/AI verkrijgen in elk geval wel, zo stelt
de preambule, de ‘voordelen van de betrokken werken of
diensten’ (overw. 11)  geeft aan dat het hier gaat om
procurement (aankoop)
15

16. Het begrip concessie
 Drempelbedrag (art. 8.1 RL) : >= EUR 5.186.000,- excl. BTW
 Waarde concessie gevormd door “totale tijdens de looptijd van het contract te
behalen omzet” van CH (excl. BTW) als tegenprestatie voor werken/ diensten +
ev. bijkomende leveringen  geen “saucissonering”
 Raming AD/AI geldig op moment concessieaankondiging wordt gezonden (alt.:
op moment aanvang concessiegunningsprocedure, bv. contact OND) (Als
raming op tijdstip gunning > 20 % hoger dan raming, is waarde deze op tijdstip
van gunning).
 Raming o.g.v. objectieve methode (gespecificeerd in concessiedocumenten),
rekening houdende met . :
a. waarde opties en ev. verlengingen looptijd
b. Inkomsten uit betaling andere honoraria/ boeten door gebruikers dan diegene geïnd
namens AD/AI
c. betalingen of financiële voordelen verstrekt à CH door AI/AD of derde-overheid, incl.
compensatie openbaredienstverplichting of overheidsinvesteringssubsidies;
d. waarde subsidies of andere financiële voordelen à CH door derden voor uitvoering
concessie;
e. inkomsten uit verkopen van activa die deel van concessie uitmaken;
f. waarde alle leveringen en diensten die door AD/AI à CH ter beschikking worden gesteld,
mits deze noodzakelijk zijn voor werken of diensten onder concessie;
g. prijzen voor of betalingen aan gegadigden of inschrijvers.
16

17. Het begrip concessie
2. Realisatie van werken/verrichten van diensten
 Het gaat om de uitvoering van werken of diensten
onderworpen aan specifieke door de AD/AI gedefinieerde
vereisten die juridisch afdwingbaar zijn.
 Dus: de loutere financiering, van een activiteit, met name
d.m.v. subsidies, waaraan vaak de verplichting is gekoppeld
de ontvangen bedragen terug te betalen wanneer deze niet
worden benut voor de voorgenomen doeleinden valst niet
onder het toepassingsgebied van de RL (Preambule, overw.
12).
17

18. Het begrip concessie
 Ook regelingen waarbij alle OND die aan bepaalde
voorwaarden voldoen zonder onderscheid het recht hebben
een bepaalde taak uit te voeren ≠ concessies, zelfs als zij zijn
gebaseerd op overeenkomsten tussen de overheid en OND
(Preambule, overw. 13).
 Dergelijke regelingen (vb. vouchersystemen,
erkenningsregelingen) zijn doorgaans gebaseerd op een
besluit van een overheidsinstantie waarin de transparante en
niet-discriminerende voorwaarden worden gedefinieerd voor
de permanente toegang van OND tot de verlening van
specifieke diensten, zoals sociale diensten, waarbij
consumenten tussen deze ondernemers kunnen kiezen
(Preambule, overw. 14).
18

19. Het begrip concessie
 Concessies van werken en diensten moeten voorts worden onderscheiden van
domeinconcessies en concessies waarbij de exploitatie wordt toegestaan van
natuurlijke rijkdommen. (Preambule, overw. 15)  HvJ 14 november 2013,
Interkabel (!)
 Bepaalde overeenkomsten die tot voorwerp hebben het recht van een OND om
bepaalde publieke domeinen of rijkdommen te exploiteren, naar publiek- of
privaatrecht, zoals grond of elk ander onroerend goed in staatsbezit, met name
in de zee-, binnenhaven- of luchthavensector, waarbij de staat of de AD/AI
slechts algemene voorwaarden voor het gebruik ervan vaststelt zonder
bepaalde werken of diensten aan te besteden, mogen niet als concessies in de
zin van de RL worden aangemerkt (Preambule, overw. 15).
 Dit geldt doorgaans voor pachtovereenkomsten (lees domeinconcessies) voor
publieke domeinen (lees openbaar domein) of grond, die in het algemeen clausules
bevatten betreffende de inbezitneming door de pachter, het gebruik van het
gepachte, de verplichtingen van de pachter en verpachter met betrekking tot het
onderhoud van het gepachte, de looptijd van de overeenkomst en de teruggave van
het gepachte aan de verpachter, de pachtprijs en de door de pachter te betalen
bijkomende kosten.
19

