Nikee Groot 23 nov

1. De wezenlijke wijziging: veel beekjes maken een
groot water
Waterschapsmiddag 2017
Nikee Groot
Advocaat Aanbesteding, Staatssteun en Mededinging

2. De wezenlijke wijziging
Agenda
1. Wat is de wezenlijke wijziging?
2. Toelaatbare wijzigingen: voorbeelden
3. Tips voor de praktijk
4. Vragen?

3. De “wezenlijke” wijziging
 Overeenkomst mag niet wezenlijk worden gewijzigd
 Verlenging, hernieuwing of aanpassing van bestaande overeenkomst leidt tot een
nieuwe overeenkomst
 Waarom?
• Transparantie en non-discriminatie
• Biedt andere marktpartijen de kans om tegen gelijke voorwaarden mee te
dingen naar de opdracht
3

4. Hof van Justitie in Pressetext (C-454/06)
• Leerstuk “wezenlijke wijziging” ontwikkeld in de rechtspraak
• Wanneer is een wijziging wezenlijk?
- Wanneer de wijziging in de oorspronkelijke aanbestedingsstukken zou zijn verwerkt, zou
hebben geleid tot de toelating van andere inschrijvers of tot de keuze voor een andere
inschrijving dan die waarvoor oorspronkelijk was gekozen;
- De opdracht door die wijziging wordt uitgebreid tot werken, leveringen of diensten die
oorspronkelijk niet waren opgenomen;
- Het economisch evenwicht van de overeenkomst wijzigt op een wijze die door de
voorwaarden van de oorspronkelijke opdracht niet was bedoeld; of
- Vervanging van de contractpartner aan wie de aanbestedende dienst de opdracht
oorspronkelijk had toegewezen, door een nieuwe contractpartij (tenzij).
4

5. Uitzonderingen: toelaatbare wijzigingen
5
Kleine wijzigingen onder de ‘de minimis’
Herzieningsclausule
Aanvullende werken, diensten of leveringen
Onvoorziene omstandigheden
Nieuwe opdrachtnemer
Restcategorie

6. De minimis
• Artikel 72 lid 2 Richtlijn 2014/24/EU
• Artikel 2.136b Aanbestedingswet
• Wijzigingen met een waarde onder het toepasselijke drempelbedrag en die beneden
de 10% voor diensten of 15% voor werken liggen
• Opeenvolgende wijzigingen worden bij elkaar opgeteld
• Echter: algemene aard mag niet gewijzigd worden
6

7. De minimis
• Aanbesteding voor maai- hakhout-, plag-, graaf- en baggerwerkzaamheden
• Aanneemsom winnende inschrijver is naar optiek aanbestedende dienst te hoog
• Uitschrijving nieuwe aanbesteding met wijziging van de werkzaamheden en
opnemen andere categorieën van werkzaamheden
• (Oude) winnende inschrijver eist verbod (her)aanbesteding opdracht/gunning aan
een ander. Aanbestedende dienst stelt dat het gaat om een wezenlijke wijziging
• Wel of geen wezenlijke wijziging?
7

8. De minimis
• Rechtbank Rotterdam, 10 maart 2009
“Op basis van het hiervoor overwogene – en daarbij in aanmerking genomen dat de
juistheid van productie 15 (waarin [eiseressen] in detail de vergelijking weergeeft van
het oude ten opzichte van het nieuwe bestek en daarbij uitkomt op een krimp van de
aanneemsom van circa € 86.000,-) op zichzelf niet door De Stichting is betwist –
concludeert de voorzieningenrechter voorshands dat het te dezen niet gaat om een
wezenlijk gewijzigde opdracht.”
8

