Presentatie over de fiscale en arbeidsrechtelijke aandachtspunten naar aanleiding van de Wet deregulering beoordeling Arbeidsrelaties (Wet Dba).
http://www.akd.nl/specialisten/lucille-berkelder-van-der-heijden
http://www.akd.nl/specialisten/joost-schunselaar
http://www.akd.nl/specialisten/eva-van-den-krommenacker
www.akd.nl
Aanbestedingswet; een succesvolle inkoopprocedureAKD
Maart 2013 vond het seminar nieuwe Aanbestedingswet plaats. Georganiseerd door AKD i.s.m. Appeldoorn Tendermanagement. Deze presentatie, getiteld: ‘Aanbestedingswet; een succesvolle inkoopprocedure’ gaat in op:
• Achtergrond
• Bao versus Aanbestedingswet
• Innovatief aanbesteden
• Aanbestedingswet; een succesvolle inkoopprocedure
Heeft u vragen? Dan kunt u contact opnemen met Danielle Radder (advocaat Europees en Mededingingsrecht bij AKD) via: dradder@akd.nl.
NB. Bezoek ook http://blogs.akd.nl. Een blog gevuld met artikelen omtrent diverse juridische thema’s.
Maart 2013 vond het seminar nieuwe Aanbestedingswet plaats. Georganiseerd door AKD i.s.m. Appeldoorn Tendermanagement. Deze presentatie geeft een introductie op het onderwerp.
Heeft u vragen? Dan kunt u contact opnemen met Pieter Kuypers (advocaat mededingingsrecht bij AKD) via: pkuypers@akd.nl.
NB. Bezoek ook http://blogs.akd.nl. Een blog gevuld met artikelen omtrent diverse juridische thema’s.
NCBOR 2016 | De gewijzigde Aanbestedingswet biedt nieuwe mogelijkheden voor d...CROW
De Aanbestedingswet is per 1 juli 2016 gewijzigd. Voor het beheer van de openbare ruimte bieden de wijzigingen mooie kansen. In deze sessie hoort u o.a. van een ervaren jurist aanbestedingsrecht over de mogelijkheden en aandachtspunten, en de eerste ervaringen. Zo betekent het wegvallen van de IIB-uitzondering voor groendiensten bijvoorbeeld dat deze vaker zullen moeten worden aanbesteed: geeft dit meer rompslomp, of juist meer kwaliteit? Wat zijn de gevolgen van de gewijzigde regeling om opdrachten aan sociale werkplaatsen voor te behouden, en de nieuwe uitsluitingsgronden en perikelen rondom een beroep op derden in aanbestedingen?
En, heel interessant voor ‘beheer’, de levenscycluskosten. Aanbestedende diensten mogen ook eisen, voorwaarden en criteria aan de inschrijvers en inschrijvingen stellen, die betrekking hebben op andere stadia van de levenscyclus dan de oplevering van de dienst. Wat zijn de gevolgen hiervan?
Presentatie over de fiscale en arbeidsrechtelijke aandachtspunten naar aanleiding van de Wet deregulering beoordeling Arbeidsrelaties (Wet Dba).
http://www.akd.nl/specialisten/lucille-berkelder-van-der-heijden
http://www.akd.nl/specialisten/joost-schunselaar
http://www.akd.nl/specialisten/eva-van-den-krommenacker
www.akd.nl
Aanbestedingswet; een succesvolle inkoopprocedureAKD
Maart 2013 vond het seminar nieuwe Aanbestedingswet plaats. Georganiseerd door AKD i.s.m. Appeldoorn Tendermanagement. Deze presentatie, getiteld: ‘Aanbestedingswet; een succesvolle inkoopprocedure’ gaat in op:
• Achtergrond
• Bao versus Aanbestedingswet
• Innovatief aanbesteden
• Aanbestedingswet; een succesvolle inkoopprocedure
Heeft u vragen? Dan kunt u contact opnemen met Danielle Radder (advocaat Europees en Mededingingsrecht bij AKD) via: dradder@akd.nl.
NB. Bezoek ook http://blogs.akd.nl. Een blog gevuld met artikelen omtrent diverse juridische thema’s.
Maart 2013 vond het seminar nieuwe Aanbestedingswet plaats. Georganiseerd door AKD i.s.m. Appeldoorn Tendermanagement. Deze presentatie geeft een introductie op het onderwerp.
Heeft u vragen? Dan kunt u contact opnemen met Pieter Kuypers (advocaat mededingingsrecht bij AKD) via: pkuypers@akd.nl.
NB. Bezoek ook http://blogs.akd.nl. Een blog gevuld met artikelen omtrent diverse juridische thema’s.
NCBOR 2016 | De gewijzigde Aanbestedingswet biedt nieuwe mogelijkheden voor d...CROW
De Aanbestedingswet is per 1 juli 2016 gewijzigd. Voor het beheer van de openbare ruimte bieden de wijzigingen mooie kansen. In deze sessie hoort u o.a. van een ervaren jurist aanbestedingsrecht over de mogelijkheden en aandachtspunten, en de eerste ervaringen. Zo betekent het wegvallen van de IIB-uitzondering voor groendiensten bijvoorbeeld dat deze vaker zullen moeten worden aanbesteed: geeft dit meer rompslomp, of juist meer kwaliteit? Wat zijn de gevolgen van de gewijzigde regeling om opdrachten aan sociale werkplaatsen voor te behouden, en de nieuwe uitsluitingsgronden en perikelen rondom een beroep op derden in aanbestedingen?
En, heel interessant voor ‘beheer’, de levenscycluskosten. Aanbestedende diensten mogen ook eisen, voorwaarden en criteria aan de inschrijvers en inschrijvingen stellen, die betrekking hebben op andere stadia van de levenscyclus dan de oplevering van de dienst. Wat zijn de gevolgen hiervan?
