De Wet DBA heeft de VAR afgeschaft. Waar moet je rekening mee houden als je zzp'er bent of werkt met zzp'ers? Wanneer is sprake van een arbeidsovereenkomst en wanneer een overeenkomst van opdracht?

1. Werken met zzp’ers;
het veranderde speelveld door de
Wet DBA
Daniël Maats, arbeidsrecht advocaat
http://bit.ly/Maats-DBA
OSR Juridische Opleidingen
Utrecht, 5 december 2016

2. Dienstbetrekking
Wet op de Loonbelasting 1964

3. Dienstbetrekking
Wet op de Loonbelasting 1964

4. Dienstbetrekking
‘privaatrechtelijke dienstbetrekking’
=
arbeidsovereenkomst
Alle loonheffingen nemen privaatrechtelijke
dienstbetrekking als uitgangspunt
(art. 7:610 BW)
Dus ook vwb premies werknemersverzekeringen (WW, ZW),
inkomensafh. bijdrage ZVW, premie volksverzekeringen

5. Uniforme uitleg
Hoge Raad sinds 2006 hoogste rechter
m.b.t. alle loonheffingen
Hoge Raad past arbeidsrechtelijke jurisprudentie 1-op-1 toe.
Gouden Kooi-arrest (HR 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP3887)

6. Definitie arbeidsovereenkomst
Vrijwel gelijk aan Wet op de Arbeidsovereenkomst 1907

7. Definitie arbeidsovereenkomst
Artikel 7:610 Burgerlijk Wetboek

8. Arbeidsrecht heeft voorrang
Beschermingsgedachte arbeidsrecht sluit uit:
• Overeenkomst van opdracht (art. 7:400 BW)
• Aanneming van werk (art. 7:750 BW)

9. Elementen arbeidsovereenkomst
Werknemer verbindt zich om:
• in dienst van werkgever;
• tegen loon;
• gedurende zekere tijd;
• arbeid te verrichten;

10. Elementen arbeidsovereenkomst
Arbeid
Drempel is laag: Slaap- en bereikbaarheidsdiensten = arbeid
(o.a. jurisprudentie HvJ EU Jaeger+SiMAP)
Partijen moeten als doel hebben dat arbeid daadwerkelijk
wordt verricht (HR Van der Male/Den Hoedt)
Arbeid moet van economische waarde zijn voor werkgever,
productiviteit niet van ondergeschikt belang (HR
Beurspromovendi, HR Logidex)

11. Elementen arbeidsovereenkomst
Arbeid
Van der Male/Den Hoedt (ECLI:NL:HR:2003:AF9444)
• Na scheiding schriftelijke arbeidsovereenkomst tussen mw.
Den Hoedt en Van der Male B.V. ipv alimentatieverplichting
Van der Male
• Direct vrijgesteld van werk; betaling gestaakt wegens
nieuwe partner mw. Den Hoedt
• HR; ten onrechte schriftelijke “arbeidsovereenkomst”
doorslag gegeven, nimmer bedoeld om te gaan werken =
geen arbeidsovereenkomst

12. Elementen arbeidsovereenkomst
Arbeid
Beurspromovendi (ECLI:NL:HR:2006:AU9722)
• UvA kende stipendium toe als tegemoetkoming kosten
levensonderhoud om promovendi in staat te stellen
promotieonderzoek/dissertatie te verwezenlijken
• Rechtbank oordeelt dat die werkzaamheden tegemoet
komen aan primaire doel UvA + financiële bijdrage Rijk +
prestige dissertatie (IE lag bij UvA).
• Eigen belang en nut promovendi maakt geen verschil

13. Elementen arbeidsovereenkomst
Arbeid
Logidex (ECLI:NL:HR:2015:3019)
• Logidex bemiddelt bij vinden leer/werkplekken tbv BBL-
opleiding. SNCU claimt dat sprake is van toepassing CAO
voor Uitzendkrachten (ABU)
• HR: stage- kan naast arbeidsovereenkomst bestaan
• ‘Werkzaamheden in overwegende mate in belang van de
opleiding’

