26 april 2012

1. Blunderboek Outsourcing
Lunchseminarie 26 april 2012 - Brussel
Jan Hofkens – Yves Lenders

2. Overzicht
 Outsourcing:
 Waarom
 Wat
 Hoe
 Blunders
 Q&A

3. Wat is outsourcing?
 Het uitbesteden door een onderneming van een
activiteit of een bedrijfsproces aan een derde,
zelfstandige partij.
 In de regel bedrijfsprocessen aan de onderneming zelf, die
niet haar “core activiteiten” zijn.
 Van bij de start van de onderneming of na het bedrijfsproces
intern te hebben beheerd.
 Offshore (“offshoring”) s. Onshore outsourcing:
 Bijkomende risico’s

4. Waarom outsourcen?
 “Focus on Core business”
 Kostenreductie
 Kwaliteitsverbetering
 Talentenjacht
 “Speed to Market”
 Kapitaal

5. Wat outsourcen?
 Schoonmaak
 Receptiediensten
 Boekhouding
 Helpdesk
 IT
 Webdesign en –onderhoud
Of nog:
 Marketing
 Productie
 …

6. Hoe outsourcen?
 Overeenkomst – joint venture
 Levering van diensten én overdracht van activa
 Verschillende entiteiten betrokken
 Masterovereenkomst + individuele overeenkomsten
 Unieke overeenkomst
 Individuele outsourcingovereenkomsten tussen entiteiten

7. Hoe outsourcen?
 Proces ≠ louter sluiten van een
dienstverleningsovereenkomst
 Due diligence van eigen noden en doelstellingen
 Due diligence van mogelijke dienstverlener(s)
 Multi-sourcing ?
 Onderhandeling overeenkomst
 Implementatie overeenkomst (transitie)
 Monitoring uitvoering overeenkomst
 Einde overeenkomst (transitie)
 Succesvolle outsourcing is een partnership

8. Blunders
 Onduidelijkheid van rechten en plichten
 Geen bepalingen omtrent wijzigingen
 Onvoldoende correctiemogelijkheden
 Weinig transitiebepalingen
 Uitdaging: volledige, welomschreven en
weldoordachte outsourcingovereenkomst

9. Blunder 1: Precontractuele fase niet geregeld
 Geheimhoudingsovereenkomst?
 Let op voor de “Entire Agreement Clause”
 Belang van het identificeren van de contractuele documenten
 Culpa in contrahendo (art. 1382 B.W.)
 Onderhandelen te goeder trouw
 Loyaliteit
 Informatieplicht en onderzoeksplicht
 Wisselwerking
 Feitelijke omstandigheden
 Wettelijke regeling

10. Blunder 1: Precontractuele fase niet geregeld
Dienstverlener Opdrachtgever
Slechts informatieplicht indien : • Geen verplichting tot
doorgedreven onderzoek (“Due
(i) Kennis heeft of behoorde te Diligence”)
hebben • Maar Opdrachtgever vervult
(ii) Essentiële / substantiële hierdoor zijn onderzoeksplicht en
elementen waarvan de Dienstverlener zijn
verkoper het belang in informatieplicht
hoofde van de koper kent • De facto onmisbaar karakter
(iii) Legitieme onwetendheid van due diligence
opdrachtgever
Bonus pater familias criterium
10

11. Blunder 1: Precontractuele fase niet geregeld
Meedelen van geen, onvoldoende of onjuiste informatie
- verhaalsmogelijkheden -
Overeenkomst nog niet gesloten Overeenkomst gesloten
Culpa in contrahendo 1) Wilsgebrek (dwaling, bedrog)
(Art. 1382 – 1383)  relatieve nietigheid + eventueel
bijkomende schadevergoeding
2) Gemeenrechtelijke vrijwaringsregels
Contractualisering van de -- beperkte bescherming
precontractuele fase
(LOI, andere contractuele
grondslag) Belang van contractuele
beschermingsmechanismen
11

