Aanbesteden met milieu- en andere secundaire eisen: de vervuiler betaalt?
•Download as PPTX, PDF•
0 likes•294 views
Prof. Mr. Pieter Kuypers Forum Maatschappelijk Verantwoord Aanbesteden 12 mei 2017
Recommended
More Related Content
Similar to Aanbesteden met milieu- en andere secundaire eisen: de vervuiler betaalt?
Similar to Aanbesteden met milieu- en andere secundaire eisen: de vervuiler betaalt? (20)
More from AKD
More from AKD (20)
Aanbesteden met milieu- en andere secundaire eisen: de vervuiler betaalt?
- 1. Aanbesteden met milieu- en andere secundaire eisen: de vervuiler betaalt? Prof. Mr. Pieter Kuypers Forum Maatschappelijk Verantwoord Aanbesteden 12 mei 2017
- 2. Agenda 1. Introductie 2. Juridisch kader 3. Milieu- en andere secundaire eisen Hof van Justitie Europese Unie Nationale rechter Commissie van aanbestedingsexperts 4. Situatie in andere lidstaten? 5. Hoe nu verder?
- 4. Doel (Europees) aanbestedingsrecht Hoofddoelen Interne markt (vier vrijheden) Bevorderen mededinging Gelijke kansen Geen verspilling overheidsmiddelen Andere doelen? Social return Werkloosheidsbestrijding Duurzaamheid Sociale doelen What is next? 4
- 5. Milieu- en andere secundaire eisen 5
- 6. De opiniemakers 6 Hof van Justitie EU Nationale rechter Commissie van Aanbestedings -experts Nationale wetgever
- 7. Hof van Justitie EU 7
- 8. Hof van Justitie EU (1/5) Hoe het allemaal begon: HvJ EU 20 september 1988 (Beentjes) ‒ Feiten: Gebroeders Beentjes BV was uitgesloten, omdat zij niet in staat was om langdurig werklozen in te zetten. ‒ Vraag: Mag op grond van deze eis een partij worden uitgesloten? ‒ Antwoord: ‒ Dat mag, de voorwaarde is verenigbaar met de richtlijn, indien zij voor inschrijvers uit andere Lid Staten geen direct of indirect discriminerende werking heeft. En dergelijke aanvullende bijzondere voorwaarde moet in de aankondiging van de opdracht worden vermeld. 8
- 9. Hof van Justitie EU (2/5) ‒ Antwoord: Ja, de gehanteerde gunningscriteria ter bepaling van de economisch voordeligste aanbieding, hoeven niet noodzakelijk van zuiver economische aard te zijn. Het kan immers niet worden uitgesloten dat niet zuiver economische factoren van invloed kunnen zijn op de waarde van een aanbieding voor die aanbestedende dienst. Beperkte concurrentie geen “no go”. 9 Hoe het allemaal begon: HvJ EU 17 September 2002 (Concordia Bus Finland) ‒ Feiten: De stad Helsinki heeft op 1 september 1997 een overheidsopdracht in de markt gezet voor de exploitatie van busvervoerdiensten. Daarbij konden extra punten in de beoordeling verdiend worden als de stikstofmonoxide-emissie en het geluidsniveau laag waren. ‒ Vraag: Mag de stad extra punten toe kennen aan de criteria van stikstofmonoxide-emissie en het geluidsniveau?
- 10. Hof van Justitie EU (3/5) 10 Hoe het allemaal begon: HvJ EU 4 December 2003 (Wienstrom) ‒ Feiten: Oostenrijk heeft een opdracht in de markt gezet voor de levering van elektriciteit. Daarbij moest de leverancier elektriciteit leveren die was opgewekt uit hernieuwbare energiebronnen. De inschrijver zou worden afgewezen als niet werd aangetoond dat de inschrijver in de afgelopen twee een bepaalde hoeveelheid elektriciteit uit hernieuwbare bronnen had gehaald. ‒ Vraag: Mag een aanbestedende dienst een dergelijke eis stellen? ‒ Antwoord: Het Hof heeft erkend dat, wanneer de aanbestedende dienst besluit een opdracht te gunnen aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding, hij rekening mag houden met milieucriteria, voor zover deze criteria verband houden met het voorwerp van de opdracht, de aanbestedende dienst geen onvoorwaardelijke keuzevrijheid geven, uitdrukkelijk vermeld zijn in het bestek of in de aankondiging en alle fundamentele beginselen van gemeenschapsrecht, met name het discriminatieverbod, eerbiedigen.