Facto middagcongres 2015. mr. Gijs Verberne over de aanbestedingswet 2016: wa...Facto Magazine
De huidige Aanbestedingswet (van 1 november 2012) gaat in 2016 al weer op de schop. De nieuwe wet gaat gelden voor aanbestedingen die vanaf 16 april 2016 gepubliceerd worden. Hoewel de nieuwe, definitieve wettekst nog niet bekend is, kan al wel het nodige gezegd worden over de veranderingen die er waarschijnlijk aan gaan komen. Mr Gijs Verberne zet de belangrijkste veranderingen helder op een rij.
Wiebes en zijn 2e voortgangsrapportage WET DBA plus rapport BootZiPconomy
Een samenvatting van de Tweede voortgangsrapportage Wet DBA van Staatssecretaris Wiebes plus een samenvatting van de bevindingen van de Commissie Boot (door Boris Emmerig - Holla Advocaten)
5. AKD5
Overzicht: wat gaat er mis (buiten AKD) …
• Inleiding
• Fouten aanbestedende dienst
• Marktconsultatie
• Aankondiging
• Selectie- en inschrijvingsfase
• Beoordeling
• Uitvoeringsfase
• Fouten inschrijver
• Marktconsultatie
• Aankondiging
• Selectie- en inschrijvingsfase
• Beoordeling
• Uitvoeringsfase
• Fouten en herstel
6. Inleidende beschouwing: fouten in de
aanbestedingsprocedure
Verschillende fasen aanbestedingsprocedure
AKD6
Marktconsultatie
Aankondiging
Selectie-
inschrijvingsfase
Beoordeling
Uitvoering
7. AKD7
Marktconsultatie
Fouten aanbestedende dienst (I)
• Niet consulteren – Watertaxi ZH
• Nalaten controle belangenverstrengeling adviseurs/ontwerpers
• Klacht dat lid beoordelingscommissie nauwe banden had met inschrijver Y + samen
ingeschreven op een andere aanbesteding (CvAE, Advies 233)
• Adviseur sluit zich aan bij een consortium = Geen belangenverstrengeling bij
goedgekeurd belangenbeschermingsplan + openbaarmaking relevante stukken
adviseur die hij in de voorbereidingsfase had opgesteld (Rb. Den Haag 8 november
2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:12772 (Project Blankenberg Tunnel))
• Adviseur categorisch uitsluiten? (HvJ 3 maart 2005, C-21/03 & C-34/03,
ECLI:EU:C:2005:127 (Fabricom/België))
8. AKD8
Aankondigingsfase
Fouten aanbestedende dienst (II)
Volgen onjuiste aanbestedingsprocedure
• Parkeerservice raamde opdracht op €90.000 en was overgegaan op meervoudig
onderhandse aanbesteding. Bleek €700.000 te zijn. Inschrijver was te laat,
maar toch Europees aanbesteden?
• Ja (Rb. Midden-Nederland 27 maart 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:1299)
• Bibliotheek met opdracht boven de drempel volgde geen Europese aanbesteding,
want zij vond zich geen publiekrechtelijke instelling. Terecht?
• Nee (CvAE, Advies 489)
9. AKD9
Selectie-
inschrijvingsfase
Fouten aanbestedende dienst (III)
Onrechtmatige eisen I
• Wijzigen van een wezenlijke kenmerk – mogen appelen en sinaasappelen door
perziken worden vervangen?
• Nee (HvJ 29 april 2004, C-496/99, ECLI:EU:C:2004:236 (CAS Succhi di Frutta))
• Onduidelijk, niet precies en ondubbelzinnig geformuleerd bestek
• Subjectieve elementen zonder nadere specificatie:
• Criteria als ‘duurzaam inkopen en MVO’ etc. (HvJ EU 20 mei 2012, C-
368/10, ECLI:EU:C2012:284 (Commissie/Nederland))
• Term ‘gebruiksvriendelijk’ (Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 6 mei 2014,
ECLI:NL:GHARL:2014:3665)
10. AKD10
Fouten aanbestedende dienst (IV)
Onrechtmatige eisen II
• Bestek in strijd met beginselen van non-discriminatie- en gelijkheid
• Discriminatie – eisen die lokale inschrijver bevoordelen– (HvJ EU, C-234/03,
ECLI:EU:C:2005:644 (Contse SA))
• Belangenverstrengeling
• Beheerder aanbestedingsplatform is mede-inschrijver en heeft toegang tot alle
informatie die door de inschrijvers wordt geplaatst (Rb. Gelderland 14 september
2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:8310 (Staffing/Wageningen UR))
• Eis van een besturingssysteem, waarbij de betreffende producent mede-inschrijver
is? (Rb. Den Haag 5 januari 2007 ECLI:NL:RBSGR:2007:BA0340 (LPS/QPS))
Selectie-
inschrijvingsfase
11. AKD11
Fouten aanbestedende dienst (V)
Foutieve eisen
Sluiten potentiële concurrentie uit
• Onnodige eis – Provincie vroeg om een certificaat dat niet nodig was voor de
opdracht (Rb. Arnhem 11 mei 2012, ECLI:NL:RBHAA:2010:BN0870)
• Onuitvoerbare eis – Defensie verzocht om niet-bestaande erkenningen en
certificaten (Rb. Den Haag 11 november 2010, ECLI:NL:RBSGR:2010:BO3693)
Selectie-
inschrijvingsfase
12. Fouten aanbestedende diensten (VI)
AKD12
Beoordeling
• Geschiktheidscriteria als gunningscriteria en vice versa
• Geschiktheidscriteria kunnen niet als gunningscriteria worden gebruikt! (HvJ 24
januari 2008, C-532/06, ECLI:EU:C:2008:40 (Lianakis))
• Nuance – kwaliteit hangt samen met competentie
• Intellectuele diensten van opleiding en advies (HvJ 26 maart 2015, C-601/13,
ECLI:EU:C:2015:204 (Ambisig/Nersant))
• Sleutelfunctionaris?
