Nhận viết luận văn Đại học , thạc sĩ - Zalo: 0917.193.864 Tham khảo bảng giá dịch vụ viết bài tại: vietbaocaothuctap.net Luận văn thạc sĩ ngành luật: Pháp luật Việt Nam về quan hệ hôn nhân có yếu tố nước ngoài trong tương quan so sánh với một số quốc gia trên thế giới, cho các bạn tham khảo

1. ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT
NGÔ THU PHƢƠNG
PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ QUAN HỆ HÔN NHÂN CÓ
YẾU TỐ NƢỚC NGOÀI TRONG TƢƠNG QUAN SO SÁNH
VỚI MỘT SỐ QUÔC GIA TRÊN THẾ GIỚI
Chuyên ngành: Luật Quốc tế
Mã số: 60 38 01 08
LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC
Cán bộ hƣớng dẫn khoa học: TS. NGUYỄN LAN NGUYÊN
Hà Nội - 2014

2. MỤC LỤC
Trang
Lời cam đoan
Danh mục các thuật ngữ viết tắt
Mở đầu…………………………………………..…………………… 1
CHƢƠNG 1: TỔNG QUAN PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH QUAN HỆ
HÔN NHÂN CÓ YẾU TỐ NƢỚC NGOÀI……………………………… 9
1.1. Khái quát chung................................................................ 9
1.1.1. Hôn nhân .......................................................................... 9
1.1.2. Hôn nhân có yếu tố nước ngoài........................................ 11
1.2. Nội dung cơ bản của pháp luật điều chỉnh quan hệ hôn
nhân có yếu tố nƣớc ................................................................. 17
1.2.1. Đối tượng điều chỉnh........................................................ 18
1.2.2. Nguồn điều chỉnh……………………………………….. 18
1.2.3. Phương pháp điều chỉnh………………………………... 31
Kết luận Chƣơng 1.................................................................... 34
CHƢƠNG 2: PHÁP LUẬT VIỆT NAM VÀ MỘT SỐ QUỐC GIA
TRÊN THẾ GIỚI ĐIỀU CHỈNH QUAN HỆ HÔN NHÂN CÓ YẾU TỐ
NƢỚC NGOÀI………….…………………………………………………... 36
2.1. Quy định về kết hôn có yếu tố nƣớc ngoài....................... 36
2.1.1. Về điều kiện kết hôn......................................................... 37
2.1.2. Về nghi thức kết hôn......................................................... 48
2.1.3. Hủy việc kết hôn trái pháp luật ......................................... 52
2.2. Quy định về quan hệ pháp lý giữa vợ và chồng có yếu tố
nƣớc ngoài.............................................................................. 54
2.2.1. Quan hệ nhân thân giữa vợ và chồng…………………… 56
2.2.2. Quan hệ tài sản giữa vợ và chồng………………………..
2.3. Quy định về chấm dứt quan hệ hôn nhân………………
2.3.1. Trường hợp một bên chết hoặc bị tuyên bố là chết……...
2.3.2. Trường hợp ly hôn……………………………………….
59
62
62
63
Kết luận Chƣơng 2.................................................................... 69

3. CHƢƠNG 3: THỰC TRẠNG VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP
LUẬT VIỆT NAM ĐIỀU CHỈNH QUAN HỆ HÔN NHÂN CÓ YẾU
TỐ NƢỚC NGOÀI……………………………………………..…………... 72
3.1. Thực trạng pháp luật điều chỉnh quan hệ hôn nhân có
yếu tố nƣớc ngoài tại Việt Nam……………………………… 72
3.2. Một số kiến nghị, đề xuất nhằm hoàn thiện pháp luật
Việt Nam điều chỉnh quan hệ hôn nhân có yếu tố nƣớc
ngoài……………………………………………………………. 85
Kết luận Chƣơng 3…………………………………………….. 94
Kết luận …………………………………………..……………………
Danh mục tài liệu tham khảo ………………………………...……...
96
100

4. 1
MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài
Hôn nhân, một cách chung nhất có thể được định nghĩa là sự kết hợp đặc
biệt giữa nam giới và nữ giới, dựa trên nguyên tắc bình đẳng, tự nguyện và tiến
bộ, hướng tới mục tiêu xây dựng một gia đình hòa thuận, hạnh phúc và bền
vững. Hôn nhân hình thành khi các chủ thể đảm bảo các điều kiện kết hôn do
pháp luật quy định và được xác lập bằng sự kiện pháp lý: đăng ký kết hôn. Sự
kiện đó làm phát sinh quan hệ tài sản và nhân thân giữa vợ - chồng (gọi tắt là
quan hệ pháp lý giữa vợ và chồng) và chấm dứt bởi sự kiện ly hôn, một trong hai
người chết hoặc bị Tòa án tuyên bố đã chết.
Quan hệ hôn nhân (sau đây viết tắt là QHHN), xét ở nhiều góc độ, vừa là
quan hệ pháp luật vừa là quan hệ xã hội đa dạng, phức tạp và nhạy cảm. Với xu
hướng toàn cầu hóa và hội nhập kinh tế quốc tế mạnh mẽ như hiện nay, phạm vi
phát sinh các QHHN không chỉ bó hẹp giữa các cá nhân có cùng quốc tịch và
cùng cư trú trên lãnh thổ một quốc gia mà được mở rộng giữa các cá nhân có
quốc tịch khác nhau hoặc cư trú tại các nước khác nhau. Đồng nghĩa với các
QHHN có yếu tố nước ngoài phát sinh ngày càng nhiều.
Hôn nhân có yếu tố nước ngoài là một trong những chế định quan trọng
của pháp luật Việt Nam. Cùng với quá trình hội nhập quốc tế của đất nước, pháp
luật điều chỉnh QHHN có yếu tố nước ngoài đã có sự chuyển biến tích cực và
ngày càng phát triển. Nhà nước CHXHCN Việt Nam đã quan tâm, chú trọng và
tạo dựng khung pháp lý để ghi nhận, bảo hộ QHHN có yếu tố nước ngoài. Hiến
pháp sửa đổi năm 2013 đã khẳng định:
“1. Nam, nữ có quyền kết hôn , ly hôn. Hôn nhân theo nguyên tắc tự
nguyện, tiến bộ, một vợ một chồng, vợ chồng bình đẳng, tôn trọng lẫn nhau.
2. Nhà nước bảo hộ hôn nhân và gia đình, bảo hộ quyền lợi của người mẹ
và trẻ em”. [29]
Luật HN&GĐ năm 2000 và Luật HN&GĐ năm 2014 (được thông qua
ngày 19/6/2014, có hiệu lực từ ngày 01/01/2015) cùng khẳng định nguyên tắc:

5. 2
“Hôn nhân giữa công dân Việt Nam thuộc các dân tộc, tôn giáo, giữa người
theo tôn giáo với người không theo tôn giáo, giữa người có tín ngưỡng với
người không có tín ngưỡng, giữa công dân Việt Nam với người nước ngoài
được tôn trọng và được pháp luật bảo vệ” và: “Trong quan hệ hôn nhân và gia
đình với công dân Việt Nam, người nước ngoài tại Việt Nam được hưởng các
quyền và có nghĩa vụ như công dân Việt Nam, trừ trường hợp pháp luật Việt
Nam có quy định khác. Nhà nước CHXHCN Việt Nam bảo hộ quyền, lợi ích
hợp pháp của công dân Việt Nam ở nước ngoài trong QHHN và gia đình phù
hợp với pháp luật Việt Nam, pháp luật của nước sở tại, pháp luật và tập quán
quốc tế” [30, Điều 2, Điều 100], [31, Điều 2, Điều 121].
So với các quy định trước, Luật HN&GĐ năm 2000 đã thể hiện sự chuyển
biến tích cực khi lần đầu tiên quy định khái niệm hôn nhân có yếu tố nước ngoài
(Khoản 14 Điều 8) và dành riêng một chương để điều chỉnh nội dung trên. Ngoài
ra hệ thống các văn bản dưới luật và 11 Điều ước quốc tế đa phương đã gia nhập
cùng 33 Hiệp định song phương về tương trợ tư pháp Việt Nam ký kết với 25
quốc gia và vùng lãnh thổ đã đóng góp hiệu quả trong quá trình làm ổn định và
phát triển các giao lưu dân sự quốc tế; là công cụ đắc lực bảo vệ quyền và lợi ích
hợp pháp của công dân các nước có liên quan đồng thời thực hiện nhiệm vụ đặc
thù, quan trọng của tư pháp quốc tế - hài hòa hóa các xung đột pháp luật.
Bên cạnh những ưu điểm như đã nêu, Luật HN&GĐ năm 2000 vẫn tồn tại
một số hạn chế, bất cập, chưa phù hợp với thực tiễn hiện nay, cần được sửa đổi
bổ sung, đó là: quy định về tuổi kết hôn chưa đảm bảo tính đồng bộ, thống nhất
với quy định về người đã thành niên trong BLDS; chưa quy định về vấn đề kết
hôn giữa những người cùng giới tính, vấn đề cho phép mang thai hộ; quy định
chưa rõ ràng về chế độ sở hữu tài sản của vợ chồng, thiếu cơ chế công khai minh
bạch về tài sản chung, tài sản riêng; chưa mở rộng quy định người đại diện và
quyền được yêu cầu giải quyết ly hôn cho người vợ hoặc chồng bị mất năng lực
hành vi dân sự dẫn đến việc giải quyết các vụ án ly hôn còn vướng mắc… [6, tr.
13 - 43]

6. 3
Khắc phục những tồn tại nêu trên, Luật HN&GĐ năm 2014 đã bãi bỏ quy
định “cấm kết hôn giữa những người cùng giới tính” nhưng quy định cụ thể
“không thừa nhận hôn nhân giữa những người cùng giới tính”; nâng độ tuổi kết
hôn của nữ thành “đủ 18 tuổi”; chính thức cho phép mang thai hộ vì mục đích
nhân đạo; bổ sung quy định chế độ tài sản của vợ chồng theo thỏa thuận đồng
thời quy định cụ thể việc áp dụng tập quán trong hôn nhân gia đình…
Mặc dù đã thể hiện những bước đột phá mang tính tiến bộ, Luật HN&GĐ
năm 2014 nói riêng và hệ thống pháp luật Việt Nam nói chung còn tồn tại một số
vấn đề trong thực tiễn chưa được quy định như chế định ly thân, hoặc đã quy định
nhưng chưa cụ thể như QHHN giữa những người cùng giới tính; vấn đề thiếu vắng
các quy phạm xung đột lựa chọn pháp luật điều chỉnh một số QHHN có yếu tố nước
ngoài như quan hệ pháp lý giữa vợ và chồng, tính hợp pháp của nghi thức kết hôn,
hủy việc kết hôn trái pháp luật. Ngoài ra, một số quy định về thủ tục tố tụng giải
quyết QHHN có yếu tố nươc ngoài chưa thực sự phù hợp với thực tiễn, gây khó
khăn, làm ảnh hưởng tới việc thực hiện quyền và lợi ích hợp pháp của các đương sự
…
Trong lộ trình thực hiện những mục tiêu của công cuộc cải cách tư pháp đã
được Bộ Chính trị nhấn mạnh tại Nghị quyết số 49 - NQ/TW ngày 02/6/2005 về
“Chiến lược cải cách tư pháp đến năm 2020”, một trong những mục tiêu, quan
điểm được xác định là: “Cải cách tư pháp phải kế thừa truyền thống pháp lý dân
tộc, những thành tựu đã đạt được của nền tư pháp xã hội chủ nghĩa Việt Nam:
tiếp thu có chọn lọc những kinh nghiệm của nước ngoài phù hợp với hoàn cảnh
nước ta và yêu cầu chủ động hội nhập quốc tế; đáp ứng được xu thế phát triển
của xã hội trong tương lai” [2, tr.2 ]. Chính vì lẽ đó, việc nghiên cứu pháp luật
Việt Nam điều chỉnh QHHN có yếu tố nước ngoài, đồng thời đặt trong mối
tương quan so sánh với pháp luật một số quốc gia có trình độ, kỹ thuật lập pháp
cao (như Nhật Bản, Pháp, Đức) và một số quốc gia có những nét gần gũi, tương
đồng về văn hóa, quan điểm với Việt Nam (như Trung Quốc, Campuchia, Hàn
Quốc, Thái Lan, Nga)... là một yêu cầu quan trọng và cấp bách. Thông qua đó,
góp phần thực hiện mục tiêu tiếp tục phát huy những ưu điểm đã đạt được và