9. Herzieningsclausule
• Artikel 2.163c Aanbestedingswet
• In de aanbestedingsstukken moet de wijziging
in een duidelijke, nauwkeurige en
ondubbelzinnige herzieningsclausule zijn opgenomen
• Clausule omschrijft:
1. Omvang en aard mogelijke wijziging
2. Voorwaarden waaronder wijziging kan worden doorgevoerd
• Let op: Herzieningsclausule mag niet voorzien in wijzigingen die algemene aard
opdracht kunnen veranderen
9

10. Voorbeeldcasus herzieningsclausule
• Opdrachtnemer (stichting) wil contract overdragen aan een andere stichting die aan
dezelfde kwalificaties voldoet.
• Herzieningsclausule luidt:
“Gedurende de looptijd van de raamovereenkomst bestaat de mogelijkheid dat
de aanbieder, onderaannemer of combinant in rechte wordt opgevolgd. In
geval van rechtsopvolging neemt de rechtsopvolger deze raamovereenkomst in
zijn geheel over, mits de aanbestedende dienst hiertoe vooraf schriftelijk
toestemming heeft gegeven.”
• Is wijziging toelaatbaar gelet op deze clausule?
10

11. Voorbeeldcasus herzieningsclausule
• Rechtbank Overijssel, 2 juni 2016
“Gelet op de bewoordingen van de clausule kan niet worden gezegd dat de clausule
niet duidelijk, onnauwkeurig of dubbelzinnig is. De clausule ziet onder meer op
rechtsopvolging onder bijzondere titel. Niet valt in te zien waarom de gemeente dit
nader dient te specificeren. Gelet op de geldende jurisprudentie en de richtlijn die
reeds geïmplementeerd had moeten zijn, mag van inschrijvers immers verwacht
worden dat zij weten in welke gevallen wel dan wel niet sprake is van een wezenlijke
wijziging.”
11

12. Aanvullende werken, diensten of leveringen
• Artikel 2.163d Aanbestedingswet
• Voorwaarden
• Noodzakelijk
• Niet opgenomen in oorspronkelijke aanbesteding
• Vervanging opdrachtnemer niet mogelijk
• Verhoging van de prijs bedraagt niet meer dan
50% waarde oorspronkelijke opdracht
• Let op
• Opeenvolgende wijzigingen: kijk naar waarde
elke wijziging
• Wijziging bekendmaken via Tenderned
12

13. Voorbeeldcasus aanvullende werken, diensten of leveringen
• Aanbestedingsprocedure gestart voor het ontwerp en de uitvoering van een brug en
de bouw van 200 woningen
• Op de plaats waar de brug en woningen worden gebouwd bevinden zich drie
jachthavens en verenigingen, deze moeten worden verplaatst.
• Eerst een aparte aanbestedingsprocedure hiervoor gestart, maar
onderhandelingen lopen vast
• Verplaatsing van de jachthavens nu inbegrepen in de aanbesteding voor de bouw
van het project.
• Is deze wijziging toelaatbaar?
13

14. Voorbeeldcasus aanvullende werken, diensten of leveringen
• Rechtbank Haarlem, 30 maart 2009
“Dat de aanvullende werkzaamheden uit technisch of economisch oogpunt niet los van
de oorspronkelijke opdracht kunnen worden uitgevoerd zonder overwegende
bezwaren voor de Gemeente is voldoende aannemelijk geworden. De bouwcombinatie
had immers al opdracht gekregen tot verplaatsing van de jachthaven van HJC, zij het
naar een andere locatie. De Gemeente zou dus een schadeclaim van de
Bouwcombinatie tegemoet kunnen zien als zij de gewijzigde opdracht tot verplaatsing
van de jachthaven van HJC aan een andere partij had gegund. Voorts lijkt het niet
efficiënt om de bouw van de achttien woningen (die in de oorspronkelijke opdracht
niet waren voorzien) in een gebied waar de Bouwcombinatie al 200 woningen bouwt,
te laten uitvoeren door een andere partij.”
14

