22 сентября International Fiscal Association (ИФА Украина) провела семинар "Последние тенденции в украинской антимонопольной практике и налоговые аспекты". Андрей Фомичев, руководитель практики налогового права АО "Юскутум" выступил с докладом Tax risks related to promotion tools. Recent court caselaw.

1. IFA Ukraine International Tax Seminar
September 22, 2015
Tax risks related to promotion tools.
Recent court caselaw
Andriy Fomichov, Juscutum

2. The place of promotion tools
Tax
Code
Order #123
15/02/2012

3. Marketing services (14.1.108)
Маркетингові послуги (маркетинг) - послуги, що
забезпечують функціонування діяльності платника
податків у сфері вивчання ринку, стимулювання
збуту продукції (робіт, послуг), політики цін,
організації та управлінні руху продукції (робіт,
послуг) до споживача та післяпродажного
обслуговування споживача в межах господарської
діяльності такого платника податків.
До маркетингових послуг належать, у тому числі:
послуги з розміщення продукції платника податку в
місцях продажу, послуги з вивчення, дослідження
та аналізу споживчого попиту, внесення продукції
(робіт, послуг) платника податку до інформаційних
баз продажу, послуги зі збору та розповсюдження
інформації про продукцію (роботи, послуги)
(14.1.108).

4. Merchandising
Мерчандайзинг (англ. (merchandising)
походить від англійського merchandise
- товари, сприяння продажу будь-
якого товару) - один із видів
маркетингу, що сприяє інтенсивному
просуванню товарів у роздрібній
торгівлі без активної участі
спеціального персоналу - вдале
розміщення товарів у торговому залі,
оригінальне оформлення прилавків та
вітрин, організація презентацій з
роздачею сувенірів, наданням знижок
та пільг.

5. Promotion payments (tools) (1|2)
Методом просування товарів
постачальника на ринку є сплата
мотиваційних виплат (премій,
бонусів, інших заохочень) на користь
третіх осіб (організацій, які
придбавають товари у
постачальника та здійснюють їх збут
(дистриб'ютори).

6. Promotion payments (tools) (2|2)

7. Tax consequences
Такі виплати є винагородою за досягнення певних економічних
показників третіми особами (дистриб'юторами) у межах своєї
основної діяльності. Досягнення таких показників обґрунтовано
сприяє пожвавленню збуту товарів постачальника, стимулює
просування товарів у каналах дистрибуції. Такі мотиваційні
виплати включаються до витрат на збут.
Оскільки мотиваційні виплати спрямовуються на стимулювання
збуту продукції (робіт, послуг), такі витрати можуть бути
віднесені до маркетингових послуг.

8. Legal regulation of
Promotion tools
Податковий кодекс України від 2 грудня 2010 року N
2755-VI
Узагальнюючої податкової консультації
щодо віднесення витрат на оплату
маркетингових та рекламних послуг до
складу витрат № 123 від 15.02.2012
Лист ДПС України від 21.06.2012 р. N 10601/6/15-1415
Лист ДПС України від 21.12.2012 р. N 7540/0/61-12/15-3115
Лист ДПС України від 31.12.2012 р. N 8239/0/61-12/15-3115
Роз'яснення МДЗ України від 01.07.2013
Лист МДЗ України від 26.02.2014 р. N 4132/5/99-99-19-03-02-16
Лист ДФС від 23.12.2014 р. N 9397/6/99-99-19-03-02-15

9. Case # 1
Суд звертає увагу, що під час розгляду справи
позивачем не надано суду належним чином
підтверджуючі документи, які б свідчили
про те, що по поставленому товару були
проведені маркетингові послуги, а дані
послуги використані в господарській
діяльності.
Постанова Окружного адміністративного суду м. Києва
від 22.04.2015р. у справі № 826/4015/15 відмовлено у
задоволенні позову

10. Case # 2
Відповідно до умов договору контрагенти (виконавці)
взяли на себе зобов'язання виконати роботи по
наданню … послуг мерчандайзингу, дослідження
ринків збуту, розміщення товарів.
Фактичне виконання договорів підтверджується актами виконаних
робіт, звітами про проведення маркетингових досліджень,
службовими записками менеджерів, газетами з рекламою,
податковими накладними.
Первинні документи на виконання договорів, укладеного між
позивачем та його контрагентами, належним чином складені, а тому
правильно визнано судом належними та достатніми для
бухгалтерського та податкового обліку.
Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 09.10.2014р. у адміністративній
справі №К/800/37242/14 відмовлено у задоволенні касаційної скарги ДПІ

11. Case # 3
Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 25.05.2015 р. у
адміністративній справі № 826/1410/15 відмовлено у задоволенні позовних вимог
Позивача, оскільки маркетингові заходи проведені контрагентами
Позивача у відповідності до договорів з мерчандайзингу стосовно
просування товарів, які фактично належать торгівельним мережам
та були безпосередньо придбані ними не у Позивача, а у інших
постачальників, то такі заходи не пов'язані з провадженням
господарської діяльністю Позивача та не можуть бути віднесені до
складу його витрат.
Окрім цього, Позивачем не було надано суду належних
та допустимих доказів, які б вказували на
безпосередній причинно-наслідковий зв'язок витрат
саме за вказаними договорами з отриманням
Позивачем доходу від реалізації ним продукції.