7. 4
nghiên cứu, tham khảo kinh nghiệm quốc tế nhằm đề xuất những giải pháp khắc
phục tồn tại của pháp luật quốc gia.
Từ thực trạng, nguyên nhân và những mục tiêu trên, tác giả chọn đề tài
“Pháp luật Việt Nam về quan hệ hôn nhân có yếu tố nước ngoài trong tương
quan so sánh với một số quốc gia trên thế giới” làm luận văn thạc sĩ luật học với
hy vọng góp phần đáp ứng được tính cấp thiết và có giá trị về lý luận cũng như
thực tiễn hiện nay.
2. Tình hình nghiên cứu
QHHN có yếu tố nước ngoài là vấn đề pháp lý có nội hàm rộng và lý thú,
đã nhận được sự quan tâm của nhiều nhà nghiên cứu, nhiều độc giả với những
công trình nghiên cứu như: Luận án tiến sĩ “Pháp luật điều chỉnh QHHN có yếu
tố nước ngoài tại Việt Nam” năm 2003 của tác giả Nông Quốc Bình, Luận văn
thạc sĩ “Một số vấn đề lý luận và thực tiễn về kết hôn giữa công dân Việt Nam
với người nước ngoài theo quy định của pháp luật Việt Nam trong xu thế hội
nhập” năm 2011 của tác giả Nguyễn Cao Hiến; Luận văn thạc sĩ “Vấn đề kết
hôn giữa công dân Việt Nam và người nước ngoài theo pháp luật Việt Nam, so
sánh với pháp luật một số nước trên thế giới” năm 2012 của tác giả Hoàng Như
Thái. Ngoài ra, một số cuốn sách chuyên khảo có liên quan như: “Giới thiệu nội
dung cơ bản của Luật HN&GĐ năm 2000” của tác giả Đinh Trung Tụng, Nhà
xuất bản Thành phố Hồ Chí Minh năm 2000, “Quan hệ HN&GĐ có yếu tố nước
ngoài ở Việt Nam trong thời kỳ hội nhập quốc tế” của tác giả Nông Quốc Bình –
Nguyễn Hồng Bắc, Nhà xuất bản Tư pháp Hà Nội năm 2006 và nhiều bài viết
sâu sắc khác đánh giá về vấn đề QHHN có yếu tố nước ngoài...
Một điểm chung của các công trình nêu trên là đề cập đến một quan hệ
pháp luật cụ thể mà chưa nghiên cứu toàn diện về pháp luật điều chỉnh các
QHHN có yếu tố nước ngoài tại Việt Nam trong tương quan so sánh với một số
quốc gia trên thế giới. Do đó, nghiên cứu về QHHN có yếu tố nước ngoài không
phải là một hiện tượng mới song lại là một đề tài cần có sự nghiên cứu nghiêm
túc và kỹ lưỡng để bao quát vấn đề một cách toàn diện và khai thác ở cấp độ sâu

8. 5
sắc hơn. Dù vậy, những tài liệu đã được công bố nêu trên là nguồn tài liệu có giá
trị cho tác giả tham khảo trong quá trình thực hiện luận văn.
Đối với luận văn này, trên cơ sở tham khảo một số tài liệu có liên quan,
học viên đã tiếp cận vấn đề một cách nghiêm túc. Từ việc nghiên cứu pháp luật
quốc tế, pháp luật của một số quốc gia trên thế giới và pháp luật Việt Nam về
QHHN, tác giả đã đưa ra một số giải pháp, kiến nghị góp phần hoàn thiện pháp
luật trong nước về vấn đề này.
3. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của luận văn
3.1. Mục đích nghiên cứu:
Thông qua phương pháp so sánh với pháp luật một số quốc gia trên thế
giới, trên cơ sở nghiên cứu những quy định của pháp luật quốc tế, nghiên cứu lý
luận, đánh giá thực trạng về QHHN ở Việt Nam nhằm giúp nhận thức rõ những
ưu điểm, thành công và một số tồn tại, bất cập. Học viên đề xuất, kiến nghị các
giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật Việt Nam điều chỉnh QHHN có yếu tố nước
ngoài phù hợp với các quy định của luật pháp quốc tế, có tính đến việc học tập
kinh nghiệm quốc tế về QHHN.
3.2. Nhiệm vụ nghiên cứu:
- Nghiên cứu tổng quan pháp luật Việt Nam điều chỉnh về QHHN có yếu
tố nước ngoài, bao gồm các nội dung: kết hôn (điều kiện và nghi thức kết hôn),
các quan hệ pháp lý giữa vợ và chồng (quan hệ nhân thân và quan hệ tài sản) và
ly hôn;
- So sánh các quy định hiện hành của pháp luật Việt Nam với một số quốc
gia trên thế giới;
- Phân tích, đánh giá kết quả đã đạt được, những hạn chế, bất cập của pháp
luật Việt Nam điều chỉnh QHHN có yếu tố nước ngoài;
- Đề xuất và luận chứng những kiến nghị và giải pháp nhằm hoàn thiện
pháp luật Việt Nam điều chỉnh QHHN có yếu tố nước ngoài.
4. Tính mới và những đóng góp của Đề tài
Nội dung về QHHN có yếu tố nước ngoài là một đề tài nhận được sự quan
tâm của nhiều độc giả, nhiều nhà nghiên cứu, nên những công trình liên quan

9. 6
đến nghiên cứu vấn đề QHHN có yếu tố nước ngoài đã được trình bày, công bố
nhiều. Tuy nhiên nghiên cứu về pháp luật Việt Nam điều chỉnh các nội dung của
QHHN có yếu tố nước ngoài trong tương quan so sánh với pháp luật một số quốc
gia trên thế giới thì chưa có nhiều. Đề tài nghiên cứu mang tính xây dựng, trên
cơ sở tham khảo bài viết của các nhà nghiên cứu, nhà khoa học đã đề xuất một số
giải pháp, kiến nghị nhằm góp phần hoàn thiện pháp luật trong nước về vấn đề này.
5. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu
Đối tượng nghiên cứu của luận văn gồm các vấn đề lý luận và thực tiễn
pháp lý của việc điều chỉnh QHHN có yếu tố nước ngoài tại Việt Nam. Trình bày
mang tính chất tham khảo pháp luật điều chỉnh QHHN có yếu tố nước ngoài của
pháp luật một số quốc gia trên thế giới.
Phạm vi nghiên cứu của luận văn là những nội dung pháp lý liên quan tới
các quy định của pháp luật điều chỉnh QHHN có yếu tố nước ngoài, bao gồm:
kết hôn, quan hệ pháp lý giữa vợ - chồng và chấm dứt quan hệ vợ chồng. Trong
quá trình nghiên cứu, các quy định tương ứng của pháp luật một số nước được
vận dụng để so sánh với pháp luật Việt Nam.
6. Phƣơng pháp nghiên cứu
Trong quá trình nghiên cứu Đề tài, tác giả đã sử dụng nhiều phương pháp
nghiên cứu khác nhau, trong đó có phương pháp cụ thể sau:
Thứ nhất, phương pháp phân tích: Học viên phân tích về mặt lý luận
những quy định của pháp luật điều chỉnh QHHN có yếu tố nước ngoài trong
phạm vi quốc gia và phạm vi quốc tế.
Thứ hai, phương pháp so sánh: Được học viên áp dụng khi xem xét các
vấn đề về pháp luật điều chỉnh QHHN có yếu tố nước ngoài ở Việt Nam trong
tương quan đối chiếu với một số nước trên thế giới. Đặc biệt phương pháp này sẽ
được áp dụng nhằm rút ra những điểm chưa phù hợp trong quy định của pháp
luật so với thực tiễn, với mục đích hoàn thiện các quy định đó.
Thứ ba, phương pháp tổng hợp: Được học viên áp dụng nhằm rút ra
những vấn đề cơ bản về mặt lý luận. Phương pháp giúp nhận thức rõ những ưu

10. 7
điểm và hạn chế của quy định điều chỉnh QHHN có yếu tố nước ngoài tại Việt
Nam.
7. Kết cấu của luận văn
Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung
của luận văn gồm 3 chương:
Chương 1: Tổng quan pháp luật điều chỉnh QHHN có yếu tố nước ngoài.
Chương 2: Pháp luật Việt Nam và một số quốc gia trên thế giới điều chỉnh
QHHN có yếu tố nước ngoài.
Chương 3: Thực trạng và giải pháp hoàn thiện pháp luật điều chỉnh QHHN
có yếu tố nước ngoài tại Việt Nam.

11. 8
Chƣơng 1: TỔNG QUAN PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH QUAN HỆ HÔN
NHÂN CÓ YẾU TỐ NƢỚC NGOÀI
1. 1. KHÁI QUÁT CHUNG
1.1.1. Hôn nhân
Nhu cầu sinh tồn và phát triển đã buộc con người tham gia rất nhiều
mối quan hệ xã hội khác nhau để đáp ứng những nhu cầu về vật chất, văn hóa
hoặc tinh thần… Trong các mối quan hệ xã hội thì quan hệ dân sự (theo nghĩa
rộng) bao gồm quan hệ pháp luật dân sự, hôn nhân và gia đình, kinh doanh
thương mại và lao động luôn diễn ra sôi động, đa dạng và gắn liền với bất cứ
chủ thể nào.
Hôn nhân là hiện tượng xã hội, phát sinh và phát triển cùng với sự phát
triển của xã hội loài người. Đây cũng là vấn đề luôn được các nhà triết học, xã
hội học, luật học nghiên cứu bởi bản chất là “sự liên kết giữa người nam và
người nữ dựa trên nguyên tắc tự nguyện, bình đẳng theo điều kiện và trình tự
luật định, nhằm chung sống với nhau suốt đời và xây dựng gia đình hạnh phúc
và hòa thuận” [40] và bởi “qua hôn nhân còn thể hiện sắc thái văn hóa của
một tộc người” [27, tr.1]. Sự bền vững của hôn nhân là cơ sở tạo nên quan hệ
vợ chồng và từ đó giúp hình thành các quan hệ phái sinh khác là quan hệ
huyết thống hoặc quan hệ nuôi dưỡng mà tổng hợp các mối quan hệ này là gia
đình. Nói cách khác, hôn nhân là cơ sở của gia đình và tạo nên gia đình với tư
cách là tế bào của xã hội.
Trong tác phẩm “Nguồn gốc của gia đình, của chế độ tư hữu, và của Nhà
nước”, Ph. Ăng ghen đã chứng minh chế độ gia đình đã trải qua các loại hình
tương ứng với ba hình thái kinh tế - xã hội, đó là loại hình gia đình huyết
tộc của thời đại mông muội, loại hình gia đình cặp đôi của thời đại dã man và
loại hình gia đình một vợ một chồng của thời đại văn minh. Trong quá trình
phân tích và ca ngợi chế độ hôn nhân một vợ - một chồng, Ph. Ăng ghen khẳng
định hôn nhân được hình thành trên cơ sở tình yêu và điều kiện quyết định sự tồn

12. 9
tại của hôn nhân cũng là tình yêu: “Trong lý thuyết đạo đức cũng như trong thơ
ca, không một quan niệm nào được xác lập bất di, bất dịch và vững chắc bằng
quan niệm cho rằng bất cứ một cuộc hôn nhân nào không dựa trên tình yêu
thương lẫn nhau và trên sự thỏa thuận thực hiện sự tự do giữa hai vợ chồng, đều
là vô đạo đức cả” [21, tr.125].
Quan hệ hôn nhân (QHHN) - dưới góc độ pháp lý là một quan hệ pháp
luật đặc thù bởi khác với các quan hệ dân sự bình thường, mục đích của các chủ
thể không phải là nhằm thỏa mãn nhu cầu vật chất hoặc tinh thần trong một thời
điểm nhất định mà nhằm xác lập mối quan hệ lâu dài. Nền tảng tạo dựng và điều
kiện tiên quyết cho sự tồn tại của hôn nhân là yếu tố tình cảm. Các yếu tố khác
ngoài tình cảm tự nguyện giữa các chủ thể, không thể là nền tảng của hôn nhân,
hoặc nếu có, đã làm sai lệch bản chất thực sự của hôn nhân.
QHHN được hình thành trên cơ sở của hôn nhân, khi các chủ thể đáp ứng
điều kiện kết hôn (cả về nội dung và nghi thức) theo luật định và được xác lập
bằng sự kiện pháp lý: đăng ký kết hôn. Sự kiện đó dẫn tới sự phát sinh và thay
đổi các quan hệ nhân thân, quan hệ tài sản giữa các chủ thể (nay đã được công
nhận là vợ - chồng). Mặc dù khác biệt với các quan hệ dân sự bình thường bởi
mục đích xác lập mối quan hệ lâu dài, điều đó không có nghĩa hôn nhân tồn tại
vĩnh viễn mà sẽ bị chấm dứt trong những trường hợp nhất định. “Tính ràng buộc
vĩnh viễn của hôn nhân cũng bị sứt mẻ trong hàng nghìn trường hợp” [21, tr.
127], khi đó sự kiện ly hôn hoặc sự kiện chết của một trong hai bên sẽ chấm dứt
QHHN.
Như vậy, nội hàm của quan hệ pháp luật hôn nhân bao gồm: sự kiện kết
hôn (khi các chủ thể thỏa mãn điều kiện và nghi thức kết hôn) - giai đoạn bắt
đầu hôn nhân; tổng thể các quyền lợi, nghĩa vụ pháp lý về tài sản và nhân thân
giữa vợ và chồng - giai đoạn tồn tại hôn nhân và ly hôn - sự kiện kết thúc hôn
nhân.
1.1.2. Hôn nhân có yếu tố nƣớc ngoài
Sự hợp tác về mọi mặt giữa các quốc gia ngày càng phát triển đã tạo điều
kiện hình thành các QHHN khác với QHHN truyền thống - QHHN có yếu tố