• Ja - Rb Rotterdam 26 mei 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:3974
13. AKD13
Marktconsultatie
Fouten Inschrijver
• Samenloop commercieel belang adviseur en inschrijversbelang
• Collega’s inschrijver hebben het bestek opgesteld en zijn tevens deskundigen
beoordelingscommissie. Nader onderzoek aanbesteder vereist?
• Ja – HvJ 12 maart 2015, C-538/13, ECLI:EU:C:2015:166 (eVigilo)
• Nuance – r.o. 46: “(…)een eventuele partijdigheid van de deskundigen niet
van invloed was op het besluit tot gunning van de opdracht(…)”
14. AKD14
Aankondiging
Fouten inschrijver
Inschrijver ‘acts like a sitting duck’
Geen bezwaar vóór de inschrijving bij onduidelijkheden = rechtsverwerking (HvJ EU 12
februari 2004, C-230/02 ECLI:EU:C:2004:93 (Grossman))
• Inschrijver constateert onduidelijkheid over de concernverklaring en maakt pas bij de tweede
vragenronde bezwaar (Rb. Overijssel 19 september 2018, ECLI:NL:RBOVE:2018:3560)
15. Fouten inschrijver
AKD15
Selectie-
inschrijvingsfase
Nuance, correcte interpretatie Grossman?
• Geen rechtsverwerking als inschrijver pas na gunningsbeslissing achter feiten
komt – samenstelling beoordelingscommissie (Rb. Midden-Nederland 27 juli
2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:3577)
• Waarborging doeltreffendheid beroepsmogelijkheden aanbestedingsprocedure
= balans tussen onnodige vertraging en objectieve bezwaren
• Redelijkheid en billijkheid – Cannock/Parkeerservice
16. Fout v. Herstel
AKD16
• SAG – Herstel toelaatbaar bij klaarblijkelijke precisering of kennelijke materiële fouten
• Geen nieuwe inschrijving!
• Manova – Bij herstel moeten de eigen spelregels in acht worden genomen + gegevens die
objectief dateren van voor het einde inschrijftermijn
• Cartiera dell’Adda – geen plicht om iedere rectificatie toe te staan
• Nederlandse wet
• Art. 2.55 Aanbestedingswet 2012
• Art. 2.33.1 ARW
• Ontbreken herstelplicht v. proportionaliteit
• In biedprocedure, buiten de Aanbestedingswet om, ontbrak de bereidverklaring tot
bankgarantie, maar uit de stukken viel af te leiden dat deze er wel was = alsnog
toegelaten (Gerechtshof Den Haag 16 juli 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:2429)
17. Tips and tricks
AKD17
Aanbestedende diensten
• Behoud ruimte
• Respecteer de algemene beginselen van Aanbestedingsrecht
• Pas ARW naar analogie toe
Inschrijvers
• Sta op een marktconsultatie
• Stel vragen, ook over herstel
• Neem de tijd
Marktconsultatie:
Geen marktconsultatie = soms fout. Zie bericht over aanbesteding watertaxi ZH.
Belangenverstrengeling en/of ongeoorloofde voorkennis adviseurs/ontwerpers m.b.t. voorbereiding betreffende aanbestedingsprocedure?
CvAE, Advies 233 – Een branchevereniging klaagde over de samenstelling van de beoordelingscommissie. De vereniging klaagde specifiek over twee leden van de commissie, in het advies van de Commissie aangeduid als “AB” en “CD“. AB was op enig moment na de beoordeling van de inschrijvingen ontslagen: klager heeft “uit betrouwbare bron” vernomen dat ernstige twijfels aan zijn integriteit hieraan ten grondslag liggen. CD zou op zijn beurt, volgens klager, medeverantwoordelijk zijn geweest voor het opstellen van de technische eisen en gunningscriteria voor de onderhavige aanbesteding, terwijl hij tevens nauwe banden zou hebben met inschrijver “Y” – de uiteindelijke winnaar van een van de percelen. Volgens klager is hierdoor in ieder geval de schijn van partijdigheid gewekt. Ten aanzien van de klacht dat persoon CD in ieder geval de schijn van partijdigheid tegen zich heeft, stelt de Commissie de klager daarentegen wel in het gelijk. Klager heeft informatie verstrekt waaruit blijkt dat CD in combinatie met Y op een andere aanbesteding heeft ingeschreven. De Commissie is van oordeel dat dit een betrekkelijk eenvoudig verifieerbaar en objectief gegeven is op grond waarvan de onpartijdigheid van CD kan worden betwijfeld. De Commissie overweegt dat de beklaagde in beginsel had moeten verifiëren of de door klager verstrekte informatie juist was. Beklaagde heeft echter niet onderzocht of CD daadwerkelijk in combinatie met Y had ingeschreven op aanbesteding X. Als CD inderdaad met Y had ingeschreven op de aanbesteding, dan zou dit relevant zijn geweest voor de aard en opzet van het onderzoek naar de invloed van CD op de gunningsbeslissing. Nu beklaagde dit niet heeft onderzocht, kan niet worden uitgesloten dat beklaagde bij de gunningsbeslissing van de opdracht aan Y zich heeft laten leiden door een belangenconflict van CD. De Commissie acht de klacht – voor zover die betrekking heeft op CD – gegrond.
Klager heeft aan beklaagde haar bezwaren kenbaar gemaakt in verband met de vermeende belangenverstrengelingen. Beklaagde gaf daarop aan dat op klager de bewijslast rustte – hetgeen klager weersprak – om aan te tonen dat daadwerkelijk van belangenverstrengeling sprake was. Nu klager geen bewijsstukken leverde voor het bestaan van een belangenverstrengeling, gaf beklaagde aan dat zij geen nader onderzoek zou starten.