- 11. Hof van Justitie EU (4/5) HvJ EU 10 mei 2012 (Max Havelaar) ‒ Feiten: De Provincie Noord-Holland had het EKO en/of Max Havelaar keurmerk als eis opgenomen voor de koffie. Daarnaast had zij ter toetsing van de bekwaamheid van de ondernemers criteria en bewijzen betreffend duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen opgenomen. ‒ Vraag: Mag de laatste eis als minimumniveau voor de beroepsbekwaamheid worden opgenomen? ‒ Antwoord: Een aanbestedende dienst mag de uitgangspunten van een milieukeurmerk gebruiken als de betreffende uitgangspunten van dat keurmerk zijn opgesomd en als is vermeld dat het bewijs dat een product aan die criteria voldoet met elk passend middel kan worden geleverd. ‒ De gestelde eis voor beroepsbekwaamheid was ongeoorloofd. Daarnaast is de eis niet duidelijk, nauwkeurig en ondubbelzinnig. 11
- 12. Hof van Justitie EU (5/5) HvJ EU 17 november 2015 (RegioPost) ‒ Feiten: In de Duitse deelstaat Rijnland Palts geldt een regionale wet ter waarborging van de inachtneming van een cao en het minimumloon bij gunning van een overheidsopdracht. De stad Laundau in de deelstaat had deze wet in de aanbestedingsprocedure opgenomen voor postdiensten. ‒ Vraag: Is de uitsluiting op grond van deze wet verenigbaar met het Unierecht? ‒ Antwoord: Ja. Een minimumlooneis stellen ter bestrijding van ‘asociale ondernemers’ met een verplichte verklaring daarover bij de inschrijving mag, ongeacht of er een algemeen wettelijk minimumloon of een algemeen verbindende cao is. Opening voor meer eisen? 12
- 14. Nationale rechter 14 Vzr. rb. Limburg, zittingsplaats Maastricht 4 september 2014, ECLI:NL:RBLIM:2014:7690 Het niet opgegeven van het percentage social return is geen reden om een inschrijving ongeldig te verklaren, omdat de fout op eenvoudige wijze is te herleiden uit de opgegeven gegevens.
- 16. Commissie van Aanbestedingsexperts (1/4) Advies 98 ‒ Feiten: Aanbestedende dienst vraagt een social return van 3% van de gefactureerde aanneemsom. Slechts een gering deel van de aanneemsom betreft de loonsom, namelijk 9 - 15 %. Daarnaast ziet de opdracht op het uitvoeren van specialistische activiteiten. ‒ Klacht: Een social return van 3% over de totale gefactureerd aanneemsom is disproportioneel. ‒ Beoordeling: De Commissie is van oordeel dat het percentage van 3% in dit geval te hoog is. Dit leidt immers feitelijk tot een percentage van 20% tot 33 1/3e van de loonsom dat aan social return besteed moet worden. Daarbij speelt dat in casu sprake is van de uitvoering van specialistische activiteiten. 16
- 17. Commissie van Aanbestedingsexperts (2/4) Advies 98 ‒ Advies: “8.2 Ten aanzien van klachtonderdeel 2 doet de Commissie de volgende aanbeveling. Beklaagde doet er naar het oordeel van de Commissie verstandig aan in haar aanbestedingsbeleid: het percentage social return te bepalen met als uitgangspunt dat het percentage van 5% in beginsel wordt toegepast op de aanneemsom, tenzij sprake is van kapitaalintensieve opdrachten of opdrachten met een lage loonsom, in welk geval het percentage wordt berekend over de loonsom (en dan hoger kan zijn dan 5%) en te bewerkstelligen dat er een direct verband bestaat tussen de uitvoering van de opdracht/overeenkomst, dan wel het voorwerp van het contract, en de gehanteerde social return bepaling.“ 17
- 18. Commissie van Aanbestedingsexperts (3/4) Advies 290 ‒ Feiten: Aanbestedende dienst stelt als eis dat de inschrijver social return moet toepassen. Daarbij moet de inschrijver een verklaring ondertekenen waarin is opgenomen dat de inschrijver een cliënt voor tenminste en periode van 1 jaar in dienst moet nemen. Daarnaast bedraagt de opdracht waarde €50.000. ‒ Klacht: De social return eis is disproportioneel. ‒ Beoordeling: De beoordeling vindt plaats op grond van de maatstaven uit advies 98. De Commissie komt tot de conclusie dat niet duidelijk uit de SROI-eis wordt wat de omvang van de dienstbetrekking is. Daarnaast is ook de precieze inhoud en reikwijdte onvoldoende duidelijk, ligt het percentage te hoog en is de eis van 1 jaar dienstverband disproportioneel. De klacht wordt dan ook gegrond verklaard. 18