13. 10
nước ngoài. Không giống QHHN thông thường, QHHN có yếu tố nước ngoài
thường liên quan tới ít nhất hai hệ thống pháp luật trở lên. Một thực tế là mặc dù
cùng điều chỉnh một quan hệ pháp luật, giữa các quốc gia luôn tồn tại những
quan điểm khác biệt nhau. Điều đó dẫn đến sự “phức tạp hóa” của đối tượng điều
chỉnh của pháp luật điều chỉnh QHHN có yếu tố nước ngoài. Việc làm sáng tỏ
khái niệm và nhận diện đúng “yếu tố nước ngoài” trong QHHN do đó có vai trò
hết sức quan trọng, bởi bên cạnh ý nghĩa giúp các chủ thể thực hiện đầy đủ các
quyền lợi, nghĩa vụ của bản thân và xác định đúng cơ quan có thẩm quyền giải
quyết, thì một mục đích quan trọng khác, đó là lựa chọn hệ thống pháp luật điều
chỉnh để áp dụng giải quyết, nhằm “hài hòa hóa” các xung đột pháp luật.
Căn cứ vào thực tiễn của các nước và ở Việt Nam thì mặc dù có nhiều
quan điểm khác nhau, song “yếu tố nước ngoài” của quan hệ dân sự (trong đó có
QHHN) được nhận diện dựa vào một trong ba dấu hiệu: Thứ nhất, QHHN giữa
các cá nhân có quốc tịch khác nhau hoặc có cùng quốc tịch nhưng cư trú ở các
quốc gia khác nhau (dấu hiệu chủ thể có quốc tịch khác nhau). Thứ hai, khách
thể của QHHN là tài sản và các quyền tài sản ở nước ngoài, được thực thi ở nước
ngoài hoặc theo pháp luật của nước ngoài (dấu hiệu khách thể có liên quan đến
nước ngoài). Thứ ba, căn cứ phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt
quan hệ tại nước ngoài (dấu hiệu sự kiện pháp lý xảy ra ở nước ngoài).
Thực tiễn soạn thảo pháp luật dân sự của Nhà nước ta đã dựa trên cơ sở
lý luận nêu trên để quy định về quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài trong BLDS
năm 1995 và BLDS năm 2005. Theo đó, Điều 758 BLDS năm 2005 quy định:
"Quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài là quan hệ dân sự có ít nhất
một trong các bên tham gia là cơ quan, tổ chức, cá nhân nước ngoài, người
Việt Nam định cư ở nước ngoài hoặc là các quan hệ dân sự giữa các bên
tham gia là công dân, tổ chức Việt Nam nhưng căn cứ để xác lập, thay đổi,
chấm dứt quan hệ đó theo pháp luật nước ngoài, phát sinh tại nước ngoài
hoặc tài sản liên quan đến quan hệ đó ở nước ngoài" [28].
So với Điều 826 của BLDS năm 1995, các nội dung cơ bản về căn cứ để
xác định quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài vẫn được kế thừa. Tuy nhiên, Điều

14. 11
758 BLDS năm 2005 đã làm rõ hơn một số vấn đề như sau: Thứ nhất, về chủ thể
của quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, đã xác định rõ có ít nhất một trong các
bên tham gia là cơ quan, tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở
nước ngoài (thay vì quy định chung là có người nước ngoài, pháp nhân nước
ngoài tham gia - như BLDS 1995). Thứ hai, về căn cứ pháp lý làm phát sinh
quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, đã xác định rõ trường hợp quan hệ dân sự
giữa các bên tham gia là công dân, tổ chức Việt Nam nhưng căn cứ để xác lập,
thay đổi, chấm dứt quan hệ đó theo pháp luật nước ngoài, phát sinh tại nước
ngoài hoặc tài sản liên quan đến quan hệ đó ở nước ngoài.
Cụ thể hóa quy định trên, theo khoản 25 Điều 3 Luật Hôn nhân và gia đình
Việt Nam năm 2014 (có hiệu lực từ ngày 01/01/2015), quan hệ hôn nhân và gia
đình có yếu tố nước ngoài là quan hệ hôn nhân và gia đình mà ít nhất một bên
tham gia là người nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài; Quan hệ
hôn nhân và gia đình giữa các bên tham gia là công dân Việt Nam nhưng căn cứ
để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ đó theo pháp luật nước ngoài, phát sinh
tại nước ngoài hoặc tài sản liên quan đến quan hệ đó ở nước ngoài [31]. Như
vậy, các tiêu chí để nhận diện yếu tố nước ngoài theo pháp luật Việt Nam là:
Thứ nhất, sự khác nhau về quốc tịch của chủ thể tham gia QHHN. Theo
đó, một bên trong QHHN là công dân Việt Nam, còn bên kia là người nước
ngoài hoặc người Việt Nam định cư tại nước ngoài. Ví dụ: sự kiện kết hôn giữa
nam công dân Singapore với nữ công dân Việt Nam; hoặc sự kiện nam công dân
Việt Nam đề nghị Tòa án giải quyết yêu cầu ly hôn với vợ là người Việt Nam
định cư ở nước ngoài.
Với tiêu chí này, cơ sở pháp lý để xác định yếu tố nước ngoài là sự khác
nhau giữa quốc tịch của vợ và chồng (ngoại trừ trường hợp các chủ thể có cùng
quốc tịch Việt Nam thì phải có ít nhất một trong bên là người Việt Nam định cư
tại nước ngoài). Còn cơ sở pháp lý để xác định chủ thể có phải là người nước
ngoài hay không là yếu tố quốc tịch. Khái niệm người nước ngoài đã được tiếp
nhận khá sớm trong khoa học pháp lý ở nước ta, từ Tuyên bố về chính sách của
Chính phủ liên hiệp lâm thời ngày 01/01/1946, Quyết định số 122/CP ngày

15. 12
25/4/1977 của Hội đồng Chính phủ về chính sách đối với người nước ngoài cư
trú, làm ăn sinh sống ở Việt Nam đến Luật Quốc tịch năm 1998 và Luật Quốc
tịch năm 2008 (sửa đổi, bổ sung năm 2014). Theo đó, người nước ngoài là người
không có quốc tịch Việt Nam; người không quốc tịch là người không có quốc
tịch Việt Nam và cũng không có quốc tịch nước ngoài [32]. Như vậy, “người
nước ngoài” theo quy định của pháp luật Việt Nam bao gồm người có một hoặc
nhiều quốc tịch nước ngoài và người không quốc tịch. Còn người Việt Nam định
cư ở nước ngoài là công dân Việt Nam và người gốc Việt Nam cư trú, sinh sống
lâu dài ở nước ngoài.
Các định nghĩa trên của pháp luật Việt Nam cũng phù hợp với pháp
luật các nước trên thế giới. Chẳng hạn, theo Điều 14 Luật Quốc tịch Liên bang
Nga năm 2002, công dân nước ngoài là người mang quốc tịch của một nước khác
và không có quốc tịch Cộng hoà liên bang xã hội chủ nghĩa Xô viết Nga. Người
không quốc tịch là người không thuộc quốc tịch của Cộng hoà liên bang xã hội
chủ nghĩa Xô viết Nga và không có chứng cứ chứng tỏ người đó mang quốc tịch
của nước khác [41]. Hoặc Điều 4, Luật Quốc tịch Thái Lan năm 1965 quy định:
"Người nước ngoài có nghĩa là một người không có quốc tịch Thái Lan” [36].
Để tham gia vào QHHN có yếu tố nước ngoài, công dân Việt Nam và
người nước ngoài phải đáp ứng đủ năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự
theo quy định. Việc xác định năng lực pháp luật và năng lực hành vi đối với
công dân Việt Nam dựa trên quy định của pháp luật dân sự Việt Nam, còn đối
với người nước ngoài, phải căn cứ theo pháp luật nước mà người đó là công dân
hoặc nước nơi thường trú (đối với người không quốc tịch). Theo BLDS Việt
Nam năm 2005, năng lực pháp luật và năng lực hành vi của người nước ngoài
được xác định theo pháp luật của nước mà người đó mang quốc tịch. Trong
trường hợp người nước ngoài xác lập, thực hiện các giao dịch dân sự tại Việt
Nam thì năng lực hành vi dân sự của người nước ngoài được xác định theo pháp
luật CHXHCN Việt Nam [18, Đ. 761, 762].
Thứ hai, sự kiện pháp lý do các bên tham gia là công dân Việt Nam nhưng
căn cứ làm phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt QHHN xảy ra ở nước ngoài (hoặc

16. 13
theo pháp luật nước ngoài). Đó có thể là sự kiện kết hôn (phát sinh quan hệ), sự
kiện ly thân giữa vợ - chồng (thay đổi quan hệ) hoặc sự kiện phán quyết có hiệu
lực của Tòa án có thẩm quyền chấp nhận ly hôn giữa vợ - chồng (chấm dứt
QHHN).
Về sự kiện pháp lý làm phát sinh QHHN: Ví dụ, hai công dân Việt Nam
kết hôn tại Anh, được cơ quan có thẩm quyền của Anh xác nhận. Trường hợp
này, các bên có cùng quốc tịch nhưng việc kết hôn được tiến hành ở nước ngoài,
trước cơ quan có thẩm quyền của nước mà cả hai đều không mang quốc tịch. Để
giải quyết các vấn đề pháp lý liên quan tới điều kiện kết hôn, trong trường hợp
này, pháp luật được áp dụng để xác định điều kiện kết hôn về nội dung và nghi
thức sẽ là pháp luật Việt Nam hoặc pháp luật Anh. Cụ thể, pháp luật Việt Nam
điều chỉnh điều kiện kết hôn đối với công dân Việt Nam (dựa trên nguyên tắc
luật quốc tịch) còn pháp luật của Anh điều chỉnh về nghi thức kết hôn (trên cơ sở
nguyên tắc luật nơi tiến hành kết hôn). Khi các bên đáp ứng điều kiện kết hôn
theo pháp luật Việt Nam và việc thực hiện nghi thức đảm bảo phù hợp với pháp
luật của Anh thì sự kiện pháp lý kết hôn chính thức làm phát sinh QHHN có yếu
tố nước ngoài. Như vậy, trong trường hợp này sự kiện xảy ra ở nước ngoài nên
đòi hỏi phải áp dụng pháp luật nước ngoài để giải quyết.
Về sự kiện pháp lý làm thay đổi QHHN: Ví dụ, nam – nữ công dân Việt
Nam đang sinh sống tại Cộng hòa Pháp đề nghị Tòa án nước này giải quyết yêu
cầu xin ly thân. Trong trường hợp này, sự kiện Tòa án ban hành một bản án hoặc
quyết định cho phép các bên ly thân được coi là sự kiện pháp lý làm thay đổi
QHHN. Theo quyết định này, hôn nhân chưa bị chấm dứt nhưng quan hệ vợ
chồng đã thay đổi, dẫn tới sự thay đổi trong quan hệ tài sản và quan hệ nhân thân
của vợ chồng. Cụ thể, chế độ tài sản chung giữa vợ và chồng chấm dứt kể từ thời
điểm ly thân tuy nhiên, có thể hai bên vẫn có trách nhiệm cưu mang lẫn nhau khi
ly thân hoặc một bên vẫn chịu một phần trách nhiệm nợ nếu trong thời gian ly
thân, bên kia mắc nợ vì nhu cầu sinh sống [57].Trong trường hợp này, pháp luật
được áp dụng điều chỉnh có thể là pháp luật của Pháp (nguyên tắc luật nơi cư
trú).