12. Case # 4
Постановою Житомирського окружного адміністративного суду
від 27.01.2015р. у адміністративній справі № 806/4126/14
повністю задоволено позовні вимоги Підприємства,
який укладав з контрагентами договори про надання
маркетингових послуг.
На підтвердження віднесення до витрат та формування податкового
кредиту Підприємством долучено довідку, з якої прослідковується
динаміка росту продажу товарів у зв’язку з укладенням договорів
про надання маркетингових послуг.
Таким чином, дії Позивача як платника податку свідчать про його
добросовісність, а вчинені ним господарські операції з переліченими
контрагентами не викликають сумніву в їх реальності та відповідності
дійсному економічному змісту.

13. Case # 5
Згідно додатків в обов’язки Виконавця входить надання
послуг з викладки товару в торгівельних залах
магазинів мережі МЕТРО з метою найкращого
представлення товарів Джонсон і Джонсон” споживачу‟
згідно затверджених умов.
Однак, згідно пункту 1.3 додатку №1 угоди, стосовно умов торгівлі до
Договору поставки №20736 від 01.01.2007, МЕТРО вже надає
постачальнику послуги по найбільш вигідному розміщенню його товару.
Таким чином, Позивачем не надано доказів доцільності укладання
правочину по наданню послуг по найбільш вигідному розміщенню
товарів з контрагентом, а також доказів їх використання у своїй
господарській діяльності.
Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 19.01.2015р. у адміністративній
справі № К/9991/10296/11 не задоволено касаційну скаргу підприємства

14. Case # 6
Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 07.04.2015р. у
адміністративній справі № К/800/36993/14 касаційну скаргу
ДПІ залишено без задоволення, а рішення місцевого
та апеляційного судів про задоволення позовних вимог
Позивача – без змін.
За договорами дистриб'юції Позивач бере на себе обов'язок здійснювати
всі необхідні дії для виконання планових показників реалізації продукції
від виробника. За виконання планових показників реалізації
виробник надає позивачу бонуси, які є доходом Позивача.
Діловою метою придбання послуг мерчандайзингу є виконання
планів продажу продукції, прискорення здійснення розрахунків з
метою отримання від постачальника товарів додаткових бонусів та
знижок, і як наслідок, отримання доходу від господарської
діяльності.

15. Recommendations
• Виплата мотиваційної винагороди має бути передбачена у
основному договорі між сторонами;
• Мотиваційна винагорода виплачується за надання послуг: розробка
прогнозів по закупівлі товарів; повідомлення таких прогнозів для
прогнозування; здійснення дій із стимулювання збуту товарів;
• Оформлення послуг має підтверджуватись окрім первинними
документами (акти), так і додатковими документами (звіти);
• Наявність причинно-наслідкового зв'язку витрат з отриманням
доходу від реалізації продукції;
• Обов’язкова наявність ділової мети придбання послуг
мерчандайзингу;
• Відповідна правосуб'єктність контрагента.

16. Tax clause in an agreement
В связи со вступлением в силу 01.01.2015 г. изменений в Налоговый кодекс
Украины, связанных с изменением порядка администрирования НДС и
регистрации НН, Стороны обязуются соблюдать требования НК Украины по
электронному администрированию НДС, в том числе требования по
составлению, оформлению и порядку своевременной регистрации
электронных налоговых накладных в ЕРНН.
В случае невыполнения или ненадлежащего выполнения одной из Сторон
данных обязательств другая Сторона лишиться права на формирование
налогового кредита НДС (в том числе по налоговым накладным, не
зарегистрированным в ЕРНН либо зарегистрированных с нарушением
требований) и/или лишена других прав, предоставленных НК Украины в связи
с формированием налогового кредита НДС, такая пострадавшая Сторона
имеет право применить к другой Стороне штраф, который рассчитывается по
формуле: в размере суммы НДС в налоговой накладной, налоговый кредит по
которой невозможно сформировать.

17. Case
Рішенням Господарського суду м. Києва від 26.02.2015р. у господарській
справі №910/28451/14 задоволено позовні вимоги ТОВ щодо стягнення
штрафу за не реєстрацію податкових накладних в ЄРПН.
Договором поставки між Сторонами передбачено відповідальність
Постачальника за не реєстрацію податкових накладних у ЄРПН.
Постачальник при поставці товарів не надав Покупцю податкові накладні,
зареєстровані у ЄРПН.
Відтак, судом зроблено висновок про не виконання зобов’язань
Постачальником в частині реєстрації податкових накладних та з огляду на
наявність в Договорі поставки штрафу за таку не реєстрацію, суд
задовольнив позовні вимоги щодо стягнення з Постачальника штрафу за
не реєстрацію податкових накладних.
http://reyestr.court.gov.ua/Review/42981695
http://reyestr.court.gov.ua/Review/49424632
http://reyestr.court.gov.ua/Review/48416716

18. Thank you for your attention!
Andriy Fomichov
Attorney-at-law | Head of Tax
Juscutum Attorneys Association
тел.: +38 067 401 80 33
andriy.fomichov@juscutum.com