- 19. Commissie van Aanbestedingsexperts (4/4) Advies 290 ‒ Het is van belang dat voor elke opdracht wordt bepaald of de inzet van social return proportioneel is, gezien de waarde van de opdracht en het type werk of dienst. Bij een kleine overheidsopdracht (met een geraamde waarde van bijvoorbeeld 50.000,- euro) met een lage loonsom kan het eisen van social return disproportioneel zijn. 19
- 20. Hoe doen anderen het? België Ook in België staat het duurzaam aankopen hoog in het vaandel. De Federale Staat is gebonden om bij alle overheidsopdrachten duurzame ontwikkeling te stimuleren. Duitsland In Duitsland is geen overkoepelend beleid. De afzonderlijke federale staten hebben ieder hun eigen doelstellingen wat betreft duurzaam inkopen. Dit zorgt ervoor dat het toch nog wat staten zijn, die vooral de focus op voordeligste inschrijving houden. 20
- 23. Nationale wetgever 23 Op 11 september 2015 is het plan van aanpak maatschappelijk inkopen aangeboden aan de Tweede Kamer. Het uitgangspunt is om maatschappelijk verantwoord inkopen effectief en efficiënt in te zetten als instrument om zo bij te dragen aan beleidsdoelstellingen van de verschillende overheden. Het plan wordt in de periode van 2015 tot 2020 uitgevoerd, en bestaat uit 4 stappen: ‒ Gezamenlijke ambities en doelstellingen uitwerken ‒ Ontwikkelen systematiek voor monitoring en benchmarking ‒ Verbeteren van kennis, instrumenten en opleiding van inkopers en opdrachtgevers ‒ Opzetten structuur voor regie en governance Gaat de bemoeienis van de nationale wetgever te ver?
- 24. Pianoo Pianoo heeft onlangs een visiedocument openbaar gemaakt waarin zij dieper in gaat op de begripsuitleg, het wettelijke kader en aandachtspunten van social return. Conclusie:Zowel op landelijk als decentraal niveau wordt social return veelvuldig toegepast. De verplichtingen die voortvloeien uit de Participatiewet en de toepassing van social return kunnen disproportioneel zijn voor marktpartijen. Daarnaast worden ondernemingen die uit eigen beweging al een maatschappelijk vriendelijk personeelsbeleid voeren niet beloond bij toekomstige overheidsopdrachten. 24
- 26. Dank voor uw aandacht pkuypers@akd.nl Koffie?
Editor's Notes
- HvJ EU 20 september 1988 (Beentjes) Doel is daadwerkelijke mededinging; toetsing aan de richtlijn. 28.Met betrekking tot de uitsluiting van een inschrijver op grond dat hij niet in staat zou zijn om langdurig werklozen in te zetten, zij allereerst opgemerkt, dat een dergelijke voorwaarde geen verband houdt met de toetsing van de geschiktheid van de aannemers aan de hand van hun economische, financiële en technische capaciteit, noch met de gunningscriteria waarvan in artikel 29 van de richtlijn sprake is. 29.Blijkens voornoemd arrest van 9 juli 1987 is een dergelijke voorwaarde slechts verenigbaar met de richtlijn, indien zij alle relevante bepalingen van het gemeenschapsrecht eerbiedigt en met name de verboden die voortvloeien uit de in het Verdrag neergelegde beginselen inzake het recht van vestiging en het vrij verrichten van diensten. 30 Het vereiste om langdurig werklozen in te zetten, zou met name inbreuk kunnen maken op het in artikel 7, tweede alinea, EEG-Verdrag neergelegde verbod van discriminatie op grond van nationaliteit, indien mocht blijken dat alleen binnenlandse inschrijvers aan die voorwaarde kunnen voldoen dan wel dat inschrijvers uit andere Lid-Staten er moeilijker aan kunnen voldoen. Het staat aan de nationale rechter om met inachtneming van alle omstandigheden van het geval na te gaan, of het stellen van een dergelijke voorwaarde direct of indirect discriminerende gevolgen heeft. (…) 36 Een voorwaarde als de inzet van langdurig werklozen is een aanvullende bijzondere voorwaarde en moet derhalve in de aankondiging worden vermeld, opdat de aannemers van het bestaan ervan kennis kunnen nemen. Gebr Beentjes failliet in 2013.