Project Blankenberg Tunnel (Rb. Den Haag 8 november 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:12772, r.o. 5.3.1, 5.3.4) – Bedrijf X vervaardigt voor RWS het ontwerp en de planuitwerking voor het Project. Aanbesteder verklaart de richtlijnen van Rijkswaterstaat ter voorkoming van voorkennis en belangenverstrengeling, onverkort van toepassing op de aanbesteding + Nota van Scheiding van Belang = eis van een Belangenbeschermingsplan + openbaarmaking opgestelde stukken adviseur.
R.o. 5.3.3 – Adviseur had overleg met stakeholders, kennisvoorsprong? RWS had in deze aanbestedingsprocedure gekozen voor de concurrentiegerichte dialoog, waardoor andere inschrijvers ruimschoots de gelegenheid hebben gehad om met de stakeholders overleg te voeren. Om die reden is er geen kennisvoorsprong.
Uitsluiting?
Artikel 40 Richtlijn: Met dit doel kunnen aanbestedende diensten bijvoorbeeld advies van onafhankelijke deskundigen of instanties of van marktdeelnemers inwinnen of ontvangen dat kan worden gebruikt bij de planning en uitvoering van de aanbestedingsprocedure, mits dit advies niet leidt tot vervalsing van de mededinging en geen aanleiding geeft tot schending van de beginselen van non-discriminatie en transparantie.
Artikel 41: Deze maatregelen omvatten de mededeling aan andere gegadigden en inschrijvers van relevante informatie die is uitgewisseld in het kader van of ten gevolge van de betrokkenheid van de gegadigde of inschrijver bij de voorbereiding van de aanbestedingsprocedure, alsmede de vaststelling van passende termijnen voor de ontvangst van inschrijvingen. De betrokken gegadigde of inschrijver wordt slechts van de aanbestedingsprocedure uitgesloten indien er geen andere middelen zijn om de naleving van het beginsel gelijke behandeling te verzekeren.
HvJ 3 maart 2005, C-21/03 & C-34/03, ECLI:EU:C:2005:127 (Fabricom/België), r.o. 35-36: een aanbestedende dienst mag bedrijven/personen die een aanbestedende dienst hebben geadviseerd in een daarop volgende aanbestedingsprocedure niet categorisch uitsluiten. Toepassing van deze regel kan namelijk tot gevolg hebben dat personen die bepaalde voorbereidende werkzaamheden hebben verricht, van de gunningprocedure worden uitgesloten zonder dat hun deelname hieraan enig gevaar voor de mededinging tussen de inschrijvers meebrengt. Adviseur moet in de gelegenheid worden gesteld aan te tonen dat de door hem opgedane ervaring in de concrete situatie geen vervalsing van de mededinging oplevert.
Aankondiging: tamelijk straffeloos, tenzij de algemene beginselen van aanbestedingsrecht zijn geschonden
Rb. Midden-Nederland 27 maart 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:1299
Parkeerservice organiseerde een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure inzake het innen en invorderen van opgelegde naheffingsaanslagen parkeerbelasting voor kentekenhouders uit Nederland, België, Duitsland en Polen voor vier jaar. Parkeerservice beraamde opdracht op €90.000, waarbij zij zonder onderzoek ervan uit ging dat een verkeersdossier €0,75 zou opbrengen. Hierbij werd geraamd op 30.000 kentekens. Tobias won de opdracht, Cannock verloor de aanbesteding. Cannock stelde, o.a., dat de procedure in zijn geheel over moest, omdat de opdracht Europees had moeten worden aanbesteed. Cannock toonde aan dat een gemiddeld dossier €7,50 opbrengt. Zelfs met een raming van 25.000 kentekens per jaar, bedroeg de waarde van die opdracht gedurende na vier jaar €700.000. Dat was ruim boven de drempel van €221.000 (art. 1 sub c Verordening (EU) 2017/2365).
De voorzieningenrechter is in dit geval echter van oordeel dat het beroep van ParkeerService op rechtsverwerking naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het gaat in dit geval niet om een onregelmatigheid in een op zich terecht gekozen aanbestedingsprocedure, maar om de vraag of de juiste aanbestedingsprocedure is gevolgd en er in dat verband Europees had moeten worden aanbesteed. Bij een Europese aanbesteding moeten ook partijen buiten Nederland in de gelegenheid worden gesteld om aan de aanbesteding mee te doen. Wanneer niet Europees wordt aanbesteed, terwijl dit op grond van de wet wel had gemoeten, dan heeft dit tot gevolg dat er andere gegadigden voor de opdracht door de aanbestedende dienst buitenspel worden gezet, zonder dat zij daar weet van hebben en daarover kunnen klagen. Ook Cannock kan daarover niet meer klagen, omdat zij haar rechten om dat te doen heeft verwerkt.
Dit betekent dus dat het zo kan zijn dat ParkeerService ten onrechte de opdracht niet Europees heeft aanbesteed en dat dit door niemand ter discussie kan worden gesteld.
De opdracht die ParkeerService wil gunnen is, daar zijn partijen het over eens, een opdracht voor levering van diensten aan een samenwerkingsverband van gemeentelijke overheden. Het drempelbedrag voor deze opdrachten is volgens artikel 1 sub c Verordening (EU) nr. 2017/2365 per 1 januari 2018 € 221.000 exclusief btw. Dit betekent dat als de waarde van de opdracht boven dit drempelbedrag uitkomt het ParkeerService niet vrijstaat om, zoals zij meent, een meervoudige onderhandse aanbestedingsprocedure uit te schrijven. Opdracht was €700.000, dus deze moest Europees worden aanbesteed.
CvAE Advies 489
In deze zaak heeft de instelling drie ondernemingen uitgenodigd een offerte in te dienen met een oplossing voor de overstap van een eigen serveromgeving naar een cloud-oplossing. De ondernemer heeft een offerte ingediend, maar heeft de opdracht niet gegund gekregen. Hij klaagt dat de opdracht ten onrechte niet is aanbesteed door middel van een Europese aanbestedingsprocedure.