20. Het begrip concessie
 Overeenkomsten waarbij doorgangsrechten worden verleend
die gepaard gaan met het gebruik van publieke onroerende
goederen voor de beschikbaarstelling of exploitatie van vaste
lijnen of netten bestemd voor openbare dienstverlening (cfr.
erfdienstbaarheden), mogen evenmin als concessies in de zin
van de RL worden aangemerkt voor zover deze
overeenkomsten niet een verplichting tot verlening of aankoop
van diensten door AD/AI aan zichzelf of aan eindgebruikers
opleggen (Preambule, overw. 16).
20

21. Het begrip concessie
3. Overdracht van exploitatierisico:
 Houdt de overdracht aan de CH in van het operationeel risico
dat inherent is aan de exploitatie van de werken of diensten
en dat het vraagrisico of het aanbodrisico of beide omvat.
 De CH wordt geacht het operationeel risico op zich te nemen
wanneer er onder normale exploitatieomstandigheden geen
garantie bestaat dat de gedane investeringen of de kosten die
gemaakt zijn bij het exploiteren van de werken of diensten die
het voorwerp van de concessie vormen, kunnen worden
terugverdiend.
 Het deel van het aan de CH overgedragen risico behelst een
werkelijke blootstelling aan de grillen van de markt, hetgeen
betekent dat elk potentieel door de concessiehouder te lijden
verlies niet louter nominaal of te verwaarlozen is.
21

22. De vergoedingsmechanismen en de risico-overdracht
 Overdracht aan de concessiehouder van een operationeel
risico van economische aard met de mogelijkheid dat hij de
gedane investeringen en de met het exploiteren van de
gegunde werken of diensten gepaarde kosten onder normale
exploitatiemogelijkheden niet zal terugverdienen, zelfs indien
een deel van het risico bij de AD/AI blijft berusten.
 Een exploitatierisico moet voortvloeien uit factoren waarop de
partijen geen enkele invloed hebben.
 Risico’s zoals die welke verband houden met slecht beheer, niet-
naleving van het contract door de OND of een geval van overmacht
zijn niet doorslaggevend voor de classificatie als concessie,
aangezien die risico’s inherent zijn aan elk type contract, of het nu
een overheidsopdracht of een concessie betreft.
22

23. De vergoedingsmechanismen en de risico-overdracht
 Een exploitatierisico wordt gedefinieerd als het risico van
blootstelling aan de grillen van de markt, dat kan bestaan in
een vraagrisico of een aanbodrisico, of in zowel een vraag- als
een aanbodrisico. Cfr. ESR2010 Manual v2014
 Onder vraagrisico moet worden verstaan het risico in verband met de
feitelijke vraag naar de werken of de diensten die het voorwerp zijn
van de overeenkomst.
 Onder aanbodrisico moet worden verstaan het risico in verband met
het aanbod van de werken of de diensten die het voorwerp zijn van
de overeenkomst, in het bijzonder het risico dat de verrichting van de
diensten niet aansluit op de vraag.
 Met het oog op de beoordeling van het exploitatierisico kan op
consistente en eenvormige wijze rekening worden gehouden
met de netto contante waarde van alle investeringen, kosten
en inkomsten van de CH.
23

24. De vergoedingsmechanismen en de risico-overdracht
 Het feit dat het risico van meet af aan beperkt is, hoeft ten slotte niet
te beletten dat de overeenkomst als een concessie wordt
aangemerkt (≠ ESR2010)
 Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn in sectoren met gereguleerde
tarieven of indien het operationeel risico beperkt is door contractuele
afspraken die voorzien in gedeeltelijke compensatie, waaronder
compensatie in geval van vroegtijdige beëindiging van de concessie
om redenen die zijn toe te schrijven aan de AD/AI of om redenen
van overmacht
 HvJ: niet ongebruikelijk dat voor bepaalde activiteitensectoren, met
name sectoren die verband houden met activiteiten van openbaar
nut, zoals de watervoorziening en de afvoer van afvalwater,
regelingen gelden die een beperking van de economische risico’s
tot gevolg kunnen hebben  steeds noodzakelijk dat de
aanbestedende dienst het op hem rustende exploitatierisico in zijn
geheel of althans voor een aanzienlijk deel overdraagt op de CH.
24

25. De vergoedingsmechanismen en de risico-overdracht
 Wanneer sectorspecifieke regelgeving het risico uitschakelt
door te voorzien in een waarborg voor de concessiehouder
betreffende de rendabiliteit van de investeringen en de kosten
die voor de exploitatie van de overeenkomst zijn gemaakt,
mag een dergelijke overeenkomst niet als een concessie in
de zin van de RL worden aangemerkt.
25

