"Притягнення пірата до кримінальної відповідальності за ст. 176 КК України – практичні поради адвоката". Андрій Бабенко, адвокат, юрисконсульт ТОВ "Старлайт Діджитал"

1. ПРИТЯГНЕННЯ ПІРАТІВ ДО
КРИМІНАЛЬНОЇ ВІДПОВІДАЛЬНОСТІ ЗА
СТ. 176 КК УКРАЇНИ.
ПРАКТИЧНІ ПОРАДИ АДВОКАТА
Андрій Бабенко
Адвокат, юрисконсульт ТОВ «Старлайт Діджитал»
13 листопада 2018 р., м. Київ

2. ОСОБЛИВОСТІ ЗЛОЧИНУ,
ПЕРЕДБАЧЕНОГО СТ. 176 КК УКРАЇНИ,
КОЛИ ПРЕДМЕТОМ ЗЛОЧИНУ Є СУМІЖНІ
ПРАВА НА ПРОГРАМУ МОВЛЕННЯ

3. ВІДПОВІДНО ДО ЦИХ ВИЗНАЧЕНЬ, ПРОГРАМА ВИНИКАЄ ЛИШЕ У
ЗВ’ЯЗКУ З МОВЛЕННЯМ І ЗА СВОЄЮ ПРИРОДОЮ НЕВІДДІЛЬНА ВІД МОВЛЕННЯ
Аналіз визначень понять (термінів) «програма
(телерадіопрограма)» та «мовлення
(телерадіомовлення)», які наведені у
ст. 1 ЗУ «Про телебачення і радіомовлення»
Програма (телерадіопрограма) –
поєднана єдиною творчою концепцією сукупність
передач (телерадіопередач), яка має постійну
назву й транслюється телерадіоорганізацією за
певною сіткою мовлення.
Мовлення (телерадіомовлення) –
створення (комплектування та/або пакетування) і
розповсюдження програм, пакетів програм, передач з
використанням технічних засобів телекомунікацій для
публічного приймання за допомогою побутових
теле- й радіоприймачів у відкритий спосіб чи за
абонентну плату на договірних засадах.
http://zakon.rada.gov.ua/laws/show/3759-12

4. ВАЖЛИВИМ ДОКУМЕНТОМ, ЯКИЙ МІСТИТЬ
ІНДИВІДУАЛІЗУЮЧІ ОЗНАКИ ПРОГРАМИ МОВЛЕННЯ, Є
ЛІЦЕНЗІЯ НАЦІОНАЛЬНОЇ РАДИ НА МОВЛЕННЯ.
НЕЗВАЖАЮЧИ НА ТЕ, ЩО ДЛЯ ВИНИКНЕННЯ ТА
ЗДІЙСНЕННЯ СУМІЖНИХ ПРАВ НЕ ВИМАГАЄТЬСЯ
ВИКОНАННЯ БУДЬ-ЯКИХ ФОРМАЛЬНОСТЕЙ,
РЕКОМЕНДУЮ ДОЛУЧАТИ ЇЇ ДО МАТЕРІАЛІВ
КРИМІНАЛЬНОГО ПРОВАДЖЕННЯ ЦІЄЇ КАТЕГОРІЇ СПРАВ.

5. Ст. 35, 36 ЗУ «Про авторське право і суміжні права»
(Закон N 3792-XII)
Передачі (програми) організацій мовлення є об'єктами
суміжних прав. Суб'єктами суміжних прав на програму
мовлення є організації мовлення та їх правонаступники.
Частиною 2 ст. 41 (Закон № 3792-XII) передбачено,
майнові права організації мовлення можуть
передаватися (відчужуватися) іншим особам на
підставі договору.
Практичний висновок – потерпілими через ці злочини
можуть бути як організації мовлення (первинний суб’єкт),
так і їх правонаступники.
http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/v8_25600-07/print1509541867944403

6. Оглядовий лист Вищого господарського суду України від
22.01.2007 № 01-8/25 «Про практику застосування
господарськими судами законодавства про захист прав на
об'єкти авторського права і суміжних прав»
Вищий господарський суд України акцентував увагу на тому, що
відповідно до Закону № 3792-XII, виключне право – майнове
право особи, яка має щодо твору, виконання, постановки,
передачі організації мовлення, фонограми чи відеограми
авторське право і/або суміжні права, на використання цих
об'єктів авторського права і/або суміжних прав лише нею і на
видачу лише цією особою дозволу чи заборону їх використання
іншим особам у межах строку, встановленого цим Законом. Суд
з’ясовує (повинен з’ясувати), кому належать виключні майнові
права на програму мовлення та у зв'язку з цим вирішують
питання про можливість судового захисту прав певної особи.
http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/v8_25600-07/print1509541867944403

7. ЗВАЖАЮЧИ НА ТАКУ ПОЗИЦІЮ СУДІВ, ЯКЩО Є
НАМІРИ ВИЗНАЧАТИ ПОТЕРПІЛИМ НЕ
ПЕРВИННОГО СУБ’ЄКТА (ОРГАНІЗАЦІЮ
МОВЛЕННЯ), РЕКОМЕНДУЮ УКЛАДАТИ
ДОГОВОРИ ПРО ПЕРЕДАЧУ ВИКЛЮЧНИХ ПРАВ.