In dat kader heeft de Commissie onderzocht of de instelling kwalificeert als publiekrechtelijke instelling in de zin van artikel 1.1 Aw 2012. Dit artikel geeft de volgende definitie van het begrip aanbestedende dienst: ‘de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een publiekrechtelijke instelling dan wel een samenwerkingsverband van deze overheden of publiekrechtelijke instellingen’. Tevens geeft dit artikel de volgende definitie van het begrip publiekrechtelijke instelling
Onrechtmatig eisen schenden de beginselen van het aanbestedingsrecht en de algemene beginselen – non-discriminatie en gelijkheid (Rb. Den Haag 5 januari 2007) –.
Transparantiebeginsel = alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers
de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren. Hierdoor is de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers voldoen aan alle criteria.
HvJ 29 april 2004, C-496/99, ECLI:EU:C:2004:236 (CAS Succhi di Frutta) – De Commissie had in het inschrijvingsbericht de mogelijkheid kunnen opnemen om in bepaalde omstandigheden de betalingsregeling van de opdrachtnemers aan te passen, door in het bijzonder nauwkeurig te vermelden onder welke voorwaarden het uitdrukkelijk als betaling voor de betrokken leveringen genoemde fruit door ander fruit kon worden vervangen. Op die manier zouden de beginselen van gelijke behandeling en doorzichtigheid volkomen in acht zijn genomen.
HvJ EU 20 mei 2012, C-368/10, ECLI:EU:C2012:284 (Commissie/Nederland), r.o. 109-111.
Provincie Noord-Holland had als criterium enkel ‘duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen’ + ‘bijdragen aan duurzamer maken van de koffiemarkt etc.’ = voor een normale inschrijver niet duidelijk waaraan hij moet voldoen
HvJ 18 oktober 2001, C-19/00, ECLI:EU:C:2001:553 (SIAC)
Duidelijk verschil tussen eis en wens
Gerechtshof Arnhem-Leeuwaarden 6 mei 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:3665, r.o. 4.6
geen subjectieve elementen zonder nadere specificatie, zoals ‘gebruiksvriendelijk’
Non-discriminatie- en gelijkheidsbeginsel
eis van vestiging tijdens inschrijving - HvJ 27 oktober 2005, C-234/03, ECLI:EU:C:2005:644 (Conte SA)
Bevoordeling producent die ook mededinger is - Rb. Den Haag 5 januari 2007, ECLI:NL:RBSGR:2007:BA0340, r.o. 3.4
Non-discriminatie- en gelijkheidsbeginsel
eis van vestiging tijdens inschrijving, ging op aanbesteding van gezondheidsdiensten - HvJ 27 oktober 2005, C-234/03, ECLI:EU:C:2005:644 (Conte SA)
Belangenverstrengeling:
Beheerder aanbestedingsplatform die mede-inschrijver is – Rb. Gelderland 14 september 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:8310 (Staffing/Wageningen UR), r.o. 4.7-4.8
Negometrix heeft als beheerder van het aanbestedingsplatform toegang tot alle informatie die daarop door de inschrijvers wordt/is geplaatst. Jegens de andere inschrijvers is onvoldoende objectief en voor eenieder zichtbaar gewaarborgd dat uitgesloten is dat Negometrix bij haar eigen inschrijving bekend is geweest met het aantal en de identiteit van de andere gegadigden (inschrijvers moeten leveranciersaccounts hebben aangemaakt op het door Negometrix beheerde platform) en met de inhoud van een of meer van de andere inschrijvingen en daarin voorkomende uitermate concurrentiegevoelige informatie.
Bevoordeling producent die ook mede-inschrijver is - Rb. Den Haag 5 januari 2007, ECLI:NL:RBSGR:2007:BA0340 (Qinsy) r.o. 3.4: “Het gelijkheidsbeginsel verzet zich enerzijds tegen benadeling van inschrijvers, terwijl inschrijvers anderzijds niet bevoordeeld mogen worden. Het vereiste dat de apparatuur aantoonbaar vanuit Qinsy moet kunnen worden aangestuurd leidt onmiskenbaar tot schending van het gelijkheidsbeginsel, aangezien elke inschrijver daarvoor de producent van Qinsy moet inschakelen, terwijl deze producent tevens één van de mededingers is. QPS is als mededinger in de aanbesteding in het voordeel omdat zij de producent van Qinsy is. Zij hoeft immers geen derde in te schakelen om haar apparatuur aan deze minimumeis te laten voldoen. Zij zal lagere kosten hebben, immers de winstmarge op het vervaardigen van een driver hoeft zij zichzelf niet te berekenen. Bovendien kan zij er zelf voor zorgdragen dat haar apparatuur tijdig gereed is om in de pilot aan te tonen dat deze door Qinsy-software kan worden aangestuurd. Voor LNR betekende dit een benadeling, daar zij afhankelijk was van de producent van Qinsy om een driver te laten ontwikkelen. Ten opzichte van de producent en mededinger QPS heeft LNR daarmee een achterstand in de tijd - gebleken is dat de pilot van drie weken onvoldoende lang was om de apparatuur te testen en de driver te laten ontwikkelen - en in kosten.”
Eisen kunnen foutief zijn, waardoor er geen juiste aanbesteding kan worden gehouden. Is vaak eerder nadelig voor de uitvoering van de opdracht, dan dat het direct in strijd is met de beginselen van transparantie en gelijkheid. Uiteraard bestaat er een risico dat potentiële concurrenten worden uitgesloten van deelname als de eisen foutief zijn weergegeven of dat de opdracht aan de verkeerde inschrijver wordt gegund.
Rb. Arnhem (vrz)11 mei 2012 – Provincie vereiste een certificaat dat uiteindelijk niet nodig was voor de uitvoering van de opdracht. Hierdoor werden potentiële concurrenten uitgesloten die mogelijk wilden inschrijven.
