AKD aanbestedingsseminar 2018 Rotterdam

1. Is het aanbestedingsrecht te rigide
voor samenwerking?
Flexibiliteit in/na de aanbestedingsprocedure
Aanbestedingsseminar 2018
Sammie Elbertsen & Stefan ten Hertog

2. Agenda
1. Herstel van (foutieve) inschrijving
2. Wijziging van een overheidsopdracht
3. AKD aanbestedingsnieuwsbrief

3. Herstel (foutieve) inschrijving (I)
Gelijkheidsbeginsel – strikte toepassing eisen en criteria
Aanbestedende dienst hanteert (en toetst) nauwgezet de vastgestelde
criteria (HvJ EU C-336/12, Manova)
Niet voldoen aan eisen: uitsluiten op basis van gelijkheidsbeginsel
(HvJ EU C-243/89, Storebaelt)
Gelijkheidsbeginsel boven evenredigheid (C-171/15)
3

4. Herstel (foutieve) inschrijving (II)
In beginsel dan ook geen herstel van een inschrijving (C-599/10)
Herstel slechts mogelijk indien de ab-stukken dit toestaan en zo lang:
i. Het gaat om een eenvoudige precisering of herstel van een kennelijke materiele fout;
ii. Het herstel in werkelijkheid niet leidt tot een nieuwe inschrijving;
Vraag: Kan het bieden van herstel een plicht zijn?
4

5. Herstel (foutieve) inschrijving (III)
Bieden van herstel soms ook een verplichting voor aanbesteder:
‒ Vz. Rb. Midden-Nederland: “ProRail heeft niet toegelicht waarom zij Dura
Vermeer deze herstelmogelijkheid niet wil bieden, terwijl zij dit […] wel mag
doen op grond van de aanbestedingsbeginselen. Dit heeft tot resultaat dat
ProRail de opdracht gaat gunnen aan een opdrachtgever die ongeveer €
3.000.000,-- duurder is dan Dura Vermeer. Dit is niet in overeenstemming met
de doelstelling van het aanbestedingsprocedure, namelijk het bevorderen van de
concurrentie opdat de aanbestedende dienst daardoor de opdracht kan gunnen
aan de voordeligste en kwalitatief beste opdrachtgever”
5

6. Herstel (foutieve) inschrijving: casus
De Gemeente houdt een nationaal openbare aanbesteding voor de opdracht
betreffende onderhoudswerkzaamheden aan de tram- en metrosporen. Inschrijvers
moeten bij hun inschrijving onder meer een ingevuld UEA-document indienen en
daarbij de delen I en II beantwoorden.
Bij de tweede Nota van Inlichtingen wordt door de Gemeente in antwoord op vraag
103 een gewijzigde versie van het UEA bekend gemaakt. Inschrijvers moeten nu ook
antwoord geven op deel IIIA van het document. In Negometrix wordt (in het mapje
‘aanbestedingsstukken’) het oorspronkelijke UEA-document echter niet vervangen. 4
van de 5 inschrijvers dienen de eerste (en dus verkeerde) versie van het UEA-
document in.
Mag/moet de Gemeente hier herstel bieden?
6

7. Tussenconclusie:
Flexibiliteit sterk ingekaderd…
… maar aanbestedende dienst kan hier zelf invloed op hebben, door:
i. Na te denken over formulering van eisen (knock-out criterium of niet?)
ii. Na te denken over formulering van uitsluiting (‘zal’ of ‘kan’)?
7

8. Het wijzigen van een overheidsopdracht (1)
Verbod op het wijzigen van een overheidsopdracht
• Gelijkheidsbeginsel;
• Transparantiebeginsel.
Uitbreiding van een overheidsopdracht met onvoorziene elementen;
• Discrepantie tussen de uitvraag en de uiteindelijke opdracht;
• Discrepantie tussen de winnende inschrijving en de uiteindelijke opdracht;
• Vergroten van het economisch voordeel voor de winnende inschrijver.
8

9. Het wijzigen van een overheidsopdracht (2)
Zes uitzonderingen op het verbod om overheidsopdrachten te wijzigem
9

10. 1. De Minimis
Vereisten
1.Lager dan drempelwaarde
2.Max 10/15% van de opdrachtwaarde
3.Aard van de opdracht mag niet wijzigen
Mogelijkheid tot samenwerking
Beperkt
Vraag: is het mogelijk om een relatief grote wijziging op te delen in
verschillende kleinere wijzigingen, waardoor elke wijziging apart
onder deze uitzondering valt?
10

11. 2. Herzieningsclausule
Vereisten
1. In de oorspronkelijke aanbestedingsstukken
2. Duidelijk, nauwkeurig en ondubbelzinnig
• Omvang en aard van de herziening;
• Voorwaarden voor het gebruik van de herziening;
• Geen wijziging in de algemene aard van de opdracht.
Mogelijkheid tot samenwerking
Relatief groot
11

12. 3. Onvoorziene omstandigheden
Vereisten:
1.Behoefte aan wijziging in de overheidsopdracht die een aanbestedende dienst niet
kon voorzien;
2.Geen wijziging in de algemene aard van de overheidsopdracht;
3.Valt onder het plafondbedrag.
Mogelijkheid tot samenwerking
Beperkt
12

13. Casus
Een gemeente schrijft een aanbestedingsopdracht uit voor de bouw van een (enorme)
fietsenstalling. Bij het opstellen van de aanbestedingsstukken denken verschillende
gemeenteambtenaren na over mogelijke wijzigingen van de aanbestedingsopdracht
gedurende de looptijd van het project. Op het moment dat de verantwoordelijk
wethouder daar kennis van neemt, spoedt hij zich naar de betreffende
gemeenteambtenaren. Hij verzoekt de gemeenteambtenaren te stoppen met het
nadenken over omstandigheden die kunnen leiden tot wijziging van de
overheidsopdracht. Hij heeft immers gelezen in de Aanbestedingswet dat een
overheidsopdracht kan worden gewijzigd op grond van onvoorziene omstandigheden.
De wethouder meent dat, hoe langer de gemeenteambtenaren nadenken over de
omstandigheden die kunnen leiden tot wijziging van de overheidsopdracht, hoe kleiner
de kans is dat de gemeente de overheidsopdracht kan wijzigen op grond van
onvoorziene omstandigheden. Heeft de verantwoordelijk wethouder gelijk?
13

14. Conclusie
Flexibiliteit sterk ingekaderd…
… denk bij het opstellen van de aanbestedingsstukken goed na over de
noodzaak van mogelijke wijzigingen van de aanbestedingsopdracht
Herzieningsclausules zijn goed bruikbaar
14

15. AKD Aanbestedingsnieuwsbrief
15
Dagelijkse update van recente ontwikkelingen
Inschrijven?
Mail naar ngroot@akd.eu

16. Wij houden liever geen afstand
Vragen?