12. Blunder 2: Transitie bij implementatie
 Van “as is” naar “to be”
 Aandachtspunten:
 Datum overeenkomst > DD > datum inwerkingtreding
 Mededeling documentatie en informatie - Bijstand van de Klant
 Gebruik infrastructuur, software, hardware – of overdracht?
 Klassieke bepalingen ontoereikend:
 “De Klant verbindt er zich toe om alle informatie en documentatie
ter beschikking te stellen die noodzakelijk zijn voor de realisatie
van de Diensten.”
 “De Dienstverlener zal tijdig de Klant informeren omtrent de
informatie en documentatie die hij nodig heeft om de Diensten te
realiseren.”

13. Blunder 3: Onnauwkeurige omschrijving van de
diensten
 Volledige welomschreven opgave en beschrijving van de (te
verwachten) diensten, ev. out of scope bepaling
 Omschrijving dient gericht te zijn op het resultaat/output.
 Opdrachtgever zal minstens opnemen:
“Tenzij anders schriftelijk overeengekomen in deze
Overeenkomst, zijn in de Diensten inbegrepen alle
diensten en handelingen die nuttig of noodzakelijk zijn om
de Diensten correct uit te voeren.”
 In de praktijk: algemene definitie in de overeenkomst en
uitwerking in een bijlage, al dan niet in de SLA

14. Blunder 3: Onnauwkeurige omschrijving van de
diensten
 Wees duidelijk:
 “De Dienstverlener zal verantwoordelijk zijn voor het bijhouden van
de projectdocumenten.”
 ? In welk format; voor welke periode; toegang voor de
opdrachtgever; beveiliging; …
 Belang:
 essentieel onderscheid onder Belgisch recht tussen middelen-
of resultaatsverbintenis.
 discussies vermijden over de vraag of dienst binnen scope
valt.

15. Blunder 4: Geen voorziening omtrent meting
kwaliteit en impact op de overeenkomst
 Service Level Agreement:
 Diensten omschrijven
 Bepalen welke diensten volgens een meetbaar performantieniveau zullen worden
geleverd
 Waarbij de (niet-) nakoming van het overeengekomen niveau op een bijzondere wijze
positief of negatief in de overeenkomst behandeld zal worden.
 Alternatief: algemene audit en benchmarking
 Service niveau bepalen aan de hand van objectieve, meetbare criteria:
 beschikbaarheid, interventietijd, efficiëntie, rendement, kwaliteit, vriendelijkheid, …
Vb. Klantendienst
 Bereikbaar ma-zo/8-22
 Communicatiemiddelen telefoon, e-mail, website
 Wachtrij telefoon max. 60 sec. 80%; max. 120
sec  15%
 Reactietijd na e-mail/online max. 24u  80%; max. 72u 
20%

16. Blunder 4: Geen voorziening omtrent meting
kwaliteit en impact op de overeenkomst
 Metingmechanisme: “If you can’t measure it, you can’ t
manage it”
 Methode in functie van de te meten criteria;
 Vb. Technische middelen (vb. software), verslagen, surveys, ...
 Wie is verantwoordelijk voor de meting?
 Welke tijdstippen?
 Rapporteringsmechanisme na metingen
 Vorm?
 Detail?
 Wie?
 Wanneer?

17. Blunder 4: Geen voorziening omtrent meting
kwaliteit en impact op de overeenkomst
 Gevolgen van metingen bepalen
 Niet-nakoming
 Verbintenis om maatregelen te treffen om ‘level’ te halen;
 Prijscorrecties, kortingen (let op met “penalties”-
schadevergoeding) (! Art. 1231 BW):
– Rekening houden met frequentie, ernst en impact op
dienstverlening
– Beperkingen: min en max
 Nakoming
 Ev. Bonussysteem
 Automatische toepassing zonder ingebrekestelling