26. De vergoedingsmechanismen en de risico-overdracht
 Gevolg op de vergoedingsmechanismen:
- Vraagrisico gestuurde contracten
 Contracten waarbij marktpartijen betalen voor de diensten of
werken
 Contracten waarbij de opdrachtgever betaalt in plaats van de
gebruikers (vb. shadowtoll)
- Beschikbaarheidsrisicogestuurde contracten?
 Discussie: probleem is dat men in principe niet daadwerkelijk is
overgeleverd aan de grillen van de markt. Er is geen echte ‘markt’ of
‘marketrisk’
26

27. De vergoedingsmechanismen en de risico-overdracht
 Contracten met gemengd vergoedingssysteem?
- Ja indien voldaan is aan alle voorwaarden
- Rechtstreekse betalingen door AD/AI?
- Ja indien risico-overdracht niet wordt uitgehold
 Waarborgen/overmachtsclausules/bijzondere beëindigingsclausules,
enz. beperken risico-overdracht
 Vb.: tolconcessie met een ‘floor’ zodat investeringen en basiskosten in alle
gevallen kunnen worden gerecupereerd
 Vb.: zwembaden waar alle risico’s contractueel worden afgedekt en het
contract slechts beperkte prestatieprikkels heeft
 Quid DBFM(O)? Cfr. Preambule, overw. 18: “Tegelijk moet duidelijk
worden gemaakt dat bepaalde regelingen die geheel en al door een
AD/AI worden beloond, als concessie moeten worden aangemerkt
wanneer het terugverdienen van de investeringen en de kosten die
door de exploitant voor de uitvoering van de werken of het
verrichten van de diensten zijn gemaakt, afhangt van de werkelijke
vraag naar of het aanbod van de dienst of het goed”
27

28. Uitsluitingen van het toepassingsgebied
 Water
 Bepaalde concessies aan houders van exclusieve rechten
 Bepaalde kansspelen
 Vervoersdiensten
 Uitsluiting diensten // uitsluitingen in art. 18 Wet
Overheidsopdrachten
28

29. Uitsluitingen van het toepassingsgebied
 RL is niet van toepassing op concessies die worden gegund
met het oog op:
- De beschikbaarheidstelling of exploitatie van vaste netten bestemd
voor openbare dienstverlening op het gebied van de productie, het
vervoer of de distributie van drinkwater;
- De drinkwatertoevoer aan deze netten
 RL is evenmin van toepassing op concessies die betrekking
hebben op één van of beide onderstaande onderwerpen,
indien zij verband houden met exploitatie drinkwaternetten:
- Waterbouwtechnische projecten, bevloeiing of drainage voor zover
de voor drinkwatervoorziening bestemde hoeveelheid water groter
is dan 20% van de totale hoeveelheid water die door middel van
deze projecten of deze bevloeiings- of drainage-installaties ter
beschikking wordt gesteld; of
- De afvoer of behandeling van afvalwater
29

30. Uitsluitingen van het toepassingsgebied
 RL is niet van toepassing op concessies voor luchtvervoerdiensten op basis van
de verlening van een exploitatievergunning in de zin van Verordening (EG) nr.
1008/2008 noch op concessies betreffende openbaar personenvervoer in de zin
van Verordening (EG) nr. 1370/2007
 Kansspelen: “Deze uitsluiting wordt gerechtvaardigd door het feit dat een ondernemer een
uitsluitend recht geniet, waardoor er geen sprake kan zijn van toepassing van een
mededingingsprocedure, en is tevens ingegeven door de noodzaak om voor de lidstaten de
mogelijkheid te behouden de kansspelsector om redenen van bescherming van de openbare orde
en de samenleving nationaal te reguleren” (Preambule, overw. 35)
 Politieke partijen (Preambule, overw. 37: “Als algemene regel zijn de bepalingen
van deze richtlijn bijgevolg niet van toepassing op politieke partijen, die immers geen
aanbestedende diensten of aanbestedende instanties zijn. Het is evenwel mogelijk
dat politieke partijen in sommige lidstaten onder de definitie van publiekrechtelijke
instellingen zouden kunnen vallen. Bepaalde diensten (zoals het vervaardigen van
propagandafilms en -videobandopnamen), zijn echter, wanneer zij in het kader van
een verkiezingscampagne worden verricht, in die mate onlosmakelijk met de politieke
opvattingen van de dienstverrichter verbonden dat de dienstverrichters doorgaans
worden geselecteerd op zodanige wijze dat de voorschriften inzake concessies geen
toepassing kunnen vinden”)
30

31. Uitsluitingen van het toepassingsgebied
 Voor sociale en verwante diensten vernoemd in Bijlage IV is
er een “light regime” (enkel vooraankondiging en
aankondiging gegunde concessie)
 ambulancediensten voor gewoon ziekenvervoer zijn niet
uitgesloten
 onder CPV-code 85143000-3 vallende diensten die uitsluitend
bestaan in ambulancediensten voor gewoon ziekenvervoer,
onder de speciale regeling voor sociale en andere specifieke
diensten („verlicht regime”) moeten vallen.
 Voor concessies tussen overheden of verbonden
onderneming geldt er onder bepaalde omstandigheden een
uitsluiting (// regime overheidsopdrachten m.b.t. verbonden/
gemeenschappelijke ondernemingen en inhouse & cf.
publiek-publieke samenwerking) cf. art. 13, 14 en 17 RL
31