17. 14
Về sự kiện pháp lý làm chấm dứt QHHN thông thường là sự kiện ly hôn.
Ngoài ra QHHN cũng chấm dứt khi một trong hai bên chết hoặc bị Tòa
án tuyên bố là chết hoặc mất tích và bên kia có yêu cầu ly hôn. Trong những
trường hợp trên (trừ sự kiện chết) thì thời điểm bản án, quyết định của Tòa
án có hiệu lực chính là sự kiện làm chấm dứt QHHN.
Ví dụ, nam nữ công dân Việt Nam ly hôn với nhau ở Trung Quốc, trước
cơ quan có thẩm quyền của Trung Quốc. Trong trường hợp này, pháp luật Việt
Nam và pháp luật của Trung Quốc cùng có thể được áp dụng. Pháp luật Việt
Nam được áp dụng dựa trên cơ sở dấu hiệu quốc tịch của chủ thể còn pháp luật
Trung Quốc được viện dẫn áp dụng trên nguyên tắc luật nơi có Tòa án. Để giải
quyết, Tòa án trước tiên sẽ căn cứ điều ước quốc tế mà hai nước đã ký kết để áp
dụng, sau đó sẽ căn cứ pháp luật của Trung Quốc (nguyên tắc luật nơi có Tòa án)
để giải quyết. Do sự kiện làm chấm dứt QHHN xảy ra ở nước ngoài nên vấn đề
chọn luật nước ngoài được đặt ra.
Như vậy, trong những trường hợp trên, chủ thể trong QHHN đều là công
dân Việt Nam nhưng sự kiện pháp lý phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt quan hệ
xảy ra ở nước ngoài. Sự kiện đó xảy ra ở nước ngoài, phải phù hợp với pháp luật
nước ngoài và trong một số trường hợp chỉ có hiệu lực khi cơ quan có thẩm
quyền tiến hành, công nhận.
Thứ ba, khách thể của quan hệ hôn nhân là tài sản ở nước ngoài.
Tài sản, theo Điều 163 BLDS Việt Nam năm 2005 gồm: vật, tiền, giấy tờ
có giá và các quyền tài sản”, được phân loại thành bất động sản và động sản. Khi
nói đến tài sản với tư cách là khách thể của QHHN có yếu tố nước ngoài, tài sản
đó phải có mối liên quan đến QHHN và đang tồn tại ở nước ngoài. Khi giải
quyết các tranh chấp giữa các chủ thể về tài sản, đa số pháp luật các quốc gia đều
lựa chọn nguyên tắc luật nơi có tài sản để áp dụng giải quyết.
Ví dụ, nam - nữ công dân Việt Nam đề nghị Tòa án Việt Nam giải quyết
yêu cầu ly hôn và phân chia tài sản chung trong thời kỳ hôn nhân là bất
động sản tại nước Đức. Trong trường hợp này, đối tượng liên quan là tài sản ở
nước ngoài nên cần xác định đây là QHHN có yếu tố nước ngoài. Do tài sản là

18. 15
bất động sản nên căn cứ BLDS năm 2005, Tòa án sẽ áp dụng pháp luật của Đức
để điều chỉnh quan hệ tài sản của vợ và chồng [28, Đ.766]. Phân tích nội dung
điều luật này cho thấy, Việt Nam đã sử dụng chủ yếu nguyên tắc luật nơi có vật
(Lex rei sitae) để xác định việc xác lập, thực hiện, thay đổi hoặc chấm dứt quyền
sở hữu đối với tài sản.
Tóm lại, từ những cơ sở lý luận và phân tích trên, có thể rút ra nhận định:
QHHN đáp ứng một trong ba tiêu chí sau thì được coi là có yếu tố nước ngoài:
có ít nhất một bên chủ thể là người nước ngoài; căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm
dứt QHHN ở nước ngoài; tài sản liên quan đến quan hệ đó ở nước ngoài. Yếu tố
nước ngoài trong QHHN được quy định tại Luật Hôn nhân và gia đình Việt Nam
năm 2014 khá tương đồng với pháp luật các quốc gia trên thế giới.
1.2. NỘI DUNG CƠ BẢN CỦA PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH QUAN HỆ
HÔN NHÂN CÓ YẾU TỐ NƢỚC NGOÀI
Để tổ chức và quản lý xã hội, Nhà nước sử dụng nhiều phương tiện, biện
pháp khác nhau, nhưng pháp luật luôn là một trong những phương tiện quan
trọng nhất. Với tư cách là phương tiện thể chế hóa đường lối chính sách của
Đảng, là công cụ đắc lực giúp Nhà nước điều chỉnh các quan hệ xã hội, pháp luật
thể hiện ý chí của giai cấp thống trị.
Pháp luật điều chỉnh QHHN có yếu tố nước ngoài là tổng hợp các nguyên
tắc, quy phạm pháp luật nhằm điều chỉnh QHHN phát sinh giữa các chủ thể khác
quốc tịch; hoặc giữa các chủ thể cùng quốc tịch nhưng sự kiện pháp lý làm phát
sinh, thay đổi, chấm dứt quan hệ ở nước ngoài hoặc tài sản liên quan tới quan hệ
ở nước ngoài. Pháp luật điều chỉnh QHHN có yếu tố nước ngoài mang đặc điểm
chung là tính giai cấp và tính xã hội. Tuy nhiên, do xuất phát từ đặc trưng của
đối tượng điều chỉnh là các QHHN có liên quan tới hai quốc gia trở lên, nên
pháp luật điều chỉnh QHHN có yếu tố nước ngoài
chứa đựng những đặc điểm riêng, cụ thể:
- Nguồn luật điều chỉnh QHHN có yếu tố nước ngoài không chỉ là các quy
định được ghi nhận trong pháp luật quốc gia mà còn gồm các quy định được ghi
nhận trong điều ước quốc tế, tập quán quốc tế và án lệ.

19. 16
- Phương pháp điều chỉnh quan hệ có yếu tố nước ngoài là việc chọn hệ
thống pháp luật để giải quyết hiện tượng xung đột pháp luật, gồm hai phương pháp
thực chất và phương pháp xung đột, gắn liền với loại quy phạm thực chất và quy
phạm xung đột.
1.2.1. Đối tƣợng điều chỉnh của pháp luật điều chỉnh quan hệ hôn
nhân có yếu tố nƣớc ngoài
Như trên đã trình bày, QHHN có yếu tố nước ngoài với những tiêu chí đặc
trưng về chủ thể, căn cứ pháp lý làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt và khách thể
là đối tượng điều chỉnh của pháp luật điều chỉnh QHHN có yếu tố nước ngoài.
Những nội hàm của QHHN được điều chỉnh gồm: kết hôn, quan hệ pháp lý về tài
sản và nhân thân giữa vợ chồng, hủy bỏ hôn nhân trái pháp luật và ly hôn.
1.2.2. Nguồn của pháp luật điều chỉnh quan hệ hôn nhân có yếu tố
nƣớc ngoài
Xét về phương diện pháp lý, nguồn của Tư pháp quốc tế là những hình
thức biểu hiện hoặc chứa đựng các quy phạm và các nguyên tắc được áp dụng để
điều chỉnh các quan hệ pháp luật thuộc đối tượng điều chỉnh của Tư pháp quốc
tế. QHHN có yếu tố nước ngoài là một bộ phận thuộc đối tượng điều chỉnh của
Tư pháp quốc tế, nên nguồn luật của Tư pháp quốc tế đương nhiên là nguồn luật
điều chỉnh QHHN có yếu tố nước ngoài, bao gồm các loại: Pháp
luật quốc gia; Điều ước quốc tế; Tập quán quốc tế và án lệ.
Mặc dù giữ vị trí khác nhau, các loại nguồn trên có mối quan hệ chặt
chẽ, bổ sung cho nhau nhằm thực hiện chức năng điều chỉnh QHHN có yếu tố
nước ngoài. Xét về quan hệ thứ bậc và trình tự áp dụng pháp luật đối với các loại
nguồn điều chỉnh QHHN có yếu tố nước ngoài, thì Điều ước quốc tế được ưu
tiên áp dụng đầu tiên, sau đó tới pháp luật quốc gia. Trong trường hợp điều ước
quốc tế có quy định khác pháp luật quốc gia thì áp dụng quy định của điều ước
quốc tế đó. Án lệ sẽ được quan tâm áp dụng nếu đảm bảo đủ chính xác để tạo
nên một tiền lệ làm cơ sở để các Thẩm phán sau đó có thể áp dụng trong các
trường hợp tương tự, và đương nhiên phải phù hợp với các quy định của pháp luật
quốc gia. Tập quán quốc tế thường được áp dụng trong trường hợp vấn đề phát

20. 17
sinh chưa được điều ước quốc tế hoặc pháp luật quốc gia hoặc điều chỉnh; với điều
kiện việc áp dụng hoặc hậu quả của việc áp dụng tập quán quốc tế đó không trái với
các nguyên tắc cơ bản của pháp luật quốc gia. [26]
1.2.2.1. Pháp luật quốc gia
Pháp luật quốc gia bao gồm các văn bản do cơ quan có thẩm quyền của
Nhà nước ban hành là hình thức chứa đựng các nguyên tắc, quy phạm pháp luật
điều chỉnh QHHN có yếu tố nước ngoài. Đây được coi là nguồn cơ bản, phổ biến
và quan trọng của Tư pháp quốc tế. Tùy theo đặc điểm của từng nước, pháp luật
điều chỉnh các quan hệ có yếu tố nước ngoài có thể được tập trung trong một đạo
luật riêng biệt (Luật tư pháp quốc tế Tiệp Khắc (cũ) năm 1963, Luật tư pháp
quốc tế Ba Lan năm 1965…) hoặc được quy định rải rác trong các văn bản pháp
luật riêng rẽ (như Việt Nam, Trung Quốc, Nhật Bản, Pháp, Thái Lan…).
Trước hết, các nguyên tắc và quy phạm điều chỉnh quan hệ hôn nhân
được ghi nhận trong Hiến pháp của các quốc gia. Hiến pháp là văn bản pháp luật
có giá trị pháp lý cao nhất, là đạo luật gốc ghi nhận những quy định mang tính cơ
bản về mặt pháp lý đối với tất cả các vấn đề quan trọng nhất của một quốc gia,
trong đó có QHHN. Trên cơ sở các nguyên tắc của Hiến pháp, các quy định điều
chỉnh QHHN được các quốc gia cụ thể hóa trong các văn bản pháp luật như:
Luật Dân sự, Luật Hôn nhân và gia đình, Luật Tố tụng Dân sự…
Hầu hết các quốc gia cho rằng, QHHN là một loại quan hệ pháp luật dân
sự đặc biệt nên nguồn luật chung điều chỉnh là Bộ luật dân sự. Ví dụ: Bộ luật
Dân sự Pháp năm 1804 (Điều 144 – 309), Bộ luật Dân sự Nhật Bản năm 1896
(Điều 731 – 771), Bộ luật dân sự và thương mại Thái Lan năm 1925 (Điều 1435
– 1535), Bộ luật Dân sự Campuchia năm 2011 (Điều 938 – 984)… Như đã trình
bày nêu trên, do QHHN với tính chất là cơ sở tạo nên gia đình - tế bào của xã hội
nên còn chịu sự điều chỉnh trực tiếp của luật chuyên ngành - Luật hôn nhân và
gia đình. Ví dụ: Luật Hôn nhân và gia đình Việt Nam, Luật Hôn nhân của
CHND Trung Hoa, Luật Gia đình của Philipines, Luật Gia đình Australia, Luật
Gia đình Liên bang Nga, Luật hôn nhân Thụy Điển... Trong Bộ luật dân sự hoặc
Luật Hôn nhân và gia đình của nhiều nước trên thế giới như Canada, Thuỵ Điển,