18. Blunder 4: Geen voorziening omtrent meting
kwaliteit en impact op de overeenkomst
Bonus
Doelstelling niveau
Volledige
vergoeding
Minimaal niveau
Korting op
vergoeding
Onaanvaardbaar niveau
Ernstige contractuele
wanprestatie :
beëindiging overeenkomst

19. Blunder 5: Geen IP bepalingen
 Intellectuele eigendom dient duidelijk beschreven te
zijn
 IP van de Klant: gebruiksrecht voor Dienstverlener
 IP van de Dienstverlener: gebruiksrecht voor de Klant
 Nieuwe IP – overdracht en aanpassingen
 Niet alleen voor uitvoering Diensten, maar ook voor uitvoering
overeenkomst (bijv. rapportage).

20. Blunder 5: Geen IP bepalingen
 Auteurswet (AW: Wet van 30 Juni 1994): alle rechten
komen toe aan auteur
 Overdracht
 Contractuele vrijheid, art. 3 1.1 AW: “De vermogensrechten (…) zijn
vatbaar voor gehele of gedeeltelijke overdracht, volgens de
bepalingen van het burgerlijk wetboek”
 Geschrift vereist, art. 3 1.2 AW: “Ten aanzien van de auteur
(architect) worden alle contracten schriftelijk bewezen”
 Restrictieve interpretatie, art. 3 1.3: “De contractuele bedingen met
betrekking tot het auteursrecht en de exploitatiebewijzen ervan
moeten restrictief worden geïnterpreteerd”

21. Blunder 5: Geen IP bepalingen
 Bijzonderheden
 Vergoeding, reikwijdte en duur van de overdracht moet
uitdrukkelijk worden bepaald (art. 3 1.4 AW)
 Overdracht onbekende exploitatievormen = nietig (art. 3 1.6
AW)
 Overdracht toekomstige werken slechts voor beperkte tijd +
voor zover genre bepaald is (art. 3 2 AW)

22. Blunder 5: Geen IP bepalingen
 Overdracht in kader van arbeidsovereenkomst of
statuut
 2 voorwaarden (art. 3 3 AW)
 Uitdrukkelijk voorzien in de arbeidsovereenkomst of in een
aparte overeenkomst
 De creatie gebeurt ter uitvoering van de
arbeidsovereenkomst of het statuut en valt binnen het
toepassingsgebied ervan
 Bijzonderheden niet van toepassing
 Onbekende exploitatiewijze kan: uitdrukkelijk en winstaandeel

23. Blunder 5: Geen IP bepalingen
 Overdracht in kader van werk op bestelling
 3 voorwaarden (art. 3 3 AW)
 Overdracht is uitdrukkelijk voorzien
 Maar rechtspraak is hier soepel mee
 Activiteit van de opdrachtgever
 Niet-culturele sector
 Reclamewereld
 Het bestelde werk is bestemd voor die activiteit

24. Blunder 5: Geen IP bepalingen
 Software
 Basiswet: Wet van 30 juni 1994 houdende omzetting in
Belgisch recht van de Europese richtlijn van 14 mei 1991
betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s.
 Auteurswet subsidiair van toepassing.
 Overdracht
 Bij dienstverband is er een vermoeden dat werkgever de
verkrijger is van de vermogensrechten: “Art. 3. Tenzij bij
overeenkomst of statutair anders is bepaald, wordt alleen
de werkgever geacht verkrijger te zijn van de
vermogensrechten met betrekking tot
computerprogramma's die zijn gemaakt door een of meer
werknemers of beambten bij de uitoefening van hun taken
of in opdracht van hun werkgever.”

