Lezione 14 2015-2016 Approfondimento, Scambi senza Accordo

Quattordicesima lezione
APPROFONDIMENTO Comunicazione 1 <-> 1:
«scambio senza accordo” e contratto telematico
Dott. Avv. Federico Costantini
[nome].[cognome]@uniud.it
Dipartimento di Scienze giuridiche
Corso di informatica giuridica
Laurea magistrale in Giurisprudenza
Laurea triennale in Scienze dei Servizi Giuridici Pubblici e Privati

Giardini -> Padiglione giapponese
Sommario lezione odierna
(1) Premessa (dalle lezioni precedenti)
-> inquietudine (esistenziale) / controllo (tecnologico)
(2) Introduzione (filosofico-giuridica)
-> nichilismo giuridico
(3) Scambi senza accordi
-> la disputa Irti / Oppo
(4) Conclusione
-> ordinamento giuridico come «megamacchina»

3
INQUIETUDINE (esistenziale)
e CONTROLLO (tecnologico)
1.- Premessa 2.- Nichilismo giuridico 3.- Scambi senza accordo 4.- Conclusioni

4
Paradigma
filosofico
Classicità Modernità Contemporaneità
Paradigma
razionalistico
Ordine Sistema Controllo
Obiettivo
teoretico
Verità Certezza Sicurezza
Elaborazione del
diritto
Equilibrio Bilanciamento Governance

5
Immagine Canova Hayez Klimt Banksy
Riferimento
culturale
Filosofia classica Modernità Scuola di Vienna Contemporaneità
Quattro «paradigmi culturali» considerati in precedenza

6
La contemporaneità
«Mobile Lovers»,
di Banksy (2014)
http://www.independent.co.uk/arts-
entertainment/art/news/banksy-mobile-
lovers-sold-owner-of-youth-club-where-
artwork-appeared-in-bristol-received-death-
threats-9695327.html

7
L’INQUIETUDINE come statuto esistenziale della contemporaneità
«Minha alma é uma orquestra oculta; não sei que instrumentos tangem e
rangem, cordas e harpas, tímbales e tambores, dentro de mim. Só me
conheço como sinfonia».
[La mia anima è un’orchestra occulta; non so quali strumenti suonano e stridono, corde e arpe,
timpani e tamburi, dentro di me. Mi conosco solo come sinfonia] FERNANDO PESSOA E MARIA JOSÉ
DE LANCASTRE, Livro do Desasocego, Il libro dell'inquietudine di Bernardo Soares, Milano,
Feltrinelli, 1997 (2010), p. 3.

8
IL CONTROLLO come obiettivo di salvezza
Il controllo è l’anestetico all’inquietudine dell’uomo contemporaneo.
Esso rappresenta la pretesa di raggiungere una dimensione astratta in cui
non ci sono limiti (esistenziali, cognitivi, morali) e quindi non c’è
sofferenza.
Il controllo non è la cura del male, ma la pretesa che il male non esiste.
o che esso si può eliminare.

9
Jan Cossiers, Prometeo ruba il fuoco, XVII sec.
http://it.wikipedia.org/wiki/Prometeo#/media/Fi
le:Jan_Cossiers_-
_Prometheus_Carrying_Fire.jpg
La tecnologia come strumento di salvezza

10
L’informatica giuridica rappresenta il
tentativo di «controllare il diritto» attraverso
la tecnologia (informatica).
Essa pone il problema di definire quale sia il senso
dell’esistenza tra inquietudine e controllo, ossia tra il
vuoto – o la mancanza – e la negazione – o il rifiuto – di
senso.

11
Il diritto come «procedura»,
ossia come espressione del
rapporto tra «inquietudine»
e «controllo»

12
PRINCIPALI RIFERIMENTI:
Irti, Natalino. Nichilismo giuridico. Sagittari Laterza. Roma-Bari: GLF editori
Laterza, 2004.
Irti, Natalino. Diritto senza verità. Libri del tempo Laterza. Roma-Bari: GLF
editori Laterza, 2011.
Irti, Natalino. L'uso giuridico della natura. Sagittari Laterza. Roma-Bari: GLF
editori Laterza, 2013.

13
Concetti chiave del nichilismo giuridico:
(1) naturalismo
-.> comprendere l’esperienza «juxta propria principia»
Telesio, Bernardino. De rerum natura iuxta propria principia. Opera omnia. 2 vols Cosenza:
Casa del libro, 1965-1971. 1565.