21. 18
Trung Quốc, Nhật, Pháp, Thái Lan không có quy định riêng về QHHN và gia
đình có yếu tố nước ngoài mà thường chỉ quy định về nguyên tắc giải quyết xung
đột pháp luật đối với quan hệ này. Ngoài ra, trong một số quan hệ đặc biệt,
QHHN và gia đình có yếu tố nước ngoài có thể được quy định trong một số luật
chuyên ngành như luật nhập cư, luật tư pháp quốc tế hoặc luật quốc tịch. [16].
Ngoài ra QHHN còn chịu sự điều chỉnh bởi các luật quy định về thủ tục tư pháp
trong quá trình các bên đăng ký kết hôn hoặc thủ tục tố tụng để giải quyết yêu
cầu ly hôn (Bộ luật Tố tụng Dân sự, Luật Hộ tịch, Luật Quốc tịch…).
Tại Việt Nam, vấn đề hôn nhân, trong đó có QHHN yếu tố nước ngoài
ở nước CHXHCN Việt Nam chủ yếu được quy định trong các văn bản pháp
luật sau đây:
* Hiến pháp
Quyền về hôn nhân được coi là quyền cơ bản của công dân và được ghi
nhận trong các bản Hiến pháp của Việt Nam từ Hiến pháp năm 1946, Hiến pháp
năm 1959, Hiến pháp năm 1980, Hiến pháp năm 1992 và gần đây nhất là Hiến
pháp năm 2013. Trong tất cả các bản Hiến pháp này, quyền về hôn nhân được
coi là quyền của con người và được pháp luật bảo hộ (Điều 9 Hiến pháp năm
1946, Điều 24 Hiến pháp năm 1959, Điều 64 Hiến pháp năm 1980, Điều 64 Hiến
pháp năm 1992). So với các Hiến pháp trước đây, Hiến pháp năm 2013 thể hiện
sự tiến bộ khi lần đầu tiên thừa nhận quyền kết hôn của công dân. Điều 36 Hiến
pháp quy định: “Nam, nữ có quyền kết hôn, ly hôn. Hôn nhân theo nguyên tắc tự
nguyện, tiến bộ, một vợ một chồng, vợ chồng bình đẳng, tôn trọng lẫn nhau. Nhà
nước bảo hộ hôn nhân và gia đình, bảo hộ quyền lợi của người mẹ và trẻ em”.
Trên cơ sở được quy định trong Hiến pháp, các nguyên tắc trong hôn
nhân được cụ thể hóa trong các văn bản pháp luật như Bộ luật Dân sự, Luật hôn
nhân gia đình và các văn bản pháp luật liên quan khác.
* Bộ luật Dân sự
Bộ luật Dân sự năm 2005 được thông qua tại kỳ họp thứ 7, Quốc hội khoá
XI ngày 14/6/2005 và có hiệu lực thi hành từ ngày 01/01/2006. Bộ luật quy định
quyền, nghĩa vụ của các chủ thể về nhân thân và tài sản trong các quan hệ dân

22. 19
sự, hôn nhân và gia đình, kinh doanh, thương mại, lao động. Các quyền liên quan
tới hôn nhân được ghi nhận trong Điều 39 về quyền kết hôn, Điều 40 về quyền
bình đẳng giữa vợ và chồng, Điều 41 về quyền ly hôn... Đặc biệt là đối với quan
hệ dân sự nói chung và QHHN có yếu tố nước ngoài nói riêng được quy định
trong Phần thứ bảy (Quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài) với 20 Điều luật. Những
nguyên tắc được quy định trong Phần thứ bảy
này được kết hợp với những quy định về hôn nhân nói chung trong BLDS đã
tạo thành các nguyên tắc cơ bản trong việc điều chỉnh QHHN có yếu tố nước
ngoài tại Việt Nam.
* Luật Hôn nhân và gia đình
Luật HN&GĐ Việt Nam năm 2000 được thông qua ngày 09/6/2000, chính
thức có hiệu lực thi hành từ ngày 01/01/2001. Trải qua 12 năm áp dụng, triển
khai thực hiện, bên cạnh những ưu điểm như đã góp phần xây dựng và bảo vệ
chế độ hôn nhân và gia đình tiến bộ; bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của các
thành viên trong gia đình; kế thừa và phát huy truyền thống đạo đức tốt đẹp của
gia đình Việt Nam nhằm xây dựng gia đình no ấm, bình đẳng, tiến bộ, hạnh
phúc, bền vững. Luật HN&GĐ vẫn tồn tại tồn tại một số hạn chế, bất cập, chưa
phù hợp với thực tiễn hiện nay, cần được sửa đổi bổ sung, đó là: quy định về tuổi
kết hôn chưa đảm bảo tính đồng bộ, thống nhất với quy định về người đã thành
niên trong BLDS; chưa quy định về vấn đề kết hôn giữa những người cùng giới
tính; vấn đề cho phép mang thai hộ, quy định chưa rõ ràng về chế độ sở hữu tài
sản của vợ chồng, thiếu cơ chế công khai minh bạch về tài sản chung, tài sản
riêng; chưa mở rộng quy định người đại diện và được yêu cầu giải quyết ly hôn
cho người vợ hoặc chồng bị mất năng lực hành vi dân sự dẫn đến việc giải quyết
các vụ án ly hôn còn vướng mắc… [6].
Với mục tiêu xây dựng Luật HN&GĐ đáp ứng được các yêu cầu khách
quan của thực tiễn hôn nhân và gia đình Việt Nam; công nhận, thực hiện và bảo
vệ tốt hơn các quyền nhân thân và tài sản của cá nhân về hôn nhân và gia đình;
nâng cao trách nhiệm của cá nhân đối với gia đình; vai trò của gia đình đối với
xã hội; vai trò của nhà nước và xã hội đối với gia đình. Ngày 19/6/2014, tại kỳ

23. 20
họp Quốc hội thứ 7, khóa XIII, Luật HN&GĐ Việt Nam năm 2014 được thông
qua và có hiệu lực thi hành từ ngày 01/01/2015, với nhiều nội dung quy định mới
nổi bật. Đối với QHHN và gia đình có yếu tố nước ngoài, Luật dành Chương
VIII, 10 Điều (từ Điều 121 đến Điều 130) để điều chỉnh. Trong đó bổ sung 05
quy định mới là các quy định về vấn đề: Hợp pháp hóa lãnh sự giấy tờ; tài liệu về
hôn nhân và gia đình; Công nhận, ghi chú bản án, quyết định của Tòa án, cơ
quan có thẩm quyền của nước ngoài về hôn nhân và gia đình; Xác định cha, mẹ,
con có yếu tố nước ngoài; Nghĩa vụ cấp dưỡng có yếu tố nước ngoài; Áp dụng
chế độ tài sản của vợ chồng theo thỏa thuận, giải quyết hậu quả của việc nam, nữ
chung sống với nhau như vợ chồng mà không đăng ký kết hôn có yếu tố nước
ngoài.
Ngoài ra, các văn bản pháp luật hiện hành khác do các cơ quan Nhà nước
có thẩm quyền ban hành đã đóng một vai trò to lớn trong việc điều chỉnh QHHN
có yếu tố nước ngoài. Cụ thể: Luật Quốc tịch 2008, sửa đổi bổ sung năm 2014,
Luật Cư trú 2006, Bộ luật tố tụng dân sự 2004, sửa đổi bổ sung năm 2011…
Ngoài các văn bản luật này, QHHN có yếu tố nước ngoài còn được điều chỉnh tại
các văn bản hướng dẫn sau:
- Nghị quyết số 35/2000/QH10 ngày 09/06/2000 của Quốc hội về việc thi
hành Luật HN&GĐ;
- Nghị định số 68/2002/NĐ-CP ngày 10/07/2002 của Chính phủ quy định
chi tiết thi hành một số điều của LHNGĐ về quan hệ HN&GĐ có yếu tố nước
ngoài;
- Nghị quyết số 02/2004/NQ-HĐTP ngày 10/08/2004 của Hội đồng thẩm
phán TAND tối cao hướng dẫn áp dụng pháp luật trong việc giải quyết các vụ án
dân sự, HN&GĐ;
- Chỉ thị số 05/2003/CT-UB ngày 20/02/2003 của Thủ tướng Chính phủ về
việc thực hiện Nghị định số 68/2002/CP của Chính phủ qui định chi tiết thi hành
một số điều của LHNGĐ về quan hệ HN&GĐ có yếu tố nước ngoài;
- Chỉ thị số 03/2005/CT-TTg ngày 25/02/2005 của Thủ tướng Chính phủ

24. 21
về tăng cường quản lý nhà nước đối với quan hệ HN&GĐ có yếu tố nước ngoài;
- Nghị định số 69/2006/NĐ-CP ngày 21/07/2006 của Chính phủ sửa đổi,
bổ sung một số điều của Nghị định số 68/2002/NĐ-CP ngày 10/07/2002 của
Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số điều của LHNGĐ về quan hệ
HN&GĐ có yếu tố nước ngoài;
- Nghị định số 24/2013/NĐ-CP ngày 28/3/2013 của Chính phủ quy định
chi tiết thi hành một số điều của Luật Hôn nhân và gia đình về quan hệ HN&GĐ
có yếu tố nước ngoài và Thông tư số 22/2013 ngày 31/12/2013 hướng dẫn Nghị
định trên.
- Nghị định số 110/2013/NĐ-CP ngày 24/9/2013 của Chính phủ quy định
xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực HN&GĐ (và một số lĩnh vực khác).
- Dự thảo Nghị định quy định chi tiết một số điều của Luật HN&GĐ năm
2014 do Bộ Tư pháp xây dựng, sau khi lấy ý kiến đóng góp đã trình Chính phủ.
Dự thảo gồm 24 điều, được kết cấu thành 5 chương (Chương I. Quy định chung
từ Điều 1 – 2; Chương II. Áp dụng tập quán về hôn nhân và gia đình từ Điều 3 –
6; Chương III. Chế độ tài sản của vợ chồng từ Điều 7 – 15; Chương IV. Quan hệ
HN &GĐ có yếu tố nước ngoài từ Điều 16 – 22 và Chương V. Điều khoản thi
hành từ Điều 23 – 24). Nội dung Dự thảo quy định chi tiết một số điều của Luật
HN& GĐ năm 2014 về áp dụng tập quán về HN&GĐ; chế độ tài sản của vợ
chồng; giải quyết các việc về HN&GĐ có yếu tố nước ngoài bảo đảm quyền, lợi
ích hợp pháp của các bên; việc ghi vào sổ hộ tịch các việc về HN&GĐ theo bản
án, quyết định của cơ quan có thẩm quyền của nước ngoài) [9].
Như vậy, có thể nhận thấy trong hệ thống văn bản hướng dẫn thi hành
Luật HN&GĐ, phần nội dung về QHHN và gia đình có yếu tố nước ngoài đã
được ban hành tạo khung pháp lý tương đối đầy đủ, toàn diện. Bên cạnh pháp
luật trong nước, điều ước quốc tế được coi là nguồn pháp luật quan trọng điều
chỉnh QHHN có yếu tố nước ngoài.
1.2.2.2. Điều ước quốc tế
Điều ước quốc tế là văn bản thỏa thuận giữa các chủ thể của luật quốc tế
(mà chủ yếu là quốc gia) nhằm điều chỉnh các vấn đề về quyền và nghĩa vụ giữa

25. 22
các chủ thể trong quan hệ quốc tế [42, tr. 80-81]. Điều ước quốc tế bao gồm điều
ước quốc tế đa phương và điều ước quốc tế song phương. Tất cả các điều ước
quốc tế có quy phạm điều chỉnh QHHN có yếu tố nước ngoài đều được coi là
nguồn pháp luật điều chỉnh quan hệ này.
Trong quan hệ quốc tế, tính đến ngày 30/9/2013, Việt Nam đã gia nhập
11 Điều ước quốc tế đa phương và ký kết 33 Hiệp định song phương về tương
trợ tư pháp với 25 quốc gia và vùng lãnh thổ. Trong đó, 24 Hiệp định đang có
hiệu lực; 09 Hiệp định đã ký và phê chuẩn, đang đợi phía bạn phê chuẩn; 04
Hiệp định đã ký nhưng chưa làm thủ tục phê chuẩn. [19]. Các lĩnh vực đã được
ký kết, thỏa thuận gồm: nội dung về dân sự, hình sự, dẫn độ và nội dung về
chuyển giao. Trong các Hiệp định tương trợ tư pháp (HĐTTTP), Việt Nam đã
thỏa thuận với các Bên ký kết về nguyên tắc, cách thức hỗ trợ trong hoạt động tư
pháp như: Tống đạt giấy tờ, điều tra, thu thập các chứng cứ, tiến hành khám xét,
thu giữ tang vật, chuyển giao vật chứng, giám định; nguyên tắc chọn pháp luật
áp dụng để giải quyết quyền và nghĩa vụ của các chủ thể trong trường hợp có
xung đột pháp luật, vấn đề lấy lời khai của các bên đương sự, công nhận và thi
hành các bản án của Tòa án của nước tham gia ký kết… Đặc biệt, trong một số
HĐTTTP điều chỉnh về QHHN và gia đình có yếu tố nước ngoài đã được Việt
Nam ký kết như: Với Cu Ba (1984), với Hunggari (1985), với Bungari (1986),
với CH Ba Lan (1993), với Cộng hòa dân chủ nhân dân Lào và Trung Hoa
(1998), với Bêlarút và Mông Cổ (2000)… thì những vấn đề liên quan tới QHHN
như: Điều kiện kết hôn, vấn
đề quan hệ vợ chồng và ly hôn đã được ghi nhận và giải quyết theo
nguyên tắc xác định pháp luật áp dụng.
Có thể nói, ký kết điều ước quốc tế trong các lĩnh vực pháp luật nói chung,
lĩnh vực QHHN và gia đình nói riêng được coi là cơ sở pháp lý quan trọng, là
biện pháp hiệu quả trong việc giải quyết xung đột pháp luật giữa các nước tham
gia ký kết. Do đó, để có cơ sở pháp lý trong hoạt động quốc tế nhằm điều chỉnh
QHHN và gia đình có yếu tố nước ngoài, Việt Nam cần tăng cường hơn nữa việc
đàm phán, ký kết các HĐTTTP với các nước trên thế giới, đặc biệt là đối với các