32. Het plaatsen van de concessie
 Wat volgt is wat RL zegt  vrijheid aanvulling Belg. regelgever (quid
onder drempels?)
 Beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie,
evenredigheid en transparantie (art. 3.1 RL 2014/23)
 Transparantie geldt bij plaatsen en bij uitvoeren concessie (art. 3.2
RL)  keerzijde: vertrouwelijkheid (art. 28 RL)
 Gekende begrippen gegadigde en inschrijver (incl. mogelijkheid
combinatie), maar:
 Definitie gegadigde houdt rekening met vraag ondernemer om aan
gunningsprocedure te mogen deelnemen (cf. RvS, Omniplay)
 Opdrachtdocument wordt concessiedocument (aankondiging,
technische en functionele eisen, concessievoorwaarden, informatie
over formulieren, algemeen geldende verplichtingen, …) // art. 3, 21°
Wet 15 juni 2006
 Gebruik CPV codes (art. 27 RL; Verordening nr. 2195/2002)
 Mogelijkheid verplicht stellen elektronische communicatiemiddelen
(art. 29.1 en 33-34 RL) // overheidsopdrachten
32

33. Elektronische beschikbaarheid
concessiedocumenten (art. 34 RL)
 Via elektronische middelen toegang tot
concessiedocumenten (vrij, rechtstreeks, volledig en
kosteloos) // overheidsopdrachten  internetadres
 Vanaf datum bekendmaking of verzending uitnodiging tot
indienen inschrijving
 Uitzondering: veiligheids- of technische redenen of
‘bijzonder gevoelig karakter’ commerciële gegevens 
geen elektronische middelen, verlenging termijn
inwachting offertes
 Vraag tot inlichtingen over concessiedocumenten uiterlijk
6 dagen voor datum ontvangst offertes
33

34. Vertrouwelijkheid (art. 28 RL)
 Onverkort openbaarheid van bestuur
 Informatie als vertrouwelijk verstrekt door OND,
waaronder fabrieks- of bedrijfsgeheimen en
vertrouwelijke aspecten van inschrijving (wel
mogelijkheid openbaarmaking niet vertrouwelijke delen
gesloten concessie)
 AD/AI kan vertrouwelijkheid concessiedocumenten
opleggen
34

35. Belangenconflicten (art. 35 RL)
 Tijdens gunningsprocedure concessie:
 Voorkomen fraude, bevoordeling en corruptie
 Voorkomen belangenconflicten
 doeltreffend, incl. oplossing
 Geen afbreuk aan beginselen vrijheid van mededinging,
transparantie gunningsprocedure en gelijke behandeling
gegadigden en inschrijvers
 Belangenconflict // art. 9 Wet 15 juni 2006: personeelsleden
AD/AI betrokken bij gunningsprocedure (of invloed op
resultaat) geen (on)rechtstreekse financiële, economische of
persoonlijke belangen die onpartijdigheid en onafhankelijkheid
in het gedrang kunnen brengen
35

36. De duur van de concessie
 Beperkt i.f.v. werken of diensten
 i.g.v. duur > 5jaar: maximale looptijd = periode waarin
CH “redelijkerwijs” mag worden verwacht investeringen
m.b.t. exploitatie werken/diensten (incl. rendement op
geïnvesteerd vermogen) te hebben terugverdiend 
rekening houdende met
 Initiële investeringen en investeringen tijdens looptijd
(voorzienbare)
 Investeringen nodig om specifieke contractuele doelstellingen te
bereiken
36

37. Wat bij gemengde overeenkomsten? (art. 20-23
RL)
 Bij mengeling van werken en diensten: kijken naar
hoofdvoorwerp
 Bij mengeling diensten en sociale of andere bijzondere
diensten (Bijlage IV RL): kijken naar geraamde waarde van
elk (hoogste geraamde waarde kwalificeert)
 Bij mengeling concessie en andere overeenkomsten als
hoofdvoorwerp:
 Indien objectief van elkaar te scheiden:
 gunnen van afzonderlijke overeenkomsten of i.g.v. één contract
toepassing van RL (ongeacht waarde van resp. onderdelen)
 UITGEZONDERD: mengeling concessie en overheidsopdracht
klassieke of nutsectoren: i.g.v. één contract toepassen RL
overheidsopdrachten
 Indien niet objectief van elkaar te scheiden: hoofdvoorwerp  bij
mengeling concessie diensten + opdracht voor leveringen kijken
naar hoogste geraamde waarde
37