14
(1) naturalismo
(2) fattori culturali
«la ‘morte’ di Dio, cioè la perdita di influenza sociale da parte del cristianesimo; il rifiuto
della metafisica; l’impossessamento tecnologico della natura; la lotta storicistica contro la
ragione» (Irti, Natalino, voce “Nichilismo giuridico”, in Enciclopedia italiana di scienze,
lettere ed arti, Roma: Istituto della Enciclopedia italiana, 2006, appendice VII: XXI secolo,
saggio poi raccolto in Id., Il salvagente della forma, cit., 100).

15
(1) naturalismo
(3) artificialità del diritto
-> il diritto è soltanto una forma astratta, una procedura, ed in ciò è l’unico modo che esso
ha per «salvarsi» nella contemporaneità.
-> «nel naufragio dei tempi, il diritto ha afferrato il salvagente della forma» (N. Irti, Il
salvagente della forma, cit., IX).

16
(1) naturalismo
(4) arbitrarietà dei valori
-> il diritto diventa indifferente ai contenuti, che vengono posti dalla volontà dotata di potere
(libertà negativa), conformemente alla nozione di nichilismo
-> Volpi, Franco. Il nichilismo. Biblioteca universale Laterza. Roma-Bari: Laterza, 1996.
-> il concetto di fondo è quello del «superuomo» di Nietzsche

17
(1) naturalismo
(4) arbitrarietà dei valori
(5) il linguaggio viene concepito come esclusiva sede di senso
«§.1 Die Welt ist alles, was der Fall ist» [Il mondo è tutto ciò che accade],
«§.1.1 Die Welt ist die Gesamtheit der Tatsachen, nicht der Dinge» [Il mondo è la totalità
dei fatti, non delle cose]
«§. 6.44 Nicht wie die Welt ist, ist das Mystische, sondern daß sie ist» [Non come il mondo
è, è il mistico, ma che esso sia]
(Ludwig Wittgenstein, Logisch-Philosophische Abhandlung, tr. it. di Frank P. Ramsey e
Charles Kay Ogden, Tractatus logico-philosophicus, London, Kegan Paul, Trench, Trübner
& Co. (The International Library of Psychology, Philosophy and Scientific Method, 1922
(1921).

18
Contratto «telematico» e
«scambi senza accordo»

19
REGOLA GENERALE
la disciplina della formazione
dell’accordo «a distanza»
(Codice Civile)
CASO PARTICOLARE
Le particolarità del mezzo
telematico
Disposizioni particolari di
tutela dei consumatori
D.Lgs. 206/2005
«tutela dei
consumatori»
(Modifiche in vigore dal
14/6/14)
Il «contratto
telematico»
In generale
Il problema
della forma
negoziale
Contratti ad oggetto informatico
Contratti a conclusione
informatica
#
D. Lgs. 70/2003
«commercio elettronico»

20
Articolo 1325 Indicazione dei requisiti.
[I]. I requisiti del contratto sono:
1) l'accordo delle parti [1326 ss.];
2) la causa [1343 ss., 1895];
3) l'oggetto [1346 ss.];
4) la forma, quando risulta che è prescritta dalla legge sotto pena di nullità
[1350 ss.].

21
Articolo 1326 Conclusione del contratto.
[I]. Il contratto è concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta ha
conoscenza dell'accettazione dell'altra parte [1335].
[II]. L'accettazione deve giungere al proponente nel termine da lui stabilito
o in quello ordinariamente necessario secondo la natura dell'affare o
secondo gli usi [13282].
[III]. Il proponente può ritenere efficace l'accettazione tardiva, purché ne
dia immediatamente avviso all'altra parte [1175].
[IV]. Qualora il proponente richieda per l'accettazione una forma
determinata [1352], l'accettazione non ha effetto se è data in forma
diversa.
[V]. Un'accettazione non conforme alla proposta equivale a nuova
proposta.

22
Articolo 1327 Esecuzione prima della risposta dell'accettante.
[I]. Qualora, su richiesta del proponente o per la natura dell'affare o secondo
gli usi, la prestazione debba eseguirsi senza una preventiva risposta, il
contratto è concluso nel tempo e nel luogo in cui ha avuto inizio
l'esecuzione.
[II]. L'accettante deve dare prontamente avviso all'altra parte dell'iniziata
esecuzione [1175] e, in mancanza, è tenuto al risarcimento del danno.
Articolo 1335 Presunzione di conoscenza.
[I]. La proposta, l'accettazione [1326], la loro revoca [1328] e ogni altra
dichiarazione diretta a una determinata persona si reputano conosciute nel
momento in cui giungono all'indi-rizzo del destinatario, se questi non prova
di essere stato, senza sua colpa, nell'impossibilità di averne notizia

23
I problemi sono sostanzialmente i seguenti:
(1) (presupposto) qualificazione delle dichiarazioni:
a. la dichiarazione del proponente è in effetti una proposta (è
sufficientemente definita)?
b. La dichiarazione del ricevente è “