- Concordia Bus Finland: 55.In de tweede plaats kan genoemd artikel 36, lid 1, sub a, niet aldus worden uitgelegd, dat elk van de door de aanbestedende dienst gehanteerde gunningscriteria ter bepaling van de economisch voordeligste aanbieding, noodzakelijk van zuiver economische aard is. Het kan immers niet worden uitgesloten dat niet zuiver economische factoren van invloed kunnen zijn op de waarde van een aanbieding voor die aanbestedende dienst. Deze vaststelling wordt tevens gestaafd door de bewoordingen zelf van deze bepaling, die uitdrukkelijk verwijzen naar het criterium betreffende de esthetische kenmerken van een aanbieding. 59. (..) noodzakelrwijs verband houden te het voorwerp van de opdracht. Geen onvoorwaardelijke keuzevrijheid. (…) 69. Gelet op een en ander, moet dus op de tweede vraag worden geantwoord, dat artikel 36, lid 1, sub a, van richtlijn 92/50 aldus moet worden uitgelegd, dat de aanbestedende dienst, wanneer hij in het kader van een overheidsopdracht voor de exploitatie van het gemeentelijk busvervoer besluit een opdracht te gunnen aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding, rekening mag houden met milieucriteria zoals het niveau van de stikstofmonoxide-emissies en het geluidsniveau van de bussen, voorzover deze criteria verband houden met het voorwerp van de opdracht, de aanbestedende dienst geen onvoorwaardelijke keuzevrijheid geven, uitdrukkelijk vermeld zijn in het bestek of in de aankondiging van de opdracht, en alle fundamentele beginselen van gemeenschapsrecht, en met name het discriminatieverbod, eerbiedigen.
- Citaat EVN Wienstrom-arrest: 32. Meer in het bijzonder heeft het Hof (...) vastgesteld dat artikel 36, lid 1, sub a, van richtlijn 92/50 niet aldus kan worden uitgelegd, dat elk van de door de aanbestedende dienst gehanteerde gunningscriteria ter bepaling van de economisch voordeligste aanbieding, noodzakelijkerwijs van zuiver economische aard moet zijn. 33.Het Hof heeft dan ook erkend dat, wanneer de aanbestedende dienst besluit een opdracht te gunnen aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding, hij rekening mag houden met milieucriteria, voorzover deze criteria verband houden met het voorwerp van de opdracht, de aanbestedende dienst geen onvoorwaardelijke keuzevrijheid geven, uitdrukkelijk vermeld zijn in het bestek of in de aankondiging van de opdracht en alle fundamentele beginselen van gemeenschapsrecht, met name het discriminatieverbod, eerbiedigen.
- HvJ EU 10 mei 2012 (Max Havelaar) 97. Uit het voorgaande volgt dat de Provincie Noord-Holland, door in de offerteaanvraag te bepalen dat wanneer bepaalde te leveren producten van bepaalde keurmerken waren voorzien, daarvoor in het kader van de keuze van de economisch voordeligste aanbieding een bepaald aantal punten zou worden toegekend, zonder de uitgangspunten van die keurmerken te hebben opgesomd of te hebben bepaald dat het bewijs dat een product aan die criteria voldeed met elk passend middel kon worden geleverd, een met artikel 53, lid 1, sub a, van richtlijn 2004/18 onverenigbaar gunningscriterium heeft vastgesteld. In zoverre is het derde middel derhalve gegrond. (…) 108 Uit het voorgaande volgt dat de Provincie Noord-Holland, door in de vereisten in de offerteaanvraag op het gebied van bekwaamheid en minimumcapaciteiten de voorwaarde op te nemen dat de inschrijvers voldoen aan de criteria duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen, en aangeven op welke wijze zij aan die criteria voldoen en bijdragen tot het duurzamer maken van de koffiemarkt en tot een milieutechnisch, sociaal en economisch verantwoorde koffieproductie, een ingevolge de artikelen 44, lid 2, en 48 van richtlijn 2004/18 ongeoorloofde minimumeis inzake technische bekwaamheid heeft vastgesteld. Het eerste onderdeel van het tweede middel is dus gegrond. 109 Het beginsel van doorzichtigheid vereist dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunning duidelijk, nauwkeurig en ondubbelzinnig zijn geformuleerd in de aankondiging van de opdracht of in het bestek, opdat, enerzijds, alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers de juiste draagwijdte ervan kunnen begrijpen en ze op dezelfde manier kunnen interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn (zie onder meer arrest van 29 april 2004, Commissie/CAS Succhi di Frutta, C‑496/99 P, Jurispr. blz. I‑3801). 