38. Wat bij gemengde overeenkomsten? (art. 20-23
RL)
 Bij mengeling concessie of overheidsopdracht in klassieke en
speciale sectoren met andere overeenkomsten (Bijlage II RL):
art. 22 RL: afzonderlijke overeenkomsten gunnen of één
enkel contract  bij één enkel contract
 Kijken naar hoofdvoorwerp (activiteiten waarop de overeenkomst in
hoofdzaak betrekking heeft)
 I.g.v. hoofdvoorwerp niet objectief vast te stellen:
 Concessie gegund a.h.v. regels klassieke sectoren als één van de
activiteiten onder klassieke sectoren valt
 Contract wordt gegund a.h.v. RL overheidsopdrachten klassieke
sectoren 2014/24/EU indien één van de activiteiten onder deze RL
2014/24 valt en rest onder RL concessies 2014/23
 Contract wordt gegund a.h.v. RL concessies 2014/23 indien één van de
activiteiten onder deze RL valt, en andere activiteiten geen
overheidsopdracht zijn
38

39. Gunningsprocedure
 Geen voorgeschreven gunningsprocedures, enkel
randvoorwaarden (art. 30.1 RL) en basisbeginselen art.
3 RL
 Voor het overige discretionaire beoordelingsvrijheid
AD/AI (cf. concessie openbare werken art. 34 Wet 15
juni 2006 en art 147 e.v. KB Plaatsing 15 juli 2011)
 Onderhandelingen met gegadigden (!) en inschrijvers 
beperking: geen wijziging voorwerp concessie,
gunningscriteria of minimumvereisten (art. 37.6 RL)
39

40. Gunningsprocedure (2)
 Concessieaankondiging (bijlage V RL  eNotification cf.
art. 33.2 RL)
 I.g.v. concessie sociale of andere specifieke diensten
Bijlage IV : vooraankondiging (Bijlage VI RL)
 Geen bekendmakingsverplichting i.g.v. slechts één
ondernemer:
 Artistieke of technische uniciteit
 Uitsluitend recht in hoofde van ondernemer (wettelijk monopolie)
 Bescherming intellectuele eigendomsrechten e.a. uitsluitende
rechten
Uitzondering technische uniciteit en uitsluitende of intellectuele
rechten ENKEL indien geen kunstmatige beperking a.h.v.
concessievoorwaarden EN geen redelijk alternatief/vervangmiddel
40

41. Gunningsprocedure (3)
 Geen tweede bekendmaking indien bij eerste procedure
geen (geschikte) aanvragen of inschrijvingen ontvangen,
op vw. dat initiële concessievw. niet wezenlijk worden
gewijzigd (ongeschikt = irrelevant want voorziet niet in
eisen en noden AD/AI, zoals omschreven in
concessiedocumenten OF i.g.v. aanvraag voldoen niet
aan deelnemingsvoorwaarde of aanvrager kan/moet
worden uitgesloten)
 Verloop gunningsprocedure meegedeeld aan
deelnemers, incl. indicatief tijdschema voltooiing
 Wijzigingen à verloop ook mee te delen en i.g.v.
betrokken op element concessieaankondiging:
bekendmaking // wijze (art. 37.4 RL)
41

42. Gunningsprocedure (4)
 Concessieaankondiging:
 Art. 37.2 (b) RL: bevat beschrijving concessie en voorwaarden
deelneming (art. 38.1 RL)  incl. uitsluitingsgronden
 Concessiedocumenten:
 Tenzij reeds in concessieaankondiging, bevatten overige
concessiedocumenten (incl. uitnodiging indiening inschrijving)
beschrijving gunningscriteria en minimumvereisten
 Passende documentatie m.b.t. belangrijkste stappen
gunningsprocedure (zoals AD/AI geschikt acht) (art. 37.5 RL)
42

43. Gunningsprocedure (5)
 Concessiedocumenten:
 Toegang:
 Voorwaarden voor deelneming (art. 38.1 RL):gegadigde/inschrijver
– Beroepsbekwaamheid
– Technische bekwaamheid
– Financiële en economische draagkracht
Eigen verklaringen / referenties (concessieaankondiging)
Voorwaarden niet-discriminerend en proportioneel tot
voorwerp concessie + in verband met en verhouding tot
noodzakelijke uitvoering concessie door CH + effective
competition
Mogelijkheid derde-steunverklaringen middels duidelijke
verbintenis (i.g.v. financiële draagkracht kan AD/AI eisen dat
inschrijver en derde-steunverklaarder samen concessie
moeten uitvoeren)
43