Rb. Den Haag (vrz) 11 november 2010 - Onderhoud vliegtuigbrandstofinstallaties Defensie, geldigheid autorisaties leverancier kleppen was geschilpunt. Defensie had in de aankondiging gevraagd om erkenningen en certificaten die in werkelijkheid niet bestaan = ongeldige aanbestedingsprocedure, dus aanbestedende dienst had in principe recht om de aanbesteding om te staken.
Geschiktheidscriteria gebruiken als gunningscriteria en vice versa
HvJ 24 januari 2008, C-532/06, ECLI:EU:C:2008:40 (Lianakis) - De geschiktheid van de inschrijvers wordt door de aanbestedende diensten immers onderzocht overeenkomstig de in de artikelen 31 en 32 van deze richtlijn vermelde criteria betreffende economische en financiële draagkracht en technische bekwaamheid (de zogenoemde „criteria voor kwalitatieve selectie"). De gunning van de opdracht geschiedt daarentegen op basis van de criteria die in artikel 36, lid 1, van diezelfde richtlijn zijn neergelegd, te weten hetzij de laagste prijs, hetzij de economisch voordeligste aanbieding. Gunningscriteria die er niet toe strekken om de economisch voordeligste aanbieding vast te stellen, maar de geschiktheid van de inschrijvers om de betrokken opdracht uit te voeren beoordelen zijn dus uitgesloten.
Nuance
HvJ 26 maart 2015, C-601/13, ECLI:EU:C:2015:204 (Ambisig/Nersant)
Nersant schrijft een aanbesteding uit voor opleidings- en adviesdiensten. Een van de EMVI-criteria ziet op “de samenstelling van het team en de curricula van de leden.” Nersant gunt derhalve de opdracht aan Iberscal. Ambisig komt tegen deze beslissing op. Geschiktheidscriteria zijn namelijk als gunningscriteria gebruikt. Het HvJ oordeelt dat de kwaliteit van de uitvoering van een overheidsopdracht op doorslaggevende wijze kan afhangen van de professionele waarde van degenen die met de uitvoering ervan zijn belast. Die waarde bestaat uit de professionele ervaring en opleidingsniveau. Dit is met name het geval wanneer de opdracht betrekking heeft op een intellectuele dienst en, zoals in het hoofdgeding, ziet op opleidings- en adviesdiensten. Wanneer een dergelijke opdracht door een team moet worden uitgevoerd, zijn de bekwaamheden en de ervaring van de leden van dat team doorslaggevend bij de beoordeling van de professionele kwaliteit van dat team. Daarvoor dient die kwaliteit een wezenlijk kenmerk te zijn van de inschrijving en verband te houden met de opdracht. In dat geval kan die kwaliteit als gunningscriterium worden opgenomen in de aankondiging van opdracht of in het bestek.
Rb Rotterdam 26 mei 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:3974
Deze zaak ging over een Europese aanbesteding van Wmo-vervoer voor een aantal gemeenten. Inschrijvers moesten een persoon voordragen die als eerste aanspreekpunt voor de gemeenten zou fungeren. Deze persoon zou met de dagelijkse aansturing worden belast en werd aangeduid als ‘sleutelfunctionaris’. Eiser betoogt dat het gunningscriterium CV Sleutelfunctionaris niet is toegestaan, omdat binnen dit gunningscriterium wordt gekeken naar de ervaring van de betreffende inschrijvende partij. Hierdoor is er sprake van een geschiktheidseis van de betreffende inschrijver en niet van een gunningscriterium. Verder stelt zij dat de ervaring van personeel onderdeel uitmaakt van de ervaring van de juridische entiteit waar dat personeel voor werkt en dat onduidelijk is waarom het gunningscriterium CV Sleutelfunctionaris verband houdt met het voorwerp van de opdracht. De voorzieningenrecht oordeelt dat de gunningscriteria verband moet houden met het voorwerp van de opdracht. De kwaliteit van de uitvoering van de opdracht kan op doorslaggevende wijze afhangen van de professionele waarde van degene die met de uitvoering ervan is belast, die bestaat uit zijn/haar professionele ervaring en opleidingsniveau. Voorzieningenrechter gaat verder dan Ambisig; een CV stelt aanbesteder instaat om de kwaliteit van de sleutelfunctionaris te beoordelen. De rechter achtte Lianakis niet van toepassing, omdat dit zag op personeel en ervaring van inschrijvers in het algemeen, en niet op de concrete uitoefening van de functie van sleutelfunctionaris. Ook acht de voorzieningenrechter de gunningscriteria CV Sleutelfunctionaris en de beoordelingssystematiek duidelijk beschrijven wat van de kandidaat-inschrijver wordt verwacht.
Fout – inschrijver is een sitting duck, maakt geen bezwaar bij constatering onduidelijkheden tijdens de inschrijving. Voert argumenten pas aan na gunningsbeslissing.
Grossman, zoals door de rechtspraak geïnterpreteerd – bezwaren die niet voor de inschrijving zijn gemeld, worden niet gehonoreerd
Rb. 19 september 2018, ECLI:NL:RBOVE:2018:3560 , r.o. 4.7.
In het bestek werd een concernverklaring vereist. Er had een vragenronde plaatsgevonden en er is een Nota van Inlichtingen gepubliceerd. Daarbij is één vraag over de concerneis gesteld:
“Wanneer is sprake van het onderdeel uitmaken van een concern”. Als een dochtermaatschappij zelfstandig inschrijft en de moeder geen hoofdelijke aansprakelijkheid wil aanvaarden, kan de concernverklaring dan achterwege blijven?”.
Er volgde daarop een vragenronde en een Nota van Inlichtingen. Daarop konden alleen nadere vragen worden gesteld.