26. 23
nước ASEAN và các nước có nhiều người Việt Nam cư trú và sinh sống. Trên cơ
sở các HĐTTTP mà Việt Nam đã ký với các nước, các cơ quan hữu quan cần
phối hợp chặt chẽ trong việc triển khai thực hiện khi các HĐTTTP này có hiệu
lực thi hành.
1.2.2.3. Tập quán quốc tế
Tập quán nói chung và tập quán về hôn nhân và gia đình nói riêng đã
được nhiều quốc gia công nhận với tư cách là một nguồn của luật pháp trong
nước. Tập quán quốc tế được coi là nguồn pháp luật điều chỉnh QHHN có yếu tố
nước ngoài là những quy tắc xử sự được hình thành lâu đời, có nội dung cụ thể,
quy định rõ ràng về quyền lợi, nghĩa vụ của các bên trong quan hệ hôn nhân và
gia đình, được lặp đi, lặp lại trong một thời gian dài và được các quốc gia thừa
nhận có giá trị ràng buộc. Như vậy, có thể thấy, không phải bất cứ tập quán quốc
tế nào cũng được coi là nguồn pháp luật điều chỉnh QHHN có yếu tố nước ngoài
mà tập quán đó phải hội đủ các tiêu chuẩn pháp lý nhất định. Việc hội đủ các tiêu
chuẩn pháp lý và trở thành nguồn điều chỉnh QHHN có yếu tố nước ngoài không
đồng nghĩa với việc tập quán quốc tế đương nhiên được áp dụng. Nó chỉ được áp
dụng nếu được pháp luật trong nước, các điều ước quốc tế có liên quan quy định
hoặc được cơ quan có thẩm
quyền của Nhà nước tiến hành áp dụng.
Một khi được công nhận, tập quán sẽ trở thành luật mang tính ràng buộc
và có giá trị pháp lý tương đương với các quy phạm pháp luật khác. Tuy nhiên,
trong áp dụng tập quán, giữa các nước cũng đã áp dụng những giải pháp pháp lý
khác nhau:
- Một số quốc gia pháp điển hóa tập quán thành quy phạm trong các văn
bản Luật. Ví dụ: Bộ luật dân sự Pháp đã pháp điển hóa vai trò của Hội đồng gia
tộc trong xác định tư cách và điều kiện cần thiết để kết hôn [57, Điều 159, được
sửa đổi theo Luật số 64-1230 ngày 14/12/1964].
- Một số quốc gia áp dụng tập quán khi không có thỏa thuận và không có
quy định của pháp luật. Giải pháp này được áp dụng phổ biến ở nhiều nước, ví
dụ: theo Điều 5 Bộ luật dân sự liên bang Nga thì trong trường hợp pháp luật

27. 24
không quy định và các bên không có thoả thuận thì có thể áp dụng tập quán, nếu
không có tập quán thì áp dụng quy định tương tự của pháp luật. Tập quán và quy
định tương tự của pháp luật không được trái với những nguyên tắc quy định
trong Bộ luật này [59]. Theo Điều 74 Luật Gia đình của Philipines, quan hệ tài
sản giữa vợ và chồng được xác định theo thỏa thuận của các bên, không có thỏa
thuận thì áp dụng theo quy định của Luật, nếu không có thỏa thuận và Luật
không có quy định thì áp dụng tập quán.
- Bên cạnh hai giải pháp trên, một số quốc gia quy định chủ thể có quyền
lựa chọn áp dụng tập quán hoặc quy định của pháp luật trong quan hệ hôn nhân
và gia đình của mình nếu tập quán đó không vi phạm các điều kiện áp dụng được
quy định trong Luật. Bộ luật dân sự Nhật Bản quy định: “Trong trường hợp tập
quán khác với các quy định của Luật hay pháp luật về trật tự công cộng, mà các
bên trong hành vi pháp lý đã thể hiện nguyện vọng tuân thủ tập quán này thì tập
quán này có ưu thế” [56, Điều 92].
Ở Việt Nam, việc áp dụng tập quán quốc tế được ghi nhận tại Điều 759
BLDS 2005 và Điều 100 Luật HN&GĐ năm 2000. Các quy định đều thống nhất
việc áp dụng tập quán quốc tế trong trường hợp các QHHN có yếu tố nước ngoài
không được pháp luật của CHXHCN Việt Nam, điều ước quốc tế mà CHXHCN
Việt Nam là thành viên điều chỉnh, với điều kiện việc áp dụng hoặc hậu quả của
việc áp dụng tập quán quốc tế đó không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp
luật CHXHCN Việt Nam.
Nội dung quy định áp dụng tập quán quốc tế để điều chỉnh QHHN có yếu
tố nước ngoài đã được ghi nhận trong Khoản 3 Điều 121 Luật HN&GĐ năm
2014: "Nhà nước CHXHCN Việt Nam bảo hộ quyền, lợi ích hợp pháp của công
dân Việt Nam ở nước ngoài trong QHHN và gia đình phù hợp với pháp luật Việt
Nam, pháp luật nước sở tại, pháp luật và tập quán quốc tế" [31].
Với nội dung của các quy định trên đây có thể rút ra hai điểm cần chú ý:
Thứ nhất, pháp luật quy định bảo vệ quyền lợi của công dân Việt Nam trong
QHHN có yếu tố nước ngoài không chỉ dựa vào các quy định của pháp luật Việt
Nam, pháp luật nước ngoài (nước sở tại), pháp luật quốc tế mà còn dựa vào tập

28. 25
quán quốc tế. Điều này có nghĩa là Việt Nam đã coi tập quán quốc tế là một
nguồn của pháp luật để bảo vệ quyền lợi của công dân Việt Nam trong quan hệ
hôn nhân có yếu tố nước ngoài. Thứ hai, với quy định về thứ tự áp dụng thì
nguồn pháp luật trong nước và điều ước quốc tế sẽ được ưu tiên áp dụng trước
tiên, tập quán quốc tế được coi là nguồn áp dụng sau. Điều này cũng có nghĩa là
tập quán quốc tế chỉ có thể được áp dụng khi pháp luật trong nước hoặc điều ước
quốc tế không có quy định áp dụng.
1.2.2.4. Án lệ quốc tế
Án lệ được hiểu là: Bản án đã tuyên hoặc một sự giải thích, áp dụng pháp
luật được coi như một tiền lệ làm cơ sở để các Thẩm phán sau đó có thể áp dụng
trong các trường hợp tương tự” [38]. Trước tiên, án lệ phải là bản án, quyết định
của Tòa án nhưng không phải toàn bộ bản án, quyết định mà là bản án, quyết
định chứa đựng cách thức chung, quan điểm chung đã được Tòa án áp dụng
trong việc giải quyết vấn đề pháp luật trong bản án, quyết định đó. Thứ hai, cách
thức, quan điểm, giải pháp đó phải được Tòa án áp dụng lặp đi lặp lại cho nhiều
vụ án, tạo nên tiền lệ. Ngoài ra, bản án, quyết định là có giá trị án lệ phải là cơ sở
cho Tòa án cấp dưới vận dụng khi xét xử một vụ án tương tự. Cơ sở này có thể
mang tính chất bắt buộc hoặc mang tính chất tham khảo. Tính “tương tự” ở đây
được hiểu là tương tự nhau về tình tiết, sự kiện cơ bản và tương tự về vấn đề
pháp lý. Như vậy, không phải mọi bản án, quyết định của Tòa án đều có giá trị
án lệ mà chỉ những bản án, quyết định chứa đựng những vấn đề về giải thích và
áp dụng pháp luật từ đó có thể rút ra nguyên tắc chung để áp dụng cho những vụ
án khác mới có thể có giá trị án lệ.
Trên thế giới hình thành hai trường phái án lệ, đó là: “án lệ ràng buộc” và
“án lệ thuyết phục”. Án lệ ràng buộc chính là luật, được lập ra và phải được tôn
trọng và tuân thủ theo, thường gặp ở các nước thuộc hệ thống thông luâ ̣t
(Common Law) như Anh, Mỹ, Úc… [46]. Trong hệ thống pháp luật Hoa Kỳ, các
tòa án cấp dưới của liên bang và các tòa án của bang có nghĩa vụ tuân thủ các
quyết định trước đây của Tòa án tối cao Liên bang [47]. Cũng như ở Anh, ở Úc

29. 26
Tòa án cấp dưới có nghĩa vụ phải tuân theo các phán quyết trước đây của tòa án
cấp trên, cụ thể là Tòa án tối cao của bang phải tuân theo phán quyết của Full
Court (Tòa toàn phần) hoặc Tòa Phúc thẩm hoặc Tòa Phúc thẩm Hình sự; và các
tòa án này phải tuân theo các phán quyết của Tòa án tối cao Liên bang (High
Court) [52]. “Án lệ thuyết phục” là án lệ có tính phù hợp và có sức ảnh hưởng
nhưng không nhất thiết phải được áp dụng, thường gặp ở
các nước thuộc hệ thống Dân luâ ̣t (Civil Law) như Pháp, Đức, Nhật Bản…
Trong hệ thống pháp luật Pháp, những phán quyết của Tòa án đã có hiệu
lực pháp luật được coi là “án lệ” thì chỉ có giá trị tham khảo mà không phải là
nguồn luật, thể hiện: khi vận dụng “tinh thần” của những phán quyết trước đây
có tình tiết tương tự Tòa án không trích dẫn những phán quyết đó, nếu trích dẫn
vụ án cụ thể đó làm cơ sở đưa ra phán quyết đối với vụ án đang giải quyết thì
phán quyết đó bị huỷ bỏ vì bị coi là không có cơ sở pháp lý… Trong hệ thống
pháp luật Nhật Bản, về nguyên tắc, án lệ không được coi là một nguồn luật bắt
buộc có giá trị như những văn bản qui phạm pháp luật do cơ quan lập pháp ban
hành. Ở Nhật Bản, không có quy định cụ thể nào về hiệu lực chung của các bản
án và quyết định của Toà án tối cao như là “án lệ”, vì theo Điều 76 Hiến pháp
Nhật Bản thì tất cả các Thẩm phán độc lập làm việc theo lương tâm và chỉ bị
rằng buộc bởi Hiến pháp và pháp luật” [55]. Bộ luật Tố tụng dân sự và Bộ luật
Tố tụng hình sự quy định Thẩm phán của toà án cấp dưới đôi khi có thể xét xử
khác so với án lệ của Toà án tối cao, Toà án tối cao cũng có thể không huỷ án
của toà án cấp dưới cho dù nó trái ngược với án lệ [39].
Ở Việt Nam, trong các giai đoạn trước đây, Nhà nước CHXHCN Việt
Nam không thừa nhận án lệ là một nguồn chính thức mà chỉ tồn tại trên thực tế
dưới dạng “hướng dẫn xét xử của các Tòa án cấp trên”. Thực hiện chủ trương,
quan điểm về cải cách tư pháp trong các Nghị quyết của Đảng, đặc biệt là Nghị
quyết số 48 - NQ/TW ngày 24/5/2005 của Bộ Chính trị “Về chiến lược xây dựng
và hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam đến năm 2010, định hướng đến năm
2020” và Nghị quyết số 49-NQ/TW ngày 02/6/2005 của Bộ Chính trị “Về chiến
lược cải cách tư pháp đến năm 2020”, trong đó đã xác định một trong những