44. Gunningsprocedure (6)
 Concessiedocumenten:
 Toegang:
 Uitsluitingsgronden (art. 38.4-7 RL):
– AD en AI = Staat, deelstaten, lokale overheden, publiekrechtelijke instellingen
en samenwerkingsverbanden hiervan met activiteit Bijlage II:
» PLICHT TOT UITSLUITEN (uitgez. reden van algemeen belang, bv.
milieu/volksgezondheid) (max. 5j): Bij in kracht van gewijsde gegaan
vonnis veroordeeld voor deelname aan criminele organisatie, corruptie,
fraude, terrorisme, witwassen van geld en kinderarbeid/mensenhandel
 ook als veroordeelde = lid bestuurs-, toezichts- of leidend orgaan met
vertegenwoordigings-, beslissing- of controlebevoegdheid
» PLICHT TOT UITSLUITEN (uitgez. reden van algemeen belang of wanneer
kennelijk onredelijk, bv. bij laag bedrag): bij in kracht van gewijsde
gegaan vonnis of bij onherroepelijke/bindende administratieve
beslissing vastgestelde tekortkoming RSZ/fiscaal
» PLICHT TOT UITSLUITEN: tijdens elk moment gunningsprocedure:
wanneer OND wegens handelingen voor of tijdens gunningsprocedure
definitief schuldig aan fraude, witwassen etc. of definitief vaststaat
RSZ/fiscale nalatigheid
» MOGELIJKHEID TOT UITSLUITEN: wanneer met elk passend middel AD/AI
aantoont OND niet voldoet à RSZ/fiscale plicht  behalve als OND
(alsnog) betaalt (voor verstrijken termijn inschrijving)
44

45. Gunningesprocedure (7)
» MOGELIJKHEID TOT UITSLUITEN (België kan verplicht maken) (max 3j):
• Schending milieu-, sociaal en arbeidsrecht
• Faillissement, insolventie, liquidatie, curatele, WCO (uitz. wanneer
OND kan bewijzen dat hij concessie kan uitvoeren)
• AD/AI toont op passende wijze aan dat OND ernstige beroepsfout
heeft gemaakt (twijfel over integriteit)
• i.g.v. belangenconflict langs zijde AD/AI (art. 35 RL)
• AD/AI toont op voldoend aannemelijke wijze aan dat OND met
andere OND mededingngsvervalsende afspraken heeft gemaakt
• OND aanzienlijke/voortdurende tekortkoming bij uitvoering
wezenlijk voorschrift eerdere concessie of andere overeenkomst
met een AI/AD, wat heeft geleid tot voortijdige beëindiging,
schadevergoeding of // sancties
• Onrechtmatige beïnvloeding(spoging) besluittvorming AD/AI of
bekomen vertrouwelijke info met oog op onrechtmatig
concurrentievoordeel of verstrekken misleidende info die
belangrijke invloed kan hebben op uitsluiting, selectie of gunning
• OND in ernstige mate schuldig aan valse verklaringen of
achtergouden info bij selectie
» MOGELIJKHEID TOT UITSLUITEN: op elk moment tijdens gunningsprocedure:
wanneer OND door handelingen voor of tijdens procedure niet voldoet aan
RSZ/fiscale plicht of vorige bullet point schendt
45

46. Gunningsprocedure (8)
– Alle andere AI:
» MOGELIJKHEID TOT UITSLUITEN Bij in kracht van gewijsde gegaan vonnis
» MOGELIJKHEID TOT UITSLUITEN (België kan verplicht maken): (max. 3j)
• Schending milieu-, sociaal en arbeidsrecht
• Faillissement, insolventie, liquidatie, curatele, WCO (uitz. wanneer OND kan
bewijzen dat hij concessie kan uitvoeren)
• AI toont op passende wijze aan dat OND ernstige beroepsfout heeft
gemaakt (twijfel over integriteit)
• i.g.v. belangenconflict langs zijde AI (art. 35 RL)
• AI toont op voldoend aannemelijke wijze aan dat OND met andere OND
mededingngsvervalsende afspraken heeft gemaakt
• OND aanzienlijke/voortdurende tekortkoming bij uitvoering wezenlijk
voorschrift eerdere concessie of andere overeenkomst met een AI, wat
heeft geleid tot voortijdige beëindiging, schadevergoeding of // sancties
• Onrechtmatige beïnvloeding(spoging) besluittvorming AI of bekomen
vertrouwelijke info met oog op onrechtmatig concurrentievoordeel of
verstrekken misleidende info die belangrijke invloed kan hebben op
uitsluiting, selectie of gunning
• OND in ernstige mate schuldig aan valse verklaringen of achtergouden info
bij selectie
» MOGELIJKHEID TOT UITSLUITEN: op elk moment tijdens gunningsprocedure: wanneer
OND door handelingen voor of tijdens procedure niet voldoet aan RSZ/fiscale plicht of
vorige bullet point schendt
46