14. Elementen arbeidsovereenkomst
Persoonlijk arbeid verrichten
Artikel 7:659 BW

15. Elementen arbeidsovereenkomst
Persoonlijk arbeid verrichten
Werknemer moet formeel verplicht zijn om arbeid persoonlijk te
verrichten
Incidentele vervanging sluit arbeidsovereenkomst niet uit
Vervanging uit gesloten pool is niet in strijd met art. 7:659 BW
= toestemming vooraf
Werkverschaffer mag objectieve criteria stellen aan vervanging

16. Elementen arbeidsovereenkomst
Loon
Loon = door de werkgever verschuldigde tegenprestatie voor
de overeengekomen arbeid
(HR Huize Bethesda, ECLI:NL:HR:2001:ZC3681)
Dat op factuurbasis wordt gewerkt, sluit betaling van loon niet
uit (zie A-G Keus 2.23, ECLI:NL:PHR:2011:BO9573)
Hoogte betaling is irrelevant, ‘reëel loon’ is geen vereiste
(ECLI:NL:HR:2013:BY6888)

17. Elementen arbeidsovereenkomst
Zekere tijd
Heeft dit zelfstandige betekenis? Arbeidsovereenkomst kan
voor 1 dag worden aangegaan.
Toch laat HR het niet onbenoemd in overwegingen.
Zie bijvoorbeeld ECLI:NL:HR:2013:BY6888: Vakkenvuller was
vrij werk niet te doen, naar eigen inzicht mocht pauzeren en na
veelvuldig ziekmelden volgde geen gebruikelijk verzuimtraject.

18. Elementen arbeidsovereenkomst
In dienst van = gezagsverhouding
Werkgever moet instructiebevoegdheid hebben die verder gaat
dan bij overeenkomst van opdracht (uitsluitend gericht op
resultaat)
Uitwerking o.a. in art. 7:660 BW

19. Kwalificatie
Rechtsvermoeden arbeidsovereenkomst (art. 7:610a BW)
Vermoeden bestaan arbeidsovereenkomst als:
• ten behoeve van ander;
• tegen beloning;
• minstens 3 maanden;
• wekelijks of gemiddeld 20 u p/maand;
• arbeid is verricht
Niet in te roepen door ander dan werknemer
(beschermingsgedachte), dus niet door Belastingdienst/UWV

20. Kwalificatie
Wat is van belang bij beoordeling of sprake is van
arbeidsovereenkomst?
Groen/Schoevers (ECLI:NL:HR:1997:ZC2495)
A-G Keus (ECLI:NL:PHR:2011:BO9573)

21. Kwalificatie
Groen/Schoevers-criterium
1. Wat stond partijen voor ogen bij het sluiten van de
overeenkomst (welke rechtsgevolgen);
2. Hoe hebben partijen daar uitvoering en dus invulling aan
gegeven;
3. Maatschappelijke positie (beschermingsgedachte).
Alle omstandigheden van het geval zijn van belang, niet één
enkel kenmerk is doorslaggevend.
Dus niet: afvinken loon, persoonlijke arbeid, gezag!

22. Kwalificatie
Partijbedoeling nu ook bij dienstbetrekking relevant
Voor 2006 hanteerde CRvB materiële benadering;
Partijbedoeling was nauwelijks relevant
‘Constructies’ konden daardoor gemakkelijk doorgeprikt
worden
Sinds Gouden Kooi-arrest is wettelijk kader ‘gelijkgetrokken’,
dus Groen/Schoevers ook toepasselijk op dienstbetrekking

23. Kwalificatie
Altijd zelfde toets?
St. Thuiszorg Rotterdam/PGGM (ECLI:NL:PHR:2007:BA6231)
Knipscheer en Thuiszorg R’dam wilden expliciet geen
arbeidsovereenkomst, maar waarom?
Desondanks was partijbedoeling niet van doorslaggevend
belang, volgens Hoge Raad.
Geen geruisloze overgang, maar van meet af aan (ABN
AMRO/Malhi, recent Hof Arnhem-Leeuwarden,
ECLI:NL:GHARL:2014:2199)

