Presentatie workshop 1 wezenlijke wijziging

1. Aanbestedingsseminars
24 , 31 mei & 7 juni
AKD advocaten, notarissen & belastingadviseurs
Appeldoorn Tendermanagement

2. De “wezenlijke wijziging”
Theorie
‘Precontractueel’: heraanbesteding niet toegestaan (tenzij) of
‘Postcontractueel’: verplichting tot (her)aanbesteding
§ Voorheen niet in de wet of de Europese richtlijnen vastgelegd
§ Leerstuk ontwikkeld in rechtspraak Hof van Justitie
§ Gedachte hierachter: transparantie en non-discriminatie
§ Verlenging, hernieuwing of aanpassing van bestaande overeenkomst die leidt
tot een nieuwe overeenkomst
§ Wil van partijen om opnieuw te onderhandelen over wezenlijke voorwaarden
overeenkomst
2

3. De praktijk: pre- en postcontractueel
§ ‘Precontractueel’: heraanbesteding van de opdracht is niet toegestaan, tenzij…..
voorbeeld werken (Rijksmuseum), leveringen en diensten
§ ‘Postcontractueel’: wijziging opdracht tijdens looptijd noopt tot
(her)aanbesteding, tenzij……
voorbeeld werken, leveringen en diensten
§ Tijdens de aanbesteding naar gunning toe: glijdende schaal
voorbeeld dialoog procedure versus een openbare procedure
3

4. Hof van Justitie in Pressetext (C-454/06)
Theorie
§ Wanneer is een wijziging nu wezenlijk?
‒ Wanneer de wijziging in de oorspronkelijke aanbestedingsstukken zou zijn
verwerkt, zou hebben geleid tot toelating van andere inschrijvers of tot de keuze
voor een andere inschrijving dan die waarvoor oorspronkelijk was gekozen;
‒ De opdracht door die wijziging wordt uitgebreid tot werken, leveringen of
diensten die oorspronkelijk niet waren opgenomen; of
‒ Het economisch evenwicht van de overeenkomst wijzigt op een wijze die door de
voorwaarden van de oorspronkelijke opdracht niet was bedoeld.
4

5. De Nederlandse rechter
Theorie
§ Hanteert dezelfde criteria als Europese hof
§ Rekening houden met specifieke omstandigheden van het geval
§ Het splitsen van een werk in twee percelen, het wijzigen van
selectiecriteria en het wijzigen van andere administratieve bepalingen
leveren in elk geval geen wezenlijke wijziging van de opdracht op
5

6. Artikel 72 Richtlijn 2014/24/EU
Theorie
§ Codificatie jurisprudentie Hof van Justitie
§ Nadere invulling gronden voor wijziging
§ Uitbreiding gronden voor wijziging
§ Nieuwe vondst: de-minimis
6

7. Gronden artikel 72 lid 1 in een nutshell
7
Voorzien in aanbestedingsstukken
Aanvullende werken, diensten of
leveringen
Onvoorziene omstandigheden
Opvolging nieuwe aannemer
Pressetext-criteria
a.
e.
d.
c.
b.

8. De praktijk: welke soort overeenkomst
Voorbeelden: wat is toegestaan?
§ Raamovereenkomst leveringen: wat is de scope en waarde?
§ Dienstenovereenkomst: van resultaat naar inspanningsverplichting?
§ IT overeenkomst met Proof of Concept: duidelijkheid acceptatiecriteria en scope
§ Aannemingsovereenkomst met stelposten: omvang van de stelposten
§ Design & Construct overeenkomst: bij 2 deelopdrachten, is de bouwopdracht
voldoende bepaald?
8

9. Nieuwe vondst: de-minimis
Theorie
§ Artikel 72 lid 2 Richtlijn 2014/24/EU
“Voorts, en zonder dat onderzocht moet worden of de in lid 4, onder a) tot en met d),
genoemde voorwaarden vervuld zijn, kunnen opdrachten ook zonder een nieuwe
aanbestedingsprocedure in overeenstemming met deze richtlijn worden gewijzigd indien het
bedrag waarmee de wijziging gepaard gaat lager is dan elk van de volgende bedragen:
i) De in artikel 4 genoemde drempels, en
ii) 10% van de waarde van de aanvankelijke opdracht voor leveringen en diensten en
minder dan 15% van de waarde van de aanvankelijke opdracht voor werken.
+
De wijziging mag de algemene aard van de opdracht of raamovereenkomst evenwel niet
veranderen. Wanneer een aantal opeenvolgende wijzigingen plaatsvinden, wordt de waarde
beoordeeld op basis van de netto-cumulatieve waarde van de opeenvolgende wijzigingen.
9

10. Aanbestedingswet 2012
Theorie
§ Implementatie Richtlijnen  1 juli 2016
§ Artikelen 2.163a t/m 2.163g Aanbestedingswet
§ Heeft artikel 72 tot die tijd rechtstreekse werking?
‒ Bepaling inhoudelijk onvoorwaardelijk, voldoende duidelijk en nauwkeurig?
‒ Minister Kamp zegt hier niets over
‒ AKD: rechtstreekse werking
§ Gevolg: particulieren kunnen een beroep doen op artikel 72 Richtlijn
2014/24/EU jegens overheidsorgaan, andersom niet!
10

11. Tips voor de praktijk
Aanbestedende diensten
§ Voorzie je al een mogelijke wijziging? Omschrijf deze duidelijk in de
aanbestedingsstukken
§ Niet onderhandelen gedurende looptijd overeenkomst
§ Maak voor zover mogelijk gebruik van de-minimis
Inschrijvers
§ Wijs in NvI op mogelijke wijzigingen
§ Onderhandel niet tijdens looptijd overeenkomst, risico dat je je contract
kwijtraakt door heraanbesteding
11

12. De praktijk: wijziging (primaire) leverancier
Voorbeelden: wat is toegestaan?
§ (Raam)overeenkomst leveringen en diensten: wachtkamerconstructie
§ IT overeenkomst met Proof of Concept: gunnen aan nummer 2
§ Aannemingsovereenkomst: wisselen van onderaannemer (geschiktheid)
§ Design & Construct overeenkomst: faillissement
12

13. Bedankt voor uw aandacht
Vragen?
AKD
Nikee Groot
Advocaat Europees recht, Aanbesteding &
Mededinging
T: +31 88 256 5056
M: +32 477 88 16 86
E: ngroot@akd.eu
13
Appeldoorn Tendermanagement
Harry Smulders
Partner - consultant
T: +31 13 5444 312
M: 06 4525 1470
E: harry@appeldoorntm.nl