Pas bij de tweede vragenronde reageert de inschrijver met een vraag over de concernverklaring. Vraag wordt niet behandeld en uiteindelijk wordt de inschrijver afgewezen wegens ontbreken concernverklaring. De voorzieningenrecht oordeelde dat Icare bekend wasmet de inhoud van de aanbestedingsdocumenten, maar heeft pas op 4 juli 2018, na het verstrijken van de tweede Nota van Inlichtingentermijn en twee dagen vóór het verstrijken van de inschrijftermijn, een klacht ingediend. Daarbij had Icare niet eens specifiek een klacht over de concernverklaring ingediend. Icare mocht niet twee dagen voor het sluiten van de inschrijftermijn voor het eerst vragen stellen over de verlangde concernverklaring, terwijl haar de mogelijkheid werd geboden om (aanvullende) vragen te stellen en zij daardoor deze mogelijkheid ongebruikt voorbij heeft laten gaan. De gemeente heeft op meerdere plekken in de aanbestedingsdocumenten expliciet opgenomen dat (aanvullende) vragen die gericht zijn op verduidelijking tijdig moeten worden ingebracht, en dat van inschrijvers een proactieve houding wordt verlangd, zodat daarop in de Nota van Inlichtingen kan worden ingegaan.
Nuance
Rb. Midden-Nederland 27 juli 2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:3577, vgl. r.o. 2.6 met 2.8 – inschrijver bracht zijn bezwaren t.a.v. subgunningscriteria niet voor de inschrijving naar buiten = rechtsverwerking. M.b.t. de samenstelling van de deskundigheidscommissie was door de aanbesteder niets vermeld en werd, na aandringen van inschrijvers, pas bekendgemaakt ná de inschrijving. Inschrijver liep daardoor pas na de voorlopige gunningsbeslissing tegen de problemen = Geen beroep op rechtsverwerking.
Wat zegt Grossman eigenlijk?
r.o. 35 = doelstelling Richtlijn 89/665 toepassing beroepsprocedures
r.o. 36 = versterking waarborging doeltreffende toepassing EU regels inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, met in het bijzonder in een stadium waarin de schendingen nog ongedaan kunnen worden gemaakt.
R.o. 37 = “ Vastgesteld moet worden dat wanneer een persoon geen beroep instelt tegen een besluit van de aanbestedende dienst houdende vaststelling van de specificaties van een oproep tot inschrijving, ofschoon hij zich daardoor gediscrimineerd acht omdat zij hem beletten op zinvolle wijze deel te nemen aan de betrokken aanbestedingsprocedure, en de kennisgeving van het besluit tot gunning van de opdracht afwacht vooraleer deze juist op grond van de discriminerende aard van genoemde specificaties aan te vechten voor de verantwoordelijke instantie, zulks niet beantwoordt aan de doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid van Richtlijn 89/665.”
R.o. 38 = Een dergelijke handelwijze vertraagt de instelling van beroepsprocedures zonder objectieve reden en belemmert doelstelling van de richtlijn (snelheid en doeltreffendheid)
R.o. 39 = vóóraf gesignaleerde gebreken moeten tijdig worden gemeld = nuttig effect Richtlijn 89/665.
Objectieve bezwaren, die dus niet waren voorzien voorafgaand aan de inschrijving of niet door aanbesteder zijn verhelderd, moeten wel na gunningsbeslissing worden meegenomen. Zie, dus casus Cannock/Parkeerservice
Rb. Midden-Nederland 27 maart 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:1299
De voorzieningenrechter is in dit geval echter van oordeel dat het beroep van ParkeerService op rechtsverwerking naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Bij een Europese aanbesteding moeten ook partijen buiten Nederland in de gelegenheid worden gesteld om aan de aanbesteding mee te doen. Wanneer niet Europees wordt aanbesteed, terwijl dit op grond van de wet wel had gemoeten, dan heeft dit tot gevolg dat er andere gegadigden voor de opdracht door de aanbestedende dienst buitenspel worden gezet, zonder dat zij daar weet van hebben en daarover kunnen klagen. Verschil tussen de raming en uiteindelijke bedrag was €610.000. Dit is evident in strijd met het doel en de strekking van de aanbestedingsverplichtin. Het doel en strekking van die aanbestedingsverplichting is dat de mededinging optimaal wordt bevorderd, zodat de overheid de opdracht kan geven aan de economisch meest voordelige inschrijving.
HvJ EU 29 maart 2012, C-599/10, ECLI:EU:C:2012:191 (SAG), r.o. 39-44
NDS, 100% in handen is van de Slowaakse Staat, schreef in september 2007 een niet-openbare aanbestedingsprocedure uit voor de inning van tolgelden op autosnelwegen en op bepaalde wegen. SAG schreef zich in, maar werd uitgesloten van de procedure. Het Slowaakse hooggerechtshof stelde de aan het HvJ de vraag of een aanbesteder een inschrijver mag uitsluiten op grond van niet-naleving bestek of abnormale lage inschrijving, zonder het verzoek om toelichting of verheldering. In uitzonderlijke gevallen kunnen gegevens worden verbeterd of aangevuld, zoals klaarblijkelijk eenvoudige precisering of kennelijke materiële fouten, mits deze wijziging in werkelijkheid geen nieuwe inschrijving oplevert. Hierbij dienen de aanbestedende diensten de verschillende gegadigden gelijk en op loyale wijze te worden behandeld.
Zie ook:
HvJ EU 11 mei 2017, C-131/16, ECLI:EU:C:2017:358 (Archus en Gama), r.o. 39
De aanbestedende dienst kan een inschrijver verzoeken zijn inschrijving nader toe te lichten of een kennelijke materiële fout daarin te verbeteren, mits een dergelijk verzoek wordt gericht aan alle inschrijvers die in dezelfde situatie verkeren, alle inschrijvers gelijk en op loyale wijze worden behandeld en die nadere toelichting of verbetering niet kan worden gelijkgesteld met de indiening van een nieuwe inschrijving. Het is de taak van de verwijzende rechter om dat te verifiëren.”