47. Gunningsprocedure (9)
 Uitsluitingsgronden: zelf als OND voldoet kan bewijzen toereikende
maatregelen te hebben genomen die voldoende betrouwbaarheid
aantonen  AI/AD moet aanvaarden i.f.v. ernst strafrechtelijke
inbreuk of beroepsfout en desgevallend gemotiveerd weigeren (art.
37.9 RL) (UITZ.: als OND in definitief vonnis uitgesloten van
deelname aan gunningsprocedures overheidsopdrachten of
concessies)
 Minimumvereisten:
 Bevat technische, materiële, functionele en juridische voorwaarden
en kenmerken waaraan elke inschrijving moet voldoen
 I.g.v. niet voldoen, inschrijving niet verkiesbaar (art. 37.1 (a) RL)
47

48. Gunningsprocedure (10)
 Concessiedocumenten: Technische en functionele eisen (art.
36 RL):
 Kenmerken werken of diensten
 Verwijzing naar productieproces of wijze van verrichting/verlening:
– gerelateerd aan voorwerp concessie
– In verhouding tot waarde en doelstelling concessi
 Vb. kenmerken: kwaliteitsniveau, milieu&klimaat, geschiktheidseisen,
prestaties, veiligheid, afmetingen, proefneming(smethoden),
etikettering, markering,…
 Geen vermelding fabricaat/herkomst/werkwijze kenmerkend voor
bepaalde OND (TENZIJ dit door voorwerp concessie
gerechtvaardigd)
 Geen vermelding merk, octrooi, type, productie die OND of product
bevoordelen/uitschakelen (TENZIJ voldoende nauwkeurige en
begrijpelijke omschrijving voorwerp overeenkomst anders niet
mogelijk)
 “of gelijkwaardig”
48

49. Gunningsprocedure (11)
 Concessiedocumenten:
 Beperken aantal gegadigden (o.g.v. voorwaarden voor
deelneming of aantal inschrijver (o.g.v. gunningscriteria)
 Objectieve criteria cut off
 Passend aantal  workable competition
 Geschiedt op transparante wijze (aankondiging of latere
concessiedocumenten)
49

50. Gunningsprocedure (12)
 Concessiedocumenten
 Gunningscriteria (art. 41 RL):
 Objectief
 Evenredig
 Transparant
 Met eerbied gelijke behandeling en non-discriminatie
 Daadwerkelijke mededinging  algeheel economisch voordeel
AD/AI
 In verband met voorwerp concessie
 Geen onbeperkte keuzevrijheid
 Kan sociaal, innovatie of milieu bevorderend zijn
Daadwerkelijk controleren info inschrijvers en voldoen aan GC
 Opgesomd in dalende volgorde van belangrijkheid
50

51. Gunningsprocedure (13)
 Gunningscriteria:
 Omkering volgorde GC (zonder discriminatie) wanneer in offerte
innovatieve oplossing met uitzonderlijk hoog functioneel
prestatieniveau (onvoorzienbaar door NVR AD/AI)  kennisgeving
nieuwe volgorde en oproep aangepaste offerte (minimumtermijn
22d); wanneer GC in aankondiging nieuwe bekendmaking
(minimumtermijn 30d)
51

52. Gunningsprocedure (14)
 Verloop gunningsprocedure:
 Termijnen inwachten aanvragen tot deelneming en inschrijvingen
(art. 29 RL):
 Minimumtermijnen:
– Een fase: 30 dagen vanaf verzending concessieaankondiging
– Twee fasen: 22 dagen vanaf verzenddatum uitnodiging tot
inschrijving
– Verkorting termijn inwachten inschrijvingen met 5 dagen
wanneer deze met elektronische middelen kunnen worden
ingediend
 Rekening houden met complexiteit contract en voorbereidingstijd
 I.g.v. plaatsbezoek of onderzoek documenten ter plaatse:
voldoende tijd laten en termijnen alleszins > minimumtermijnen
52

53. Gunningsprocedure (15)
 Verloop gunningsprocedure:
 Geen voorschriften inzake regelmatigheid aanvraag / inschrijving
 mogelijkheid aanvulling door Belg. wetgever
 Gunningsbeslissing: zie rechtsbescherming
 Aankondiging gegunde concessie: 48 dagen //
overheidsopdrachten (art. 32 RL) doch voor sociale e.a.
specifieke diensten Bijlage IV bundeling per kwartaal (48 dagen
na einde kwartaal)  modellen Bijlagen VII en VIII
53