25. Blunder 5: Geen IP bepalingen
 Bij outsourcing:
 Overdracht dient te worden voorzien op grond van de
Auteurswet
 Verregaande gevolgen bij vergetelheid

26. Blunder 5: Geen IP bepalingen
 Databanken
 Wet van 31 augustus 1998 houdende omzetting in Belgisch
recht van de Europese richtlijn van 11 maart 1996 betreffende
de rechtsbescherming van databanken (B.S. 14 november
1998)(databankrecht sui generis);
 Art 1 1 : databank: “een verzameling van werken, gegevens of andere
zelfstandige elementen, systematisch of methodisch geordend, en
afzonderlijk met elektronische middelen of anderszins toegankelijk”;
 Art. 3: “databanken in ongeacht welke vorm waarvan de verkrijging, de
controle of de presentatie van de inhoud in kwalitatief of kwantitatief
opzicht getuigt van een substantiële investering”
 Art. 1 5 : producent van de databank (houder van de rechten): “de
natuurlijke persoon of de rechtspersoon die het initiatief neemt tot en
het risico draagt van de investeringen waardoor de databank is
ontstaan”.

27. Blunder 6: Flexibiliteit vergeten
 Oorzaak:
 op verzoek van één van de partijen: onverwachte
moeilijkheden, behoeften klant, technische/wettelijke evoluties
 ingevolge audit (controle op naleving overeenkomst ) of
benchmarking (controle op marktconformiteit)
 Probleemstelling:
 Belgisch “ gemeen” recht biedt geen antwoord
 Bron van onenigheid
 Oplossing:
 “Change control” -bepalingen

28. Blunder 6: Flexibiliteit vergeten
a . Change control-clausule: te volgen procedure bij
eerder beperkte wijziging van diensten;
 Schriftelijk wijzigingsverzoek (ev. met opgave van redenen,
mogelijke impact, bepalingen);
 Onderzoek naar impact door Dienstverlener en overmaken
prijsvoorstel;
 Bespreking van het wijzigingsverzoek en prijsvoorstel;
 Akkoord  ondertekening van wijzigingsverzoek/voeging
akkoord bij overeenkomst
Akkoord  overlegprocedures (ev. escalatieniveaus, al dan
niet in functie van belang)
 Recht van partijen om niet akkoord te gaan met de wijzigingen
of het prijsvoorstel
 Ultiem: aanleiding tot beëindiging overeenkomst?

29. Blunder 6: Flexibiliteit vergeten
b. Partijbeslissing
 Partijbeslissing: het recht van één van de partijen op grond van
een contractuele bepaling éénzijdig een element van de
overeenkomst te bepalen of te wijzigen.
 Beheerst door gemene recht: wilsautonomie en uitvoering te
goeder trouw
 Het toekennen van een eenzijdige bevoegdheid is principieel geldig;
 A posteriori controle op de genomen partijbeslissing – marginale
toetsing:
Beslissing kennelijk onredelijk en al dan niet genomen door een
normaal en voorzicht medecontractant, geplaatst in dezelfde
omstandigheden?
 Partijbeslissing kan principieel in outsourcing; niet
aangewezen voor belangrijke wijzigingen

30. Blunder 7: Forfait is altijd voordelig
 Prijsbepaling:
 In regie: periodieke afrekening
 Controlemechanisme: “timesheets”
 Eénheidsprijzen: bijvoorbeeld: IT : “all-in” prijs per werkstation
 Forfait
 Voor alle gedefinieerde Diensten
 Probleem meerwerken:
 Voorafgaande goedkeuring: impact op snelheid
 Uitvoering van meerwerk: discussie binnen of buiten omvang
 Automatische indexering in principe niet toegelaten

31. Blunder 8: Einde - wat nu?
 Outsourcing: in de regel overeenkomsten bepaalde duur
 Mogelijke wijzen van beëindiging
 Afloop van de overeenkomst voor bepaalde duur – art. 1134
B.W.;
 Gemeenschappelijk akkoord – art 1134 B.W.;
 Ontbinding:
 Gerechtelijke ontbinding bij contractuele wanprestatie – art. 1184
B.W.;
 Uitdrukkelijk ontbindend beding
 Eenzijdige beëindiging
 Door Opdrachtgever bij aanneming bepaalde duur, mits vergoeding –
art. 1794 B.W.;
 Faillissement