8. ОСОБЛИВОСТІ ФІКСАЦІЇ ФАКТУ
ПРАВОПОРУШЕННЯ СУМІЖНИХ
ПРАВ НА ПРОГРАМУ МОВЛЕННЯ

9. Особливості фіксації факту правопорушення
суміжних права на програму мовлення залежать
від особливостей сигналу, який використовують
правопорушники під час здійснення
незаконного розповсюдження.
Відмінність
аналогового й
цифрового сигналу

10. ТЕХНОЛОГІЇ РОЗПОВСЮДЖЕННЯ
Аналоговий сигнал
Кабельні мережі
(SD-якість)
Одна програма
Спеціальне обладнання
Коаксіальний
Проведення огляду місця події
Проведення обшуків
Проведення технічних експертиз: телекомунікаційні, комп’ютерно-технічні
Цифровий сигнал
До 16 програм залежно
від якості
Спеціальне обладнання
Коаксіальний
IPTV
Спеціальне
обладнання, ПЗ
Вита пара
Інші
Особливості технології
Кількість програм на одній
частоті
Обладнання
Особливості кабелю
Процесуальні заходи
Кабельні мережі
(SD, НD-якість)
Передача даних за
протоколом IP у
комп’ютерних
мережах, Internet

11. Необхідні спеціальні знання для з’ясування обставин, що мають
значення для кримінального провадження.
Тому в усіх випадках по даній категорії справ проводяться
телекомунікаційні, комп’ютерно-технічні експертизи:
• експертиза телекомунікаційних систем та засобів;
• експертизи комп'ютерної техніки та програмних продуктів.
ПИТАННЯМИ ДЛЯ ЕКСПЕРТИЗИ Є:
• визначення характеристик і параметрів телекомунікаційних систем та
засобів;
• встановлення фактів і способів передачі (отримання) інформації в
телекомунікаційних системах;
• встановлення фактів і способів доступу до систем, ресурсів та
інформації у сфері телекомунікацій;
• установлення обставин, пов'язаних з використанням комп'ютерно-
технічних засобів, інформації та програмного забезпечення;
• виявлення інформації та програмного забезпечення, що є на
комп'ютерних носіях тощо.
Рекомендую звернути увагу на Інструкцію про призначення та
проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-
методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових
експертиз та експертних досліджень, затверджена Наказом
Міністерства юстиції України № 53/5 від 08.10.98.

12. МАТЕРІАЛЬНА ШКОДА –
ОБОВ’ЯЗКОВА ОЗНАКА ЗЛОЧИНУ, ПЕРЕДБАЧЕНОГО
СТ. 176 КК УКРАЇНИ. ВИЗНАЧЕННЯ РОЗМІРУ
МАТЕРІАЛЬНОЇ ШКОДИ ПРИ ПОРУШЕННІ
СУМІЖНИХ ПРАВА НА ПРОГРАМУ МОВЛЕННЯ.

13. Матеріальна шкода є обов’язковою ознакою злочину,
передбаченого ст. 176 КК України.
Від її наявності й розміру залежить кваліфікація. Якщо
розмір не значено, дії кваліфікуються за ст. 51-2 Кодексу
України про адміністративні правопорушення від 7 грудня
1984 р.
http://zakon.rada.gov.ua/laws/show/80731-10#n309
ПРИМІТКА
У СТАТТЯХ 176 ТА 177 КК УКРАЇНИ МАТЕРІАЛЬНА ШКОДА
ВВАЖАЄТЬСЯ ЗАВДАНОЮ В ЗНАЧНОМУ РОЗМІРІ, ЯКЩО ЇЇ
РОЗМІР У ДВАДЦЯТЬ І БІЛЬШЕ РАЗІВ ПЕРЕВИЩУЄ
НЕОПОДАТКОВУВАНИЙ МІНІМУМ ДОХОДІВ ГРОМАДЯН,
У ВЕЛИКОМУ РОЗМІРІ, ЯКЩО ЇЇ РОЗМІР У ДВІСТІ Й
БІЛЬШЕ РАЗІВ ПЕРЕВИЩУЄ НЕОПОДАТКОВУВАНИЙ
МІНІМУМ ДОХОДІВ ГРОМАДЯН, А ЗАВДАНОЮ В
ОСОБЛИВО ВЕЛИКОМУ РОЗМІРІ, ЯКЩО ЇЇ РОЗМІР У
ТИСЯЧУ Й БІЛЬШЕ РАЗІВ ПЕРЕВИЩУЄ
НЕОПОДАТКОВУВАНИЙ МІНІМУМ ДОХОДІВ ГРОМАДЯН.