54. De uitvoering van de concessie
 Art. 104 – 114 KB Uitvoering 14 januari 2013 voor
concessie openbare werken  doortrekken?
54

55. De uitvoering van de concessie :
Onderaanneming (art. 42 RL)
 Onderaannemers moeten milieu-, sociaal en
arbeidsrecht naleven  cascade aansprakelijkheid 
bepalen minimum-bedragen toegelaten in RL
 AD/AI kan in concessiedocumenten vereisen dat
inschrijver in offerte aangeeft welk deel concessie in
onderaanneming (door welke onderaannemers) (Belg.
kan verplichten)
 AD/AI kan onderaannemers onderwerpen aan
uitsluitingsgronden (Belg. kan verplichten)
55

56. De uitvoering van de concessie: wijzigingen
(art. 41 RL // RL 2014/24 en 25)
 Concessiedocumenten bevatten (waarde)herzieningsclausules of
opties (ongeacht waarde €)  clausule bepaalt omvang, aard en
voorwaarden wijziging (verbod wijzigen aard concessie)
 Aanvullende werken of diensten niet in concessiedocumenten wanneer
verandering CH om economische of technische reden onmogelijk
(uitwisselbaarheid/interoperabiliteit uitrusting, diensten of installaties)
EN aanzienlijk ongemak of substantiële meerkost AD/AI
 Publicatie bijlage IX
 klassieke sectoren max 50% van waarde oorspronkelijke concessie (per
wijziging maar niet saucissoneren) (geïndexeerde waarde of bij gebrek
aan index gemiddelde inflatie)
 Wijziging voldoet aan volgende, cumulatieve voorwaarden:
 Wijziging tgv onvoorziene omstandigheden (imprevisie)
 Verandert aard concessie niet
 Klassieke sectoren max 50% van waarde oorspronkelijke concessie (per wijziging,
niet saucissoneren) (geïndexeerde waarde of bij gebrek aan index gemiddelde inflatie)
 Publicatie bijlage IX
56

57. De uitvoering van de concessie: wijzigingen (2)
 Vervanging CH
 T.g.v. herzieningsclausule of optie
 Rechtsopvolging (herstructurering, overname, fusie, etc.) op vw. Nieuwe CH
voldoet aan kwalitatieve selectie en geen andere wezenlijke wijzigingen
 Step in AD/AI t.a.v. CH in relatie met onderaannemers (indeplaatsstelling)
 Niet-wezenlijke wijzigingen (definitie wezenlijke wijziging art. 43.4
RL: verruiming reikwijdte, nieuwe CH anders dan onder vorige
bulletpoint, wijziging economisch evenwicht tvv CH, if then principe)
 Wijziging met waarde < EUR 5.186.000,- EN < 10% oorspronkelijke
waarde concessie (bij overheidsopdrachten 15%) (geïndexeerde
waarde of bij gebrek aan index gemiddelde inflatie) EN voor zover
geen wijziging aard  i.g.v. opeenvolgende wijzigingen
gecumuleerde waarde (netto: plus en min compenseren)
 Wijziging voldoet niet aan één van de uitzonderingsgronden: nieuwe
gunningsprocedure
57

58. De uitvoering van de concessie: voortijdige
beëindiging
1. Wanneer concessie zo wordt gewijzigd dat nieuwe
gunningsprocedure vereist
2. Wanneer gekozen CH eigenlijk had moeten worden
uitgesloten omdat hij op ogenblik gunning definitief
veroordeeld wegens fraude, witwassen, terrorisme, etc.
3. Arrest HvJ AD/AI gegund zonder naleven RL
58

59. Rechtsbescherming bij het plaatsen van
concessies
 Informatieverstrekking AD/AI (art. 40 RL)
 AUTOMATISCH ‘Zo spoedig mogelijk’ info gegadigde/inschrijver
over gunningsbeslissing (naam gekozen inschrijver, reden
afwijzen aanvraag / inschrijving, desgevallend reden stopzetten
en heraanbesteden)  geen info bij niet-selectie in 2fasige
procedure?
 OP VERZOEK: zo spoedig mogelijk en binnen 15 dagen na
ontvangst schriftelijk verzoek daartoe: kenmerken en relatieve
voordelen gekozen offerte (enkel t.a.v. inschrijvers = regelmatig)
 Vertrouwelijkheid: verhinderen toepassing wet, in strijd met
openbaar belang, schade rechtmatige commerciële belangen,
afbreuk aan eerlijke concurrentie tussen OND
 Inschrijven concessies in rechtsbeschermingsrichtlijnen
 onder Wet 17 juni 2013 brengen (standstill)
59

60. Slotbeschouwingen
60

61. Vragen?
publicprocurement@lydian.be
61