15. Onvoorziene omstandigheden
• Artikel 2.163e Aanbestedingswet
• Voorwaarden
• Externe omstandigheden die zich hebben voorgedaan ondanks een zorgvuldige
voorbereiding van de oorspronkelijke gunning.
• Wijziging brengt geen verandering mee in algemene aard van de opdracht
• Verhoging van de prijs maximaal 50%
• Let op:
• Beperking van 50% geldt voor iedere wijziging
• Opeenvolgende wijzigingen: kijk naar waarde elke wijziging
• Wijziging bekendmaken via Tenderned
15

16. Voorbeeldcasus onvoorziene omstandigheden
• Aanbesteding voor vervoer van gehandicapten die door hun beperkingen geen of
nagenoeg geen gebruik kunnen maken van het openbaar vervoer, in het bijzonder
de trein.
• Oorspronkelijk budget van € 17 miljoen
• Door een amendement in de Tweede Kamer een verhoging van het budget met €
10 miljoen
• Onvoorziene omstandigheid of wezenlijke wijziging?
16

17. Voorbeeldcasus onvoorziene omstandigheden
• Rechtbank 's-Gravenhage, 15 juni 2005
“Meningsverschillen tussen de Tweede Kamer en bewindslieden – in dit geval met
name over omvang van en het stellen van een maximum aan de pkb’s – zijn niet
ongebruikelijk en dus niet onvoorzienbaar. Zeker waar het gaat om een politiek zo
gevoelig liggend onderwerp als het bovenregionaal gehandicaptenvervoer, kon
verwacht worden dat verschil van inzicht zou bestaan tussen de bewindslieden en de
Tweede Kamer over het stellen van een financieel plafond. Bij de aanbesteding had
daarmee, al dan niet in de vorm van een voorbehoud, rekening gehouden kunnen
worden.”
17

18. Vervanging opdrachtnemer
• Artikel 2.163f Aanbestedingswet
• Moet voldoen aan één van deze voorwaarden:
• Ondubbelzinnige herzieningsclausule
• Rechtsopvolging onder algemene of bijzondere titel in de positie van de aanvankelijke
aannemer
• Rechtsopvolging ten gevolge van herstructurering, waaronder overname, fusie, acquisitie
of insolventie
• Let op
• De ondernemer dient te voldoen aan de geschiktheidseisen
• Er mag geen sprake zijn van andere wezenlijke wijzigingen
• Mag niet het oogmerk hebben zich te onttrekken aan aanbestedingsplicht
18

19. Voorbeeldcasus vervanging opdrachtnemer
• Overeenkomst met de winnende inschrijver wordt vlak na gunning ontbonden.
Aanbestedende dienst valt terug op de onderneming die op nummer twee is
geëindigd en sluit hiermee een nieuwe overeenkomst.
• Is dit een wezenlijke wijziging?
19

20. Voorbeeldcasus vervanging opdrachtnemer
• Rechtbank ‘s-Gravenhage, 24 januari 2012
“Uitgangspunt is dat op grond van de beginselen van gelijke behandeling en
transparantie de winnende inschrijver niet mag worden vervangen door een andere
inschrijver zonder de opdracht opnieuw voor concurrentie open te stellen, tenzij deze
mogelijkheid vooraf is ingebouwd in de aanbestedingsdocumenten.”
20

21. Restcategorie: niet-wezenlijke wijzigingen
• Artikel 2.163g Aanbestedingswet
• Een wijziging is wezenlijk als een overheidsopdracht door de wijziging materieel verschilt van de
oorspronkelijke opdracht.
• Materieel verschil wanneer bij wijziging van reikwijdte en de inhoud van de wederzijdse rechten en
verplichtingen, waaronder de verdeling van intellectuele eigendomsrechten
• Voorbeelden:
• Toelating andere inschrijvers indien veranderingen in oorspronkelijke stukken stond?
• Verandert economisch evenwicht van de opdracht ten gunste van de opdrachtnemer op een wijze die
niet in de overeenkomst voorzien is?
• Aanzienlijke verruiming toepassingsgebied van de overeenkomst?
21