14. Розрахунок суми завданої матеріальної шкоди здійснюється
відповідно до Національного стандарту № 4 «Оцінка
майнових прав інтелектуальної власності», затвердженого
Постановою КМУ від 3 жовтня 2007 року № 1185 (далі –
«Національний стандарт № 4»).
Відповідно до 26. Національного стандарту № 4, розмір
збитків за неправомірне використання об'єкта права
інтелектуальної власності визначається станом на дату
оцінки із застосуванням оціночної процедури накопичення
прибутку (доходу), який не отримав суб'єкт права
інтелектуальної власності та/або ліцензіат внаслідок
неправомірного використання об'єкта права інтелектуальної
власності, судячи з обсягів виробництва та/або реалізації
контрафактної продукції.
http://zakon.rada.gov.ua/laws/show/80731-10#n309

15. ПРАВОВЛАСНИКАМ (ПОТЕРПІЛИМ) НЕОБХІДНО НАДАТИ
ДОКАЗИ (АНАЛОГІЧНІ ДОГОВОРИ), ЯКІ Б
ПІДТВЕРДЖУВАЛИ РОЗМІР ПРИБУТКУ (ДОХОДУ), ЯКИЙ НЕ
ОТРИМАВ СУБ'ЄКТ ПРАВА ІНТЕЛЕКТУАЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ
ВНАСЛІДОК НЕПРАВОМІРНОГО ВИКОРИСТАННЯ, ЩО
МАЛА БУТИ СПЛАЧЕНА ЗА РОЗПОВСЮДЖЕННЯ ПРОГРАМ
МОВЛЕННЯ НА ЇХ КОРИСТЬ.

16. ЩОДО ПІДВИЩЕННЯ ЕФЕКТИВНОСТІ
ПРОТИДІЇ ПІРАТСТВУ ШЛЯХОМ ВЗАЄМОДІЇ
ПРАВОВЛАСНИКІВ (ЇХ ПРЕДСТАВНИКІВ)
І НЕОБХІДНОСТІ ОБ’ЄДНАННЯ ЗУСИЛЬ

17. Кількість правопорушень і правопорушників достатньо
висока. Одному правовласнику складно одночасно
протистояти їм усім. Проте практично завжди
правопорушники порушують права не одного
правовласника. І таку особливість варто врахувати.
З власного досвіду, незважаючи на те, що у кожній медіа-
групі є виділені працівники, які спеціально займались
боротьбою з піратами, ефективність їх роботи була не досить
високою.
Згодом ми почали цікавитись результатами роботи колеги й
поділилися власними. З’ясувалось, що майже по кожній
справі є спільні інтереси, – притягти порушника до
відповідальності.
Ми на рівні представників почали об’єднувати зусилля,
спільно супроводжувати кримінальні справи.
У результаті це дало змогу невеликій кількості осіб
одночасно супроводжувати до півсотні кримінальних справ.
http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/v8_25600-07/print1509541867944403

18. ОДНІЄЮ З ПРИЧИН НИЗЬКОЇ ЕФЕКТИВНОСТІ У ПРОТИДІЇ
ПІРАТСТВУ Є НЕДОСТАТНЯ ВЗАЄМОДІЯ ПРАВОВЛАСНИКІВ У
ПРОТИДІЇ ЦИМ ПРАВОПОРУШЕННЯМ.
СПОДІВАЮСЬ, ЩО БУДУТЬ ПОЗИТИВНІ ЗМІНИ В ЦЬОМУ
ПИТАННІ У ЗВ’ЯЗКУ З АКТИВІЗАЦІЮ ІНІЦІАТИВИ «ЧИСТЕ
НЕБО».

19. З КИМ ПРАЦЮЄ ПІРАТ?
Ліцензійні органи
Хмарний сервіс
(де зберігати контент)
Розробник софта
Магазин додатків
Банк
Хостинг-провайдер
Виробник
обладнання
Дистриб'ютор
обладнання
Податкова
Доменне ім'я
Виробник/дистриб'ютор
(умовно)
безкоштовного контенту
Пошукова система
Орган/особа
Організація роботи
сервісу
Організація доступу до
сервісу
PR/маркетинг
Дохід Рекламодавець Банк Платіжна система

20. Зареєстровано ЄРДР 28
Проведено обшуків 5
Направлено справ на
експертизу
6 (15)
Справ у суді 1
Вирок 0

21. ПРОМІЖНІ РЕЗУЛЬТАТИ
OLX
Facebook
Visa/Masterсard
Плейлисти
YouTube
Додатки для
мобільних пристроїв
Web online-ретрансляції
Оголошення про продаж STB
Відео про встановлення ForkPlayer
2017
Офіційні групи ОТТ-піратів
744
28
68
125
37
744
19
62
87
29
2018
60
10
60
10
4
2
4
2
Подано
Видалено/
Заблоковано

22. ДЯКУЮ ЗА
УВАГУ