2. L’istituto dell’hypothecation secondo
la legge indiana
Indice
Costituzione e oggetto dell’ hypothecation
L’hypothecation: un pegno senza spossessamento
Il concetto di “floating charge”
Le fonti regolatrici
I diritti del creditore ipotecario e la vendita dei beni
La registrazione presso il Registrar of Companies - Opponibilità nei confronti dei
terzi
Opponibilità nel fallimento
I costi di costituzione e di registrazione – L’imposta di bollo
Ulteriori formalità
3. Costituzione e oggetto
dell’hypothecation
L’hypothecation può essere costituito su beni
mobili presenti o futuri, da un soggetto (il cd.
hypothecator o debitore) a favore di un altro (il
cd. hypothecatee/creditore) senza che il
possesso dei beni gravati da tale diritto venga
trasferito al creditore.
4. L’hypothecation:
un pegno senza spossessamento
L’hypothecation è una forma “speciale” di
pegno in cui il possesso (e la proprietà) dei
beni che ne formano l’oggetto, rimangono in
capo al debitore.
Tuttavia, il debitore non è legittimato a
disporre del bene, né a trasferirne la proprietà
a terzi, senza l’espressa autorizzazione da
parte del creditore.
5. Il concetto di “floating charge”
L’hypothecation viene considerato un floating charge
(cioè una garanzia reale su beni aziendali sotto il
controllo del debitore), proprio per il fatto che il bene
rimane nel possesso del debitore.
Per effetto della comunicazione con la quale il creditore
comunica al debitore la propria volontà di eseguire la
garanzia e quindi di acquisire materialmente il controllo
del bene per rivenderlo, detta garanzia si cristallizza
“bloccando” il bene stesso e diventa un fixed charge
(cioè una garanzia reale su beni determinati e sottratti
al controllo del debitore).
6. Le fonti regolatrici
Non esiste alcuna disciplina di legge specifica
che regoli l’hypothecation. Esso risulta
pertanto disciplinato esclusivamente da:
il c.d. “hypothecation agreement” ovvero
l’accordo tra le parti; e conseguentemente
dalla normativa generale in materia di
contratti. Risulta quindi essenziale stabilire
nell’hypothecation agreement, con la massima
precisione, le condizioni e modalità di esercizio
della garanzia, nonché gli effetti
di detto esercizio.
7. I diritti del creditore ipotecario e la
vendita dei beni
In caso di inadempimento del debitore delle
obbligazioni garantite, ed ove ciò sia previsto
dall’accordo, il creditore ipotecario è legittimato a:
(i) rimpossessarsi dei beni gravati dall’hypothecation
senza l’intervento del giudice, ove la disciplina
contrattuale sia completa ed esaustiva, o
(ii) chiedere al giudice un decreto per la vendita dei
beni stessi, o comunque un provvedimento che tenga
luogo dell’eventuale mancata disciplina contrattuale di
determinati aspetti relativi all’esecuzione
della garanzia.
8. La registrazione presso il “Registrar of
Companies” - Opponibilità nei confronti dei terzi
La registrazione del pegno presso il Registrar of Companies (“RoC”)
non è prescritta dalla legge indiana, ed essendo l’hypothecation
regolato alla stregua di un pegno, anche per esso la registrazione
non è obbligatoria.
Ciò non ostante, è opportuno procedere alla registrazione
dell’hypothecation ai fini dell’opponibilità della garanzia al terzo
acquirente in buona fede, in quanto tale registrazione potrà in ogni
caso costituire un elemento importante, in un eventuale giudizio, al
fine di indebolire la pretesa del presunto acquirente di buona fede,
pur non potendo costituire una presunzione assoluta di conoscenza
del vincolo.
La registrazione va effettuata entro 30 giorni dalla
creazione della garanzia.
9. Opponibilità nel fallimento
L’ hypothecation è opponibile al fallimento: il
creditore ipotecario rimane al di fuori della
procedura concorsuale ed è legittimato ad
ottenere il possesso dei beni oggetto della
garanzia.
10. I costi di costituzione e di registrazione –
L’imposta di bollo
Ad oggi, i costi per la redazione di un accordo di hypothecation si
aggirano attorno ad Euro 2.000,00 (l’importo potrà variare a
seconda delle tariffe applicate dai diversi legali in loco).
I costi per la registrazione dell’hypothecation, se effettuata entro 30
giorni dalla sua creazione, ammontano a circa Euro 500,00 ed
includono la tassa per la registrazione presso il RoC e le spese vive.
L’imposta di bollo varia da uno Stato all’altro dell’India ed è
commisurata all’importo garantito. In Delhi ad esempio esiste un
tetto massimo pari a ca. Euro 4.000,00, mentre in
Mumbai è pari a ca. Euro 10.000,00.
11. Ulteriori formalità
- Sottoscrizione del deed of hypothecation in Italia
da parte del creditore, davanti ad un notaio ed
in presenza di testimoni. Il documento dovrà
poi essere munito di apostille. In alternativa, è
possibile conferire ad un corrispondente in loco,
tramite procura speciale autenticata ed
apostillata, il potere di sottoscrivere il deed of
hypothecation;
- Compilazione del c.d. Form 8 ai fini della
registrazione del charge.