110 Zoals de advocaat-generaal in punt 146 van haar conclusie opmerkt moet worden geconstateerd dat de vereisten inzake het voldoen aan de „criteria van duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen” en de verplichting „bij [te] dragen aan het duurzamer maken van de koffiemarkt en aan een milieutechnisch, sociaal en economisch verantwoorde koffieproductie” niet dermate duidelijk, nauwkeurig en ondubbelzinnig zijn dat iedere redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver met zekerheid en volledig kan weten welke criteria door die vereisten worden gedekt. Hetzelfde geldt a fortiori voor het tot de inschrijvers gerichte verzoek, in hun inschrijving aan te geven „[o]p welke wijze [zij] invulling [geven]” aan bedoelde criteria en „op welke wijze [zij] bijdragen” tot de door de aanbestedende dienst aangegeven doelstellingen inzake de koffiemarkt en de koffieproductie, zonder hun nauwkeurig mee te delen welke gegevens zij moeten verstrekken. 111 Hieruit volgt dat de Provincie Noord-Holland, door in de offerteaanvraag van de inschrijvers te verlangen dat zij voldoen aan de „criteria van duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen”, „bijdra[gen] aan het duurzamer maken van de koffiemarkt en aan een milieutechnisch, sociaal en economisch verantwoorde koffieproductie” en in hun offerte aangeven „[o]p welke wijze [zij] invulling [geven]” aan bedoelde criteria en „op welke wijze [zij] bijdragen” tot de door de aanbestedende dienst aangegeven doelstellingen inzake de koffiemarkt en de koffieproductie, een clausule heeft vastgesteld die niet voldoet aan de in artikel 2 van richtlijn 2004/18 neergelegde transparantieverplichting.
- HvJ EU C-115/14 Regio Post 66 Bijgevolg laat artikel 26 van richtlijn 2004/18, gelezen in samenhang met richtlijn 96/71, toe dat de lidstaat van ontvangst voor de gunning van overheidsopdrachten een in artikel 3, lid 1, eerste alinea, onder c), van laatstgenoemde richtlijn bedoelde dwingende bepaling vaststelt, zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, die in een minimale bescherming voorziet en aan in andere lidstaten gevestigde ondernemingen de verplichting oplegt om een minimumloon te betalen aan hun werknemers die ter uitvoering van de betreffende overheidsopdracht op het grondgebied van de lidstaat van ontvangst ter beschikking zijn gesteld. Een dergelijke regel maakt immers deel uit van het beschermingsniveau dat voor die werknemers moet worden gewaarborgd (zie in die zin arrest Laval un Partneri, C-341/05, EU:C:2007:809, punten 74, 80 en 81). 67 Deze uitlegging van artikel 26 van richtlijn 2004/18 wordt bovendien bevestigd bij lezing van deze bepaling in het licht van artikel 56 VWEU, aangezien deze richtlijn met name ertoe strekt het vrij verrichten van diensten te verwezenlijken, wat een van de door het Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheden is (zie naar analogie arrest Rüffert, C-346/06, EU:C:2008:189, punt 36). (…) 75 Het bij de litigieuze maatregel voorgeschreven minimumloon is daarentegen vastgesteld in een wettelijke bepaling die als dwingende minimumbeschermingsnorm in beginsel algemeen van toepassing is op de gunning van alle overheidsopdrachten in de deelstaat Rijnland-Palts, ongeacht de betrokken sector. 76 Bovendien biedt deze wettelijke bepaling een minimale sociale bescherming, aangezien noch het AEntG noch een andere nationale regeling ten tijde van de feiten van het hoofdgeding voor de sector van de postdiensten een lager minimumloon voorschreef. 77 Gelet op een en ander dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat artikel 26 van richtlijn 2004/18 aldus moet worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een wettelijke regeling van een regionale entiteit van een lidstaat zoals in het hoofdgeding aan de orde is, waarbij inschrijvers en hun onderaannemers worden verplicht zich in een bij hun inschrijving te voegen schriftelijke verklaring ertoe te verbinden om een bij die wettelijke regeling vastgesteld minimumloon te betalen aan het personeel dat zal worden belast met de uitvoering van de prestaties die het voorwerp uitmaken van de betreffende overheidsopdracht.