30. 27
nhiệm vụ trọng tâm của công cuộc cải cách tư pháp là: “Nghiên cứu về khả năng
khai thác, sử dụng án lệ…” và giao TAND tối cao có nhiệm vụ “tổng kết kinh
nghiệm xét xử, hướng dẫn áp dụng thống nhất pháp luật, phát triển án lệ và xét
xử giám đốc thẩm, tái thẩm” [2, tr. 5]. Với mục tiêu phát triển án lệ nhằm nâng
cao chất lượng các bản án, quyết định của TAND, góp phần đảm bảo việc áp
dụng đúng, thống nhất pháp luật, từ đó đảm bảo sự bình đẳng của mọi tổ chức và
công dân trước pháp luật, nâng cao kỹ năng và chất lượng xét xử của Thẩm
phán. Ngày 31/10/2012, Chánh án TAND tối cao đã ban hành Quyết định phê
duyệt Đề án “Phát triển án lệ của Tòa án nhân dân tối cao”. Theo điểm c khoản 2
Điều 12 Luật Tổ chức TAND sửa đổi, Hội đồng Thẩm phán TAND tối cao có
nhiệm vụ chỉ ra việc thống nhất áp dụng và đường lối xử lý đối với vụ việc cụ
thể đó làm án lệ để các Toà án nghiên cứu, áp dụng trong xét xử.
Như vậy, có thể thấy hiện nay pháp luật Việt Nam đã thừa nhận bốn loại
nguồn, đó là: các văn bản do cơ quan Nhà nước có thẩm quyền ban hành, các
điều ước quốc tế mà Việt Nam ký kết hoặc tham gia, các tập quán quốc tế và án
lệ. Trong đó, án lệ là nguồn luật mới của Tư pháp quốc tế Việt Nam.
1.2.3. Phƣơng pháp điều chỉnh quan hệ hôn nhân có yếu tố nƣớc ngoài
Khác với các QHHN thông thường, một hiện tượng đặc thù của QHHN có
yếu tố nước ngoài là xung đột pháp luật, tức là hiện tượng trong một tình thế
(trạng thái) nhất định mà hai hay nhiều hệ thống pháp luật đều có thể điều chình
một quan hệ pháp luật nhất định [42, tr. 28]. Việc lựa chọn hệ thống pháp luật để
điều chỉnh các quan hệ này được gọi là giải quyết xung đột pháp luật. Nếu như
các QHHN trong nước được điều chỉnh dựa trên các phương pháp điều chỉnh của
pháp luật dân sự mà chủ yếu là áp dụng các quy định của Luật HN&GĐ và
BLDS thì QHHN có yếu tố nước ngoài được điều chỉnh bởi hai phương pháp giải
quyết xung đột pháp luật: phương pháp thực chất và phương pháp xung đột. Hai
phương pháp này kết hợp hài hòa và tác động tương hỗ với nhau trong quá trình
điều chỉnh QHHN có yếu tố nước ngoài, góp phần đảm bảo trật tự pháp lý dân sự
quốc tế ổn định trong điều kiện hội nhập hiện nay.
1.2.3.1. Phương pháp thực chất

31. 28
Phương pháp thực chất là phương pháp giải quyết trực tiếp các vấn đề
pháp lý nảy sinh trong QHHN có yếu tố nước ngoài, thông qua việc áp dụng các
quy phạm thực chất. Quy phạm thực chất là quy phạm quy định cụ thể quyền và
nghĩa vụ của các chủ thể tham gia QHHN và được áp dụng trong hai trường hợp:
Trường hợp thứ nhất, do pháp luật quy định áp dụng để điều chỉnh. Ví
dụ, khoản 2 Điều 121 Luật HN&GĐ năm 2014 quy định: "Trong QHHN và gia
đình với công dân Việt Nam, người nước ngoài tại Việt Nam có các quyền, nghĩa
vụ như công dân Việt Nam, trừ trường hợp pháp luật Việt Nam có quy định
khác". Quy định trên có thể được hiểu là trong QHHN có yếu tố nước ngoài,
người nước ngoài sẽ được hưởng các quyền và nghĩa vụ như công dân Việt Nam.
(Thực tế, các quy định điều chỉnh các quyền và nghĩa vụ của công dân Việt Nam
là các quy phạm thực chất). Do đó, trường hợp này các quy phạm thực chất sẽ
được áp dụng để điều chỉnh.
Trường hợp thứ hai, do quy phạm xung đột dẫn chiếu đến. Ví dụ, khoản
1 Điều 127 của Luật HN&GĐ năm 2014 quy định: "Việc ly hôn giữa công dân
Việt Nam với người nước ngoài, giữa người nước ngoài với nhau thường trú tại
Việt Nam được giải quyết tại cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam theo quy
định của Luật này". Như vậy, quy phạm xung đột đã dẫn chiếu đến pháp luật
Việt Nam nên các quy phạm pháp luật Việt Nam (mà chủ yếu là các quy phạm
thực chất pháp luật) được lựa chọn để áp dụng. Nói cách khác, quy định trên
chính là cơ sở pháp lý để Tòa án Việt Nam áp dụng pháp luật Việt Nam giải
quyết việc ly hôn có yếu tố nước ngoài.
Quy phạm thực chất được quy định trong pháp luật quốc gia gọi là quy
phạm thực chất thông thường, nếu được xây dựng trong các điều ước quốc tế thì
gọi là quy phạm thực chất thống nhất. Xét về vai trò, quy phạm thực chất thống
nhất góp phần quan trọng làm “hài hóa hóa” sự khác biệt giữa quan điểm pháp
luật của các quốc gia và có tác dụng đơn giản hóa, hữu hiệu hóa sự áp dụng pháp
luật trong quá trình giải quyết tranh chấp các QHHN có yếu tố nước ngoài. Sự
tăng cường quy phạm thực chất thống nhất thông qua việc ký kết điều ước quốc

32. 29
tế đã tạo điều kiện thuận lợi cho sự phát triển của giao lưu dân sự quốc tế, trong
đó có QHHN có yếu tố nước ngoài.
2.3.2. Phương pháp xung đột
Phương pháp xung đột là phương pháp giải quyết gián tiếp QHHN có yếu
tố nước ngoài. Khác với phương pháp thực chất, trong phương pháp xung đột
các vấn đề về quyền và nghĩa vụ của các bên chủ thể không được giải quyết trực
tiếp mà được giải quyết thông qua một nguyên tắc chọn pháp luật áp dụng. Như
vậy, có thể thấy, tính gián tiếp của phương pháp xung đột được thể hiện ở việc
dẫn chiếu đến hệ thống pháp luật áp dụng, còn việc điều chỉnh cụ thể đối với
quyền và nghĩa vụ của các bên chủ thể ra sao thì hoàn toàn phụ thuộc vào nội
dung pháp luật của nước mà được quy phạm xung đột dẫn chiếu đến.
Phương pháp xung đột được hình thành và phát triển trên nền tảng hệ
thống các quy phạm xung đột của quốc gia và quy phạm xung đột trong các điều
ước quốc tế mà quốc gia đó là thành viên. Quy phạm xung đột là quy phạm ấn
định luật pháp nước nào cần phải áp dụng để giải quyết quan hệ pháp luật dân sự
có yếu tố nước ngoài trong một tình huống thực tế. Như vậy, các quy phạm xung
đột không quy định trực tiếp và cụ thể nội dung giải quyết một quan hệ cụ thể
mà chỉ quy định mêột nguyên tắc để từ đó dẫn chiếu tới pháp luật của nước nào
được áp dụng để điều chỉnh. Xuất phát từ đặc điểm đó, cơ cấu của quy phạm
xung đột cũng khá đặc thù, được cấu thành bởi hai bộ phận: Giả định và hệ thuộc
– trong đó phần giả định là phạm vi điều chỉnh và phần hệ thuộc là nguyên tắc
chọn luật áp dụng. Các kiểu hệ thuộc thường được sử dụng để giải quyết xung
đột pháp luật đối với QHHN có yếu tố nước ngoài đó là: Luật nhân thân (Lex
personalis) hoặc Luật nơi cư trú của các bên đương sự (Lex domicilli) để điều
chỉnh về điều kiện kết hôn, quan hệ vợ - chồng và ly hôn; Luật nơi tiến hành kết
hôn (Lex Loci Celebrationis) điều chỉnh về nghi thức kết hôn; Luật nơi Tòa án
có thẩm quyền giải quyết để điều chỉnh việc ly hôn [43, tr. 357 – 373].
Như vậy, để điều chỉnh QHHN có yếu tố nước ngoài, các quốc gia trong
đó có Việt Nam thường sử dụng hai phương pháp xung đột và phương pháp thực
chất, với các quy phạm xung đột (bao gồm quy phạm xung đột thông thường và

33. 30
quy phạm xung đột thống nhất) và quy phạm thực chất (bao gồm quy phạm thực
chất thông thường và quy phạm thực chất thống nhất). Hai loại quy phạm này
cùng song song tồn tại, hỗ trợ cho nhau trong quá trình thực hiện chức năng điều
chỉnh, giải quyết QHHN có yếu tố nước ngoài.
KẾT LUẬN CHƢƠNG 1
Việc nghiên cứu những vấn đề lý luận về pháp luật điều chỉnh QHHN có
yếu tố nước ngoài ở Việt Nam có ý nghĩa rất quan trọng. Qua việc nghiên cứu
cho thấy, QHHN có yếu tố nước ngoài được nhận diện nếu có một trong ba yếu
tố: Chủ thể trong QHHN có quốc tịch khác nhau; sự kiện làm phát sinh, thay đổi,
chấm dứt QHHN xảy ra ở nước ngoài; tài sản liên quan tới QHHN tồn tại ở nước
ngoài.
Pháp luật điều chỉnh QHHN có yếu tố nước ngoài quy định về những quan
hệ được tạo nên từ hôn nhân bao gồm cơ sở tạo thành, phát sinh hôn nhân (kết
hôn), duy trì hôn nhân (thể hiện bởi những quyền lợi và nghĩa vụ pháp lý giữa vợ
- chồng) và chấm dứt hôn nhân (sự kiện ly hôn hoặc do một bên chết). Khác với
QHHN thông thường, các QHHN có yếu tố nước ngoài vượt ra khỏi phạm vi của
một quốc gia và liên quan tới hai hay nhiều nước. Nguồn điều chỉnh QHHN có
yếu tố nước ngoài bao gồm điều ước quốc tế,
pháp luật quốc gia, án lệ và tập quán quốc tế.
Xuất phát từ đặc thù của đối tượng điều chỉnh, pháp luật điều chỉnh
QHHN có yếu tố nước ngoài áp dụng hai phương pháp chủ yếu: phương pháp
thực chất (giải quyết trực tiếp quyền và nghĩa vụ của các chủ thể thông qua việc áp
dụng các quy phạm thực chất) và phương pháp xung đột (giải quyết gián tiếp
QHHN thông qua việc áp dụng các quy phạm xung đột để lựa chọn pháp luật áp
dụng). Hai phương pháp điều chỉnh này, với những ưu thế nhất định, cùng song
song tồn tại và hỗ trợ nhau trong quá trình thực hiện chức năng điều chỉnh, giải
quyết một loại quan hệ pháp luật - QHHN có yếu tố nước ngoài.
Như vậy, có thể rút ra những nhận định tổng quan về pháp luật điều chỉnh
QHHN có yếu tố nước ngoài như sau: Pháp luật điều chỉnh QHHN có yếu tố nước
ngoài là tổng hợp các nguyên tắc, các quy phạm pháp luật được quy định trong điều

34. 31
ước quốc tế, pháp luật quốc gia, án lệ và tập quán quốc tế nhằm điều chỉnh quan
hệ kết hôn, quan hệ pháp lý giữa vợ - chồng và chấm dứt quan hệ vợ chồng có
yếu tố nước ngoài.

35. 32
Chƣơng 2: PHÁP LUẬT VIỆT NAM VÀ MỘT SỐ QUỐC GIA TRÊN
THẾ GIỚI VỀ ĐIỀU CHỈNH QUAN HỆ HÔN NHÂN CÓ YẾU TỐ NƢỚC
NGOÀI
Như đã trình bày ở trên, nội hàm QHHN là tổng thể quan hệ về kết
hôn, quan hệ vợ - chồng và chấm dứt quan hệ vợ - chồng. Do đó, nội dung
pháp luật điều chỉnh QHHN có yếu tố nước ngoài gồm ba vấn đề: vấn đề
kết hôn, quan hệ pháp lý giữa vợ và chồng và vấn đề chấm dứt quan hệ vợ
chồng.
2.1. QUY ĐỊNH VỀ KẾT HÔN CÓ YẾU TỐ NƢỚC NGOÀI
Kết hôn là một trong những quyền cơ bản của con người, do đó Nhà
nước bảo hộ quyền đó trên cơ sở ban hành các quy định pháp luật. Nhìn chung
để xác định tính hợp pháp của hôn nhân, pháp luật các quốc gia đều tập trung
vào hai vấn đề pháp lý cơ bản là điều kiện kết hôn và nghi thức kết hôn. Nếu
không đáp ứng một trong hai điều kiện này, hôn nhân không được coi là hợp
pháp.
Về quy định nguyên tắc chọn luật áp dụng để giải quyết xung đột về kết
hôn có yếu tố nước ngoài: Đối với điều kiện kết hôn, đa số quốc gia áp dụng
nguyên tắc luật quốc tịch, nghĩa là điều kiện kết hôn do pháp luật các nước mà
các bên tham gia kết hôn mang quốc tịch điều chỉnh (Điều 170 Bộ luật Dân sự
Pháp, Điều 13 Bộ luật Dân sự Đức, Điều 14 Luật Tư pháp quốc tế Ba Lan…).
Một số quốc gia áp dụng nguyên tắc luật nơi cư trú của đương sự để điều chỉnh
điều kiện kết hôn (Anh) hoặc luật nơi tiến hành kết hôn (Hoa Kỳ). Theo Công
ước Lahaye năm 1902 về điều kiện kết hôn, điều kiện kết hôn do luật quốc tịch
của các bên tham gia kết hôn điều chỉnh. Nếu luật quốc tịch của đương sự quy
định trái với trật tự công cộng của nước sở tại (nơi đăng ký kết hôn) thì nước này
có quyền không chấp nhận điều ước đó. Trong các điều ước quốc tế song phương
giữa các quốc gia, nguyên tắc này cũng được áp dụng [43, tr. 357, 358]. Đối với
nghi thức kết hôn, phần lớn các quốc gia áp dụng nguyên tắc luật nơi tiến hành