32. Blunder 8: Einde - wat nu?
 Einde van de overeenkomst  opnieuw onderhandelen,
insourcen of nieuwe Dienstverlener
 Tips voor continuïteit te garanderen:
 Voorzie een opzegtermijn gelijk met de tijd nodig voor het opstartproces;
 Bepaal dat de dienstverlener na stopzetting Diensten nog (betaald)
bijstand moet verlenen aan nieuwe dienstverlener of interne
verantwoordelijken
 Beoordeel tijdig (bij start outsourcing…) de maatregelen/verplichtingen
tijdens de “opzegtermijn” of de maanden voor het einde van de
overeenkomst of nog na “beëindiging wegens ernstige contractuele
wanprestatie
 vb. overdracht van personeel, activa, contracten, data, …; prijsbepaling;
informatie en overleg;
! Afspraken best bij aanvang maken – mogelijks geen te beste
verstandhouding op het einde

33. Blunder 8: Einde - wat nu?
 Indien contractueel niets voorzien: tussenkomst rechter
mogelijk in kort geding om tegenpartij te dwingen
overeenkomst verder te zetten?
 KG-rechter is bevoegd maatregelen te bevelen die strekken
tot uitvoering in natura wanneer dit nog nuttig is en er nog
geen moeilijk te herstellen schade is ontstaan.
Vb. Bij beëindiging overeenkomst van bepaalde duur, beëindiging op
grond van uitdrukkelijk ontbindend beding, beroep op enac , in
afwachting van beslissing ten gronde over gerechtelijke ontbinding,
….
Zonder in te grijpen in de uitvoering van de overeenkomst is de
KG-rechter ook bevoegd “beperkte maatregelen tot bewaring van
recht te nemen”
 Te vermijden!

34. Blunder 9: Outsourcing = werken zoals
voorheen
 Outsourcing is werken met zelfstandigen
 Contractuele bepalingen extra opnemen:
 Aansprakelijkheid
 Geheimhouding
 “Change of control” (wijziging aandeelhouderschap)
 ….
 Behandel personeel dienstverlener niet als eigen personeel:
 Organogram let op met vertegenwoordiging op OR / CPBW
 Geen geschreven instructies / rapportering, zoals bij werknemer
 Naamkaartjes
 Handtekening - representativiteit

35. Blunder 10: Conflict = rechtbank
 Belang om discussies en conflicten te beheersen en op te
lossen in het licht van de continuïteit van de dienstverlener
 Overleg is cruciaal voor welslagen outsourcing
 Overlegorganen (per item of strategisch vs. operationeel, etc.);
 Omschrijving van hun bevoegdheden;
 Personen die zetelen in de organen;
 Frequentie en gelegenheid om ad hoc overleg te organiseren;
 Opstellen van verslagen
 Escalatiemechanisme: bij discussie, cascade van niveaus
waarop discussie wordt behandeld
 Bijvoorbeeld: Projectleider > COO > Raad van
bestuur/bestuurder

36. Blunder 10: Conflict = rechtbank
 Andere contractuele mechanismen om discontinuïteit te
vermijden:
 Uitsluiting mogelijkheid tot retentierecht;
 Uitsluiting mogelijkheid tot “opschorting verplichtingen ingevolge
niet-nakoming verplichtingen wederpartij” (ENAC)
 Bij “onoplosbaar conflict”: contractuele salami:
 Conflicten isoleren om de volledige overeenkomst niet in het
gedrang te brengen.
 Keuze wijze van geschillenoplossing:
 Bemiddeling;
 Derdebeslisser;
 Arbitrage;
 Rechtbanken.

37. Blunder 11: Waar is mijn key-personnel?
 Belang van Dienstverlener en Opdrachtgever
 In principe: personeel is vrij – concurrentie
 Contractuele beperking kan, maar:
 Let op verhouding bijzondere en algemene voorwaarden
 Decreet d’Allarde: voldoende begrenzing in tijd, ruimte en
uitgesloten activiteit
“Elke door XX geselecteerde uitzendkracht dan door u vast
aangeworven worden na een periode van 105 werkdagen.”