22. Voorbeeldcasus: toelaatbare wijziging?
• Wijziging van de looptijd van een gesloten overeenkomst tussen aanbestedende
dienst en opdrachtnemer van 4 naar 5 jaar.
• Is dit een wezenlijke wijziging?
22

23. Voorbeeldcasus: toelaatbare wijziging?
• Rechtbank Midden-Nederland, 4 oktober 2017
• Looptijd van de overeenkomst is een essentieel deel van de overeenkomt en kan de
waarde van de opdracht bepalen.
• Ervaren aanbestedende diensten hadden vooraf met dergelijke omstandigheden
rekening kunnen houden en vooraf voorzieningen moeten treffen.
23

24. Tips voor in de praktijk
• Bereid de aanbesteding zo zorgvuldig mogelijk voor en denk de uitvraag goed uit
• Voorzie je al een mogelijke wijziging? Omschrijf deze duidelijk in de
aanbestedingsstukken
• Niet onderhandelen gedurende de looptijd overeenkomst
• Maak voor zover mogelijk gebruik van de ‘de-minimis’
24

25. AKD Aanbestedingsnieuwsbrief
25
Dagelijkse update van recente ontwikkelingen
Inschrijven?
Mail naar ngroot@akd.eu

26. Nikee Groot
Advocaat Europees recht, Aanbesteding & Mededinging
T: +31 88 253 5056
M: +32 477 88 16 86
E: ngroot@akd.eu
Hartelijk dank voor uw aandacht

27. Kwalificatie opdracht (i)
27
Uitleg
 Functionele uitleg (EU’s recht, niet
nationaalrechtelijke stempel);
 ‘Onder bezwarende titel’:
‒ Prestatie (niet noodzakelijk materieel
of fysiek voorwerp, uiteindelijke
begunstigde is ook niet relevant);
‒ Tegenprestatie (vaak economische
tegenprestatie)
 Prestatie moet afdwingbaar zijn
Overheidsopdracht voor diensten
(1.1 Aw 2012)
(i) schriftelijke overeenkomst onder
bezwarende titel
(ii) tussen een onderneming en
(iii) een aanbestedende dienst
(iv) die betrekking heeft op het verlenen
van diensten
Juridisch kader
Aanbestedingswet 2012 en Richtlijn
2014/24/EU

28. Kwalificatie opdracht (ii)
28
Subsidie (art. 4:21 Awb)
(i) een aanspraak op financiële
middelen
(ii) door een bestuursorgaan
(iii) verstrekt met het oog op
bepaalde activiteiten van de
aanvrager
(iv) anders dan als betaling voor
aan het bestuursorgaan
geleverde goederen of
diensten. (ABRvS 8 april
2015)
Juridisch kader
Awb en staatssteun
Uitleg
 Materieel subsidiebegrip;
 Geschiedt bij beschikking:
 Kenmerkend is het ontbreken van
rechtstreekse overheidsdwang: geen
verplichting om de subsidiabele activiteit
daadwerkelijk uit te voeren;
 Ter nadere uitwerking van een
subsidiebeschikking kan een
uitvoeringsovereenkomst of een
zogenoemde ‘afdwingovereenkomst’
worden gesloten.

29. Kwalificatie opdracht - samenvatting
29
Subsidie Overheidsopdracht
1 Initiatief afkomstig van de ontvanger Initiatief komt vanuit de gemeente
2
Ontvanger kan ervoor kiezen de
activiteiten niet uit te voeren
Opdrachtnemer is verplicht om de
activiteit(en) uit te voeren
3
Ontvanger bepaalt in belangrijke mate
zelf de inhoud van de te verrichten
activiteit
Verstrekker bepaalt in belangrijke mate de
inhoud van de te verrichten activiteiten
4 Eenzijdige subsidiebeschikking
Tweezijdige overeenkomst (bezwarende
titel)