- Vzr. rb. Limburg, zittingsplaats Maastricht 4 september 2014, ECLI:NL:RBLIM:2014:7690 4.4 De inschrijving van Instaan bevat een kennelijke fout of omissie: er is in de toelichting een bedrag genoemd waar gevraagd werd en bedoeld moet zijn (ook) in Bijlage II-h een percentage te noemen. Bij dit oordeel weegt mee dat Bijlage II-h slechts ondertekend hoeft te worden, wat Instaan ook heeft gedaan, en geen invulveld geeft voor het gevraagde percentage social return. Verder zijn alle voor de beoordeling van de inschrijving noodzakelijke materiële gegevens voorhanden, en die veranderen in geen enkel opzicht door herstel van deze fout. De fout leent zich voor eenvoudig herstel: toepassing van de door Instaan voorgestelde rekensom (zie onder 3.2) volstaat en leidt onweersproken tot het percentage van 5,14. Door het veranderen van het bedrag dat wordt ingezet wordt voor social return in een percentage van de aanneemsom, verandert de inschrijving niet. Het percentage is een hulpmiddel waardoor de inschrijvingen eenvoudig vergeleken kunnen worden. Door het veranderen van “€ 56.730” in “5,14%” wordt de inschrijving van Instaan dus vergelijkbaar met de overige inschrijvingen. De gelijkheid is ondertussen gewaarborgd doordat geen verandering van de inschrijving van Instaan plaatsvindt. 4.5 De uitkomst van deze rekensom valt, naar de Gemeente aanvoert, buiten de in de Leidraad gegeven “bandbreedte” van 0 tot 5%. De leidraad in paragraaf 05.02.04 verbiedt een percentage hoger dan 5 echter niet, en de overschrijding is uiterst gering (0,14%). Het gevolg van deze geringe overschrijding van het maximum van 5% dient slechts te zijn dat aan het meerdere geen punten worden toegekend, niet dat voor social return in het geheel geen punten worden toegekend. Het aantal punten voor het aan social return te besteden percentage van de aanneemsom is gemaximeerd op 50, bij een percentage van 5. Omdat de Leidraad op dit punt aan de Gemeente geen beoordelingsruimte laat, betekent het bovenstaande met inachtneming van het gelijkheidsbeginsel dat de beoogde inzet door Instaan van € 56.730 voor social return moet worden herleid tot een daarvoor in te zetten percentage van 5,14 van de aanneemsom, waarvan alleen de eerste 5% punten scoren, en wel 50. 4.6 De voorzieningenrechter verwerpt het verweer van de Gemeente dat Instaan het door haar aan social return te besteden gedeelte van de aanneemsom heeft opgegeven onder voorbehoud (“met een slag om de arm”), waardoor de Gemeente er niet op kan rekenen dat werkelijk 5% van de aanneemsom aan social return zal worden besteed. Instaan heeft klaarblijkelijk een inschatting willen maken van de soort werkzaamheden waarop en het aantal uren waarvoor per projectfase werkzoekenden loonvormend kunnen worden ingezet. Uit niets blijkt dat Instaan een voorbehoud heeft willen maken bij de hoogte van de aan deze werkzoekenden te betalen loonsom van € 56.730,00.