24. Kwalificatie
Weging partijbedoeling
Groen/Schoevers biedt voldoende ruimte om juiste waarde toe
te kennen aan partijbedoeling.
• Minder zwaar bij ongelijkheid (Boot), op die manier kan
rekening gehouden worden met maatschappelijke positie
• Ontwijking (St. Thuiszorg Rotterdam/PGGM)
• Feitelijke uitvoering (Gouden Kooi)
Let wel: partijbedoeling t.a.v rechtsgevolgen, niet t.a.v. niet
gewenste overeenkomst!

25. Kwalificatie
Weging partijbedoeling
Diosynth (ECLI:NL:HR:2004:AP2651)
Acquisitrice Moeders voor Moeders claimt
arbeidsovereenkomst
Aanbod bewijs door Diosynth van uitdrukkelijke partijbedoeling
mocht van HR niet gepasseerd worden, want van belang (niet
doorslaggevend)

26. Kwalificatie
Alle omstandigheden van geval
B Notarissen (ECLI:NL:HR:2012:BU8926)
A en B notarissen in één maatschap. B hebben kleiner
winstaandeel en kunnen niet over alle onderwerpen
meestemmen.
M.n. discussie over gezag, want konden niet meestemmen
over ontslag.
HR: niet zwaarwegend, laat staan doorslaggevend.
Zie verwijzingsopdracht: afvinken ‘loon’ en ‘arbeid’ niet mogelijk
zonder totaaloordeel. Dus opnieuw!

27. Kwalificatie
Alle omstandigheden van geval
PostNL (ECLI:NL:GHAMS:2016:2686)
Vervoersovereenkomst tussen PostNL Pakketten en
pakketbezorger (Subcontractor)
• Arbeidsovereenkomst uitdrukkelijk uitgesloten
• Sterke regulering en controle door PostNL
-voorschriften bus, route, werkwijze, kleding
-onaangekondigde controles onderweg
Is werknemer verplicht arbeid persoonlijk te verrichten?
Informatieplicht, rijbewijs, VOG

28. Kwalificatie
Alle omstandigheden van geval
PostNL (ECLI:NL:GHARL:2016:6621)
• Partijbedoeling wordt expliciet getoetst obv ovk (ovk van
opdracht, vrij vervangbaar, fiscale kwalificatie, VAR+afdracht
IB)
• Pakketbezorger heeft zich in 12% laten vervangen
• Voorwaarden vervanging toegestaan
• Instructies passen bij overeenkomst van opdracht:
incidentele controles en vw niet te streng
• Beloning obv resultaat (bezorgde pakketten), niet tijdens
ziekte/vakantie (ondernemersrisico)

29. Geruisloze overgang
Van overeenkomst van opdracht naar arbeidsovk
ABN AMRO/Malhi (ECLI:NL:HR:2002:AD8186)
• Malhi door ABN AMRO ingeleend van ’90 t/m ’95
• Schoonmaker storingsmonteur
• Beloond obv ABN AMRO-CAO, door formele werkgever nav
werkbriefjes

30. Geruisloze overgang
Van overeenkomst van opdracht naar arbeidsovk
ABN AMRO/Malhi zag op overgang van ingeleende
arbeidskracht naar arbeidsovereenkomst (er was nooit
overeenkomst tussen ABN AMRO en Malhi).
In literatuur wordt ‘verschieten van kleur’ mogelijk geacht (mits
duidelijk wijzigingsmoment kan worden aangewezen en/of als
uitzondering)
Impliciet: Hof Den Bosch (ECLI:NL:GHSHE:2014:183) en
expliciet: Hof Arnhem-Leeuwarden
(ECLI:NL:GHARL:2014:2199)

31. VRAGEN?
Contact mij via:
@AdvocaatMaats
http://bit.ly/Maats-DBA