Conclusie A-G L. Timmerman 21 juni 2019, ECLI:NL:PHR:2019:667, par. 3.32
A-G Timmerman vat de SAG-criteria als volgt samen:
een verzoek om nadere toelichting mag pas worden gedaan nadat de aanbestedende dienst kennis heeft genomen van alle inschrijvingen en moet op vergelijkbare manier worden gericht aan alle inschrijvers die in dezelfde situatie verkeren;
het verzoek dient alle punten van de inschrijving te behandelen die nadere toelichting behoeven;
dat verzoek mag er niet toe leiden dat een betrokken inschrijver in werkelijkheid een nieuwe inschrijving voorstelt;
de aanbestedende dienst moet in de uitoefening van zijn beoordelingsbevoegdheid wat de mogelijkheid betreft om de gegadigden te verzoeken hun inschrijving nader toe te lichten, de gegadigden gelijk en op loyale wijze behandelen, zodat een verzoek om toelichting aan het einde van de selectieprocedure van de inschrijvingen en in het licht van de uitkomst daarvan niet overkomt als ten onrechte in het voordeel of nadeel van de gegadigde of gegadigden tot wie dit verzoek was gericht.
HvJ 10 oktober 2013, C-336/12, ECLI:EU:C:2013:647 (Manova)
/Het Deense ministerie van Onderwijs had een aanbesteding uitgeschreven voor de diensten die vereist zijn voor de exploitatie van zeven centra van oriëntatie en beroepsadvies. De Universiteit van Zuid-Denemarken (SU), de Universiteit van Kopenhagen (KU) en Manova dienden een dossier tijdens de selectiefase. SU en KU waren hun balans vergeten, waarop het ministerie ze mailden om deze alsnog toe te sturen. Manova kreeg uiteindelijk geen contract. Hierop stelde zij dat het ministerie die mail naar SU en KU nooit had mogen sturen. Het HvJ stelde dat de aanbestedende dienst mag verzoeken om gegevens te verbeteren of aan te vullen, zoals de opvraging van de gepubliceerde balans, waarvan objectief kan worden vastgesteld dat zij dateren van voor het einde van de inschrijvingstermijn om deel te nemen aan een aanbestedingsprocedure. Dit kan niet als volgens de aanbestedingsstukken het ontbrekende stuk of de ontbrekende informatie op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt. “Een aanbestedende dienst dient immers nauwgezet de door hemzelf vastgestelde criteria in acht te nemen.“
Recente toepassing Nederland:
Rb. Midden-Nederland 7 December 2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:6018
In deze zaak waren er minimaal twee referenties van verschillende opdrachtnemers vereist. Eiseres had echter twee referenties van dezelfde opdrachtnemer toegevoegd, op grond waarvan haar inschrijving terzijde is gelegd. Met een beroep op het Manova-arrest werd geoordeeld dat deze terzijde legging van de inschrijving terecht was. Het ging immers om ontbrekende informatie die volgens het bestek op straffe van uitsluiting moest worden verstrekt. Herstel is in zo’n geval niet mogelijk.
Nuance:
HvJ EU 6 november 2014, C-42/13, ECLI:EU:C:2014:2345 (Cartiera dell’Adda), r.o. 50.
En ingeschreven samenwerkingsverband (TSO) werd uitgesloten van een Italiaanse gunningsprocedure, omdat in de inschrijving van dit samenwerkingsverband een verklaring omtrent het gedrag ontbrak van een zekere heer: “Galbiati”, technisch directeur. Opdrachtgever CCM verklaarde dat Galbiati perongelijk als technisch directeur was benoemd. Het HvJ EU onderstreepte dat de betrokken verplichting (waarover het ging in het Cartiera dell’Adda-arrest) in duidelijke termen was opgelegd in de aanbestedingsdocumenten, op straffe van uitsluiting en dat enkel zuiver formele niet-beslissende onregelmatigheden konden worden hersteld. Als de uitsluiting niet volgt uit de aanbestedingsdocumenten, maar enkel uit de wet en rechtspraak, dan kan de aanbesteder herstel toelaten.
Tot slot, geen plicht tot herstel. In een biedprocedure, die buiten de aanbestedingswet viel, moeten de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht worden genomen – evenredigheid en gelijkheid
Gerechtshof Den Haag 16 juli 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:2429
Vereiste bankgarantie ontbrak, maar uit de stukken viel af te leiden dat deze er wel was. Uit het samenstel van de documenten die Waddenzee bij haar inschrijving heeft overgelegd, in onderling verband bezien, viel af te leiden dat Waddenzee ABN AMRO Bank opdracht had gegeven tot het afgeven van een bereidverklaring conform de inschrijfvoorwaarden, en dat ABN AMRO Bank die bereidverklaring ook had afgegeven. Aan de hand van deze documenten kon dus objectief worden vastgesteld dat Waddenzee hoogstwaarschijnlijk over een bereidverklaring beschikte die voldeed aan de gestelde vereisten, maar abusievelijk had nagelaten deze bij haar inschrijving te voegen. Naar het oordeel van het hof heeft de Staat in strijd gehandeld met het evenredigheidsbeginsel door in deze omstandigheden Waddenzee niet de mogelijkheid te bieden haar inschrijving te herstellen door alsnog de door ABN AMRO Bank ondertekende bereidverklaring over te leggen, mede gezien de nadelige gevolgen voor Waddenzee van ongeldigverklaring van haar inschrijving.
Hoewel het gerechtshof in r.o. 13 benadrukt dat biedprocedure in casu niet gekwalificeerd kan worden als overheidsopdracht, speciale-sectoropdracht, concessieopdracht of prijsvraag is in de zin van de Aanbestedingswet 2012, zijn wel de algemene beginselen van behoorlijkbestuur van toepassing. Te weten: gelijkheid en evenredigheid.
Opmerking Sander: het proportionaliteitsbeginsel is een algemeen beginsel in EU-recht, zie: HvJ 13 November 1990, C-331/88, ECLI:EU:C:1990:391 (Fedessa), par. 13.