- Advies 98 van de Commissie van Aanbestedingsexperts van 23 juni 2014 6.3.1 Een aanbestedende dienst kan bij een aanbesteding als de onderhavige op grond van art. 2.80 Aw 2012 en art. 2.4.11 ARW 2012 bijzondere voorwaarden verbinden aan de uitvoering van de opdracht. Deze voorwaarden kunnen onder andere verband houden met sociale overwegingen. 6.3.2 Bij het stellen van bijzondere voorwaarden zoals bedoeld in 6.3.1 mag beklaagde op grond van art. 1.10 lid 1 jo. lid 2 sub h Aw 2012 uitsluitend voorwaarden stellen die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht. Deze verplichting is nader uitgewerkt in de Gids Proportionaliteit, die beklaagde in acht moet nemen op grond van art. 1.10 lid 4 jo. lid 3 Aw 2012. (…) 6.3.12 De Commissie is op basis van de in 6.3.3 t/m 6.3.11 besproken documenten van oordeel dat het genoemde percentage van 5% in beginsel wordt toegepast op de aanneemsom, tenzij sprake is van kapitaalintensieve opdrachten of opdrachten met een lage loonsom, in welk geval het percentage wordt berekend over de loon-om (en dan hoger kan zijn dan 5%). De arbeidscomponent van de opdracht is dus duidelijk van belang bij het formuleren van een proportionele social return-eis en met name bij het bepalen van de hoogte en de berekeningsgrondslag van het percentage social return. 6.3.13 De Commissie stelt vast dat de onderhavige opdracht ca. € 800.000 excl. BTW bedraagt. Van deze opdracht maakt de loonsom 9-15% (€ 72.000 - € 120.000) uit. Dit is niet door beklaagde weersproken. Die loonsom is aanmerkelijk lager dan het voor toepassing van een social return-eis (volgens de Handleiding) te drempelbedrag van € 250.000. Dit zou grond dienen te zijn voor verlaging van het te hanteren percentage. Beklaagde heeft het in het in haar regio geldende social return-beleid genoemde percentage van 5% van de aanneemsom aangepast en heeft dit gesteld op 3% van de aanneemsom. De Commissie is van oordeel dat het percentage van 3% in dit geval te hoog is. Dit leidt immers feitelijk tot een percentage van 20% tot 33 1/3e van de loonsom dat aan social return besteed moet worden. Daarbij speelt dat in casu sprake is van de uitvoering van specialistische activiteiten, hetgeen evenmin weersproken is door beklaagde, in welke geval tewerkstelling via social return veel moeilijker is. Dit zou nog een extra grond zijn voor verlaging van het te hanteren percentage social return. Alles overwegende is de Commissie van oordeel dat het door beklaagde in deze aanbestedingsprocedure gehanteerde percentage van 3% van de aanneemsom niet proportioneel is. 6.3.14 Het feit dat beklaagde de 3% eis heeft “verzacht” door toe te staan dat de invul-ling van deze social return-verplichting breder (ook buiten de werkzaamheden van de onderliggende opdracht) kan worden verwezenlijkt, maakt dit oordeel niet an-ders. De bedoeling van social return-eisen is dat er extra werkgelegenheid wordt gegenereerd voor mensen met een grotere afstand tot de arbeidsmarkt door inzet op de betreffende opdracht. De in 6.3.6. genoemde Handleiding vermeldt wat dat betreft op blz. 4: ‘Een belangrijke randvoorwaarde voor toepassing van social return is namelijk, afhankelijk van de gekozen toepassingsvorm, dat er sprake moet zijn van een di-rect verband tussen de uitvoering van de opdracht/overeenkomst, dan wel het voorwerp van het contract, en de desbetreffende social return bepaling’. De door beklaagde toegepaste “verzachting” staat dus op gespannen voet met het in de Handleiding omschreven doel van de social return-verplichting.
- Advies 98 van de Commissie van Aanbestedingsexperts van 23 juni 2014 8.2 Ten aanzien van klachtonderdeel 2 doet de Commissie de volgende aanbeveling. Beklaagde doet er naar het oordeel van de Commissie verstandig aan in haar aanbestedingsbeleid: het percentage social return te bepalen met als uitgangspunt dat het percentage van 5% in beginsel wordt toegepast op de aanneemsom, tenzij sprake is van kapitaalintensieve opdrachten of opdrachten met een lage loonsom, in welk geval het percentage wordt berekend over de loonsom (en dan hoger kan zijn dan 5%) en te bewerkstelligen dat er een direct verband bestaat tussen de uitvoering van de opdracht/overeenkomst, dan wel het voorwerp van het contract, en de gehanteerde social return bepaling.