36. 33
kết hôn, trừ một số nước áp dụng nguyên tắc luật nơi cư trú của đương sự (Hoa
Kỳ) hoặc bổ sung nguyên tắc luật quốc tịch (Đức).
Tương đồng với pháp luật các quốc gia trên thế giới, trong các Hiệp định
tương trợ tư pháp, Việt Nam quy định nguyên tắc luật quốc tịch, có bổ sung
nguyên tắc luật nơi tiến hành kết hôn để điều chỉnh điều kiện kết hôn [12, Điều
20], [14, Điều 25]. Để điều chỉnh nghi thức kết hôn, nguyên tắc luật nơi tiến
hành kết hôn được áp dụng [12, Điều 23], [16, Điều 24], [11, Điều 23]. Đối với
pháp luật trong nước, căn cứ khoản 1 Điều 103 Luật HN&GĐ năm 2000 và Điều
126 Luật HN&GĐ năm 2014, để điều chỉnh điều kiện kết hôn thì nguyên tắc luật
quốc tịch được ưu tiên áp dụng, sau đó là luật nơi cư trú và luật nơi tiến hành kết
hôn. Mặc dù Luật HN&GĐ chưa có điều khoản quy định riêng biệt nguyên tắc
chọn luật áp dụng đối với nghi thức kết hôn song trong các văn bản hướng dẫn
đã quy định một số trường hợp cụ thể, theo đó nguyên tắc luật nơi tiến hành kết
hôn được lựa chọn để điều chỉnh vấn đề này.
Trên cơ sở so sánh những quy định chi tiết về kết hôn có yếu tố nước ngoài,
có thể nhận thấy:
2. 1.1. Về điều kiện kết hôn
Điều kiện kết hôn (tuổi tác, ý chí, sức khỏe, tình trạng hôn nhân, quan hệ
thân thuộc... của các chủ thể muốn đăng ký kết hôn) là tiêu chí pháp lý đầu tiên
để xác định tính hợp pháp của hôn nhân, là những yêu cầu pháp luật đặt ra, bắt
buộc các chủ thể muốn xác lập hôn nhân phải đáp ứng. Pháp luật các nước đều
quy định rõ ràng, chặt chẽ về độ tuổi kết hôn và những điều kiện
cấm kết hôn, tuy nhiên có sự khác biệt tùy thuộc quan điểm của từng quốc gia.
2. 1.1.1. Điều kiện về độ tuổi kết hôn:
Theo quy định của pháp luật tất cả các nước, độ tuổi kết hôn luôn là nội
dung pháp lý quan trọng trong pháp luật về hôn nhân và gia đình. Một người chỉ
được phép kết hôn khi đã đạt được độ tuổi nhất định. Việc quy định về độ tuổi
kết hôn không chỉ nhằm bảo vệ sức khỏe của các bên kết hôn mà điều cơ bản là
bảo vệ cuộc sống gia đình của họ. Phụ thuộc sự khác nhau về trình độ kinh tế,
phong tục tập quán mà giữa các nước có quy định khác nhau về độ tuổi kết hôn.

37. 34
Đa số các quốc gia quy định nguyên tắc tròn đủ trong tính tuổi kết hôn.
Khoản 1 Điều 6 Luật Hôn nhân của nước Cộng hòa nhân dân Trung Hoa năm
1980 (sửa đổi bổ sung năm 2001) quy định, tuổi kết hôn là “đủ 22 tuổi đối với
nam và từ đủ 20 tuổi đối với nữ” [50]. Điều 731 Bộ luật Dân sự Nhật Bản quy
định: “Không thể kết hôn khi chưa tròn mười tám tuổi đối với nam giới và không
tròn mười sáu tuổi đối với nữ giới”. [56] Theo Bộ luật dân sự Pháp, “Nam chưa
tròn mười tám tuổi, nữ chưa tròn mười lăm tuổi không được kết hôn” [57, Điều
144] (từ năm 2006, để tránh phân biệt đối xử giữa nam và nữ, tuổi kết hôn của cả
hai giới được quy định đều từ đủ 18 tuổi)... Luật Gia đình Australia năm 1961,
Luật Gia đình Liên bang Nga năm 1995 – sửa đổi bổ sung năm 2008, Bộ luật dân
sự Campuchia năm 2008... cũng quy định cách tính tuổi tương tự .
Bên cạnh quy định chủ thể tham gia kết hôn phải đáp ứng độ tuổi do luật
định, đối với trường hợp ngoại lệ, pháp luật các quốc gia quy định việc kết hôn
của người chưa thành niên được coi là hợp pháp nếu có sự đồng ý của cha mẹ
hoặc người đại diện, giám hộ. Theo Điều 4 BLDS Nhật Bản, một người được
xem là trưởng thành khi người đó đủ 20 tuổi trở lên nhưng nam nữ dưới 20 tuổi
muốn kết hôn phải có sự đồng ý của bố hoặc mẹ và thông qua việc kết hôn,
người đó được coi là người thành niên (Điều 753). Theo Điều 17 BLDS
Campuchia, trẻ vị thành niên là những người dưới 18 tuổi và nam nữ nếu chưa
đến tuổi thành niên thì không được phép kết hôn, song nếu một bên đã đến tuổi
thành niên và bên kia là người vị thành niên từ 16 tuổi trở lên thì có thể kết hôn
nếu có sự đồng ý của người có quyền cha mẹ hoặc người giám hộ trẻ vị thành
niên đó (Điều 948) [49]. Luật Gia đình Liên bang Nga cũng quy định tuổi kết
hôn đối với cả nam và nữ là đủ 18 tuổi song đối với một số trường hợp ngoại lệ
và khi có yêu cầu của đương sự, chính quyền địa phương sẽ cho phép công dân
kết hôn khi đủ 16 tuổi [54, Điều 13]. Tại Australia, tuổi kết hôn là mười tám tuổi,
trong một số trường hợp đặc biệt, tuổi đủ điều kiện kết hôn đối với nữ công dân
là mười bốn, nam công dân là mười sáu nếu được sự đồng ý của cha mẹ và của
Tòa án [48, Điều 12, 13].

38. 35
Tại Việt Nam, về độ tuổi được phép kết hôn, theo quy định của Điều 9
Luật HN&GĐ năm 2000 là: “Nam từ hai mươi tuổi trở lên, nữ từ mười tám tuổi
trở lên”. Như vậy, nam giới không bắt buộc phải từ đủ hai mươi tuổi và nữ giới
không bắt buộc phải từ đủ mười tám tuổi trở lên mới được kết hôn, nghĩa là
“nam đã bước sang tuổi hai mươi, nữ đã bước sang tuổi mười tám” là đủ tuổi kết
hôn [37, Điều 1]. Trái lại, nguyên tắc tính tuổi tròn đủ trong độ tuổi kết hôn được
áp dụng trong Luật HN&GĐ năm 2014. Điều 8 quy định các bên tham gia kết
hôn phải tuân theo điều kiện: “Nam từ đủ 20 tuổi trở lên, nữ từ đủ 18 tuổi trở
lên”. Xét trong mối tương quan với BLDS và BLTTDS hiện hành, quy định trên
bảo đảm tính đồng bộ, thống nhất trong việc công nhận, thực hiện, bảo vệ các
quyền dân sự của cá nhân. Điều 18 BLDS năm 2005 quy định: “Người từ đủ
mười tám tuổi trở lên là người thành niên. Người chưa đủ mười tám tuổi là người
chưa thành niên; Người thành niên có năng lực hành vi dân sự đầy đủ, trừ trường
hợp quy định tại Điều 22 và 23 của Luật này” [28, Điều 19]. Khoản 3 Điều 57
BLTTDS năm 2004, sửa đổi bổ sung năm 2011 quy định: “Đương sự từ đủ mười
tám tuổi trở lên có đầy đủ năng lực hành vi tố tụng dân sự”. Điều đó đồng nghĩa,
một cá nhân chỉ phát triển đầy đủ về thể lực và trí lực để thực hiện năng lực pháp
luật và năng lực hành vi dân sự khi đã đủ 18 tuổi trở lên. Ngoài ra, tuổi kết hôn
trung bình của nam, nữ trong thực tế, đều cao hơn khá nhiều so với tuổi kết hôn
được quy định trong Luật và có xu hướng ngày càng tăng. Do đó quy định như
Điều 8 Luật HN&GĐ năm 2014 là phù hợp.
Như vậy, so với pháp luật một số nước, độ tuổi kết hôn được quy định
theo pháp luật của Việt Nam tương đối cao và không quy định những trường hợp
ngoại lệ. Điều này thể hiện trình độ phát triển của xã hội và trình độ văn hóa,
nhận thức giữa các quốc gia khác nhau là khác nhau. Một điểm chung của pháp
luật của Việt Nam và pháp luật các nước về độ tuổi kết hôn đó là chỉ quy định độ
tuổi tối thiểu, mà không quy định cụ thể tuổi tối đa trong việc kết hôn hoặc giới
hạn về sự chênh lệch tuổi giữa nam và nữ trong việc kết hôn. Điều này phù hợp
với quan điểm cho rằng hôn nhân được bắt nguồn từ tình yêu, do đó không có
giới hạn về tuổi tác giữa các bên muốn kết hôn.

39. 36
2.1.1.2. Điều kiện về sức khỏe và ý chí tự nguyện của chủ thể:
* Về điều kiện ý chí tự nguyện của các bên trong hôn nhân:
Hiện nay, pháp luật về hôn nhân và gia đình của các nước đều thống nhất
ghi nhận: không có hôn nhân khi không có sự tự nguyện của các bên muốn kết
hôn. Theo Điều 958 BLDS Campuchia, hôn nhân sẽ vô hiệu nếu các bên không
có ý muốn kết hôn do bị cưỡng ép hay lý do khác [49]. Điều 4 Luật Hôn nhân
CHND Trung Hoa quy định: “Hôn nhân phải dựa trên sự tự nguyện hoàn toàn
của cả hai người đàn ông và phụ nữ. Không bên nào được ép buộc sử dụng cho
phía bên kia, và không có bên thứ ba có thể can thiệp” [50]… Như vậy có thể
thấy, theo quan điểm của các quốc gia, sự tự nguyện trong hôn nhân là tự nguyện
xuất phát từ tình cảm giữa nam và nữ, do đó việc kết hôn phải do chính các bên
quyết định.
Thống nhất quan điểm với pháp luật của các nước trên thế giới, Luật
HN&GĐ năm 2000 và Luật HN&GĐ năm 2014 đều quy định nam - nữ có
quyền tự nguyện quyết định kết hôn và cấm các hành vi cưỡng ép, lừa dối, cản
trở kết hôn. Tuy nhiên, xét về cách diễn đạt thì quy định của điểm b khoản 1
Điều 8 Luật HN&GĐ năm 2014 ngắn gọn, súc tích hơn Luật HN&GĐ năm 2000
khi quy định chung “Việc kết hôn do nam và nữ tự nguyện quyết định” và quy
định cụ thể các hành vi “Tảo hôn, cưỡng ép kết hôn, lừa dối kết hôn, cản trở kết
hôn” thuộc một trong các trường hợp cấm vi phạm.
Ngoài ra, Luật HN&GĐ năm 2014 còn quy định mới về việc “cấm hành vi
kết hôn giả tạo”. Theo khoản 11 Điều 3, “kết hôn giả tạo” là việc lợi dụng kết
hôn để xuất cảnh, nhập cảnh, cư trú, nhập quốc tịch Việt Nam, quốc tịch nước
ngoài; hưởng chế độ ưu đãi của Nhà nước hoặc để đạt được mục đích khác mà
không nhằm mục đích xây dựng gia đình. Như vậy Luật đã dự liệu đến những
trường hợp các chủ thể cố ý làm sai lệch bản chất hôn nhân. Quy định trên là
cần thiết, bởi hiện nay, một trong những vấn đề của quan hệ kết hôn có yếu tố
nước ngoài đó là vì mục tiêu tư lợi cho một hoặc các bên mà không hướng đến
bản chất, mục đích tốt đẹp của hôn nhân. Tuy nhiên một vấn đề đặt ra, đó là cơ
quan chức năng bằng cách nào để thẩm tra, xác minh chính xác trường hợp nào