38. Blunder 11: Waar is mijn key-personnel?
“De Dienstverlener is verboden om personen in om het even welke
hoedanigheid (als dienstverlener, werknemer of zelfstandige
medewerker) tewerkgesteld door de Opdrachtgever, aan te
werven, te doen aanwerven of ertoe aan te moedigen hun
tewerkstelling te beëindigen, of zulke personen weg te leiden van
hun tewerkstelling, dan wel hiertoe enige poging te ondernemen,
en dit zowel tijdens de uitvoering van de Overeenkomst als
gedurende [aantal] maanden na de Einddatum”.
 Let op:
 Wat is aanwerven?
 Wat is einde overeenkomst?

39. Blunder 12: Personeel vergeten?
Diverse operaties vaak / meestal “overgang van onderneming” (CAO 32bis)
1. (beëindiging) initiële outsourcing
2. Opdracht aan nieuwe dienstverlener
opdrachtgever
3. Overgang personeel?
Kapitaalsintensief versus arbeidsintensief
1 2
Destructie activiteit (HvJ, 12/2/09)
(Oude) Nieuwe
3
Dienstverlener Dienstverlener

40. Blunder 12: Personeel vergeten?
 Wie gaat over?
 Alle werknemers verbonden aan overgedragen activiteit
 verplichting
 Hoe gaan werknemers over?
 Automatisch / geen nieuwe AO vereist
 Wat gaat over?
 Alle rechten en plichten voortvloeiend uit AO
 Wanneer gaan rechten en plichten over?
 Feitelijke exploitatie door nieuwe verantwoordelijke onderneming
 Wat kan na overgang veranderd worden?
 Nieuwe werkgever kan zelfde wijzigingen doorvoeren als oude
 Let op voor basis van de arbeidsvoorwaarde (hiërarchie)
 Collectief via CAO op ondernemingsvlak

41. Blunder 12: Personeel vergeten?
 Hoofdelijke aansprakelijkheid nieuwe werkgever
 Alle schulden die bestaan op tijdstip van overgang
 Ontslagverbod
 Tenzij economische of dringende reden

42. Blunder 13: Terbeschikkingstelling personeel
Wet 24 juli 1987: verbod TBS personeel = gezagsuitoefening door gebruiker
Dienstverlener Dienstverleningsovereenkomst Opdrachtgever
Arbeidsrelatie
werkgeversgezag
X
werkgeversgezag
personeel
Richtlijnen
•Arbeidsduur
•Welzijn op het werk
•Uitvoering dienstverleningsovereenkomst

43. Blunder 14: Clausules in contract
 Vakantiegeld en eindejaarspremie
 Limitatieve lijst overgenomen personeel en
arbeidsvoorwaarden
 + vrijwaring
 Reverse transfer
 Werkzekerheid
 Informatie en consultatie overlegorganen
 OR / CPBW / VA / WNs
 Opschortende voorwaarde

44. Q&A
© Lydian, 26 april 2012.
Deze presentatie verstrekt enkel algemene informatie en houdt geen advies in.

45. Uw sprekers
Jan Hofkens
Lydian
Employment, Pensions & Benefits
T. +32 2 787 90 37 - +32 3 304 90 04
M. +32 475 53 04 13
jan.hofkens@lydian.be
Yves Lenders
Lydian
Commercial & Litigation
T. +32 3 304 90 08
M. +32 497 43 24 26
yves.lenders@lydian.be

46. Brussels Office Antwerp Office
Tour & Taxis
Havenlaan – Avenue du Port 86 b 113 Arenbergstraat 23
1000 Brussels - Belgium 2000 Antwerp - Belgium
T. +32 2 787 90 00 T. +32 3 304 90 00
F. +32 2 787 90 99 F. +32 3 304 90 19
WWW. LYDIAN.BE