- Advies 290 van de Commissie van Aanbestedingsexperts van 30 oktober 2015 5.2. Bij de beoordeling van dit klachtonderdeel stelt de Commissie het volgende voorop. Art. 1.16 lid 1 Aw 2012 bepaalt dat in het geval van een meervoudig onderhandse procedure de aanbestedende dienst uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria aan de inschrijvers en aan de inschrijvingen stelt die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht. Deze verplichting is nader uitgewerkt in de Gids Proportionaliteit. Voor het onderhavige geval is dan van belang dat paragraaf 3.5.6 van de Gids op blz. 44 herhaalt dat bijzondere voorwaarden die verband houden met sociale overwegingen in redelijke verhouding moeten staan tot de aard en de omvang van de opdracht en daaraan toevoegt dat die voorwaarden dienen te worden afgestemd op hetgeen de relevante markt kan bieden. (…) 5.4. De Commissie zal de in 5.3 gestelde vraag hierna in 5.5 beantwoorden aan de hand van de navolgende maatstaven, die zij ontleent aan haar Advies 98, overwegingen 6.3.12 t/m 6.3.14. Deze maatstaven dienen naar het oordeel van de Commissie te worden gehanteerd bij de beoordeling van de proportionaliteit van een SROI-eis in het kader van opdrachten voor de uitvoering van werken of het verrichten van diensten: (i) Bij het formuleren van een proportionele SROI-eis is de arbeidscomponent van de opdracht van groot belang, in het bijzonder bij het bepalen van de hoogte en de berekeningsgrondslag van het percentage SROI; (ii) Het streefpercentage is 5% inzet van social return per aanbesteding. Het percentage moet proportioneel en flexibel worden toegepast; (iii) Het genoemde SROI-percentage van 5% wordt als richtlijn in beginsel toegepast op de opdrachtsom, tenzij sprake is van kapitaalintensieve opdrachten of opdrachten met een lage loonsom, in welk geval het (eventueel hogere) percentage wordt berekend over de loonsom die minimaal € 250.000,- excl. BTW dient te bedragen; (iv) Een belangrijke randvoorwaarde voor toepassing van SROI is dat er sprake moet zijn van een direct verband tussen de uitvoering van de opdracht, dan wel het voorwerp van het contract, en de desbetreffende SROI-bepaling. De invulling van de SROI-verplichting dient binnen de werkzaamheden van de onderliggende opdracht te worden verwezenlijkt. (…) 5.5.5. (…) Daarmee heeft beklaagde niet voldaan aan haar verplichting de SROI-eis zodanig te formuleren dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers die eis op dezelfde wijze kunnen interpreteren. Dat betekent naar het oordeel van de Commissie dat beklaagde heeft gehandeld in strijd met de ook in het geval van een meervoudig onderhandse procedure op een aanbestedende dienst rustende transparantieverplichting (zie Advies 147, overweging 7.2.3). 5.5.6. Nu immers onvoldoende duidelijk is wat de precieze inhoud en reikwijdte van de SROI-eis is, kan evenmin worden vastgesteld of de omvang van de eis in redelijke verhouding staat tot het voorwerp van de opdracht. Voor die vaststelling maakt het bijvoorbeeld verschil of de SROI-eis strekt tot het aangaan van een fulltime of een parttime dienstbetrekking. In het veronderstelde geval dat een fulltime dienstbetrekking is vereist, zijn – uitgaande van een social return-kandidaat die valt in de laagste financiële categorie (de Wet op het minimumloon bepaalt een minimum maandsalaris van € 452,35 voor een 15-jarige) – de financiële lasten voor inschrijver tenminste € 5.428,20 (exclusief begeleidingskosten en overige kosten) per jaar. Uitgaande van de opdrachtwaarde van € 50.000,- betekent dat een percentage van bijna 11%. Dat strookt niet met het in 5.4 sub (ii) genoemde streefpercentage van 5%. 5.5.7. Beklaagde geeft in haar reactie op de klacht voorts aan dat de opdracht, naast specialistisch werk, ook niet-specialistisch en ongeschoold werk inhoudt. Niet gesteld of gebleken is echter wat de omvang van deze werkzaamheden is. (…) 5.5.8. Tot slot is de Commissie van oordeel dat de eis dat na 1 jaar dienstverband de uitstroom van de kandidaat moet zijn gegarandeerd eveneens disproportioneel is, (…)
- https://www.pianoo.nl/visiedocument-social-return
- België http://www.publicprocurement.be/sites/default/files/documents/omzendbrief_duurzame_aankopen_van_16_mei_2014.pdf Duitsland https://www.boeckler.de/pdf/wsi_schulten_pay_and_other_social_causes.pdf Spanje http://www.google.nl/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&ved=0ahUKEwiIg8myt-XTAhXFfFAKHUdvAzsQFggiMAA&url=http%3A%2F%2Fwww.mdpi.com%2F1660-4601%2F14%2F2%2F204%2Fpdf&usg=AFQjCNHX8sSfGXUrt1eau6L7ow2ZUTgzlg
- https://www.pianoo.nl/document/11400/plan-van-aanpak-maatschappelijk-verantwoord-inkopen-2015-2020 https://www.tweedekamer.nl/kamerstukken/verslagen/detail?id=2016Z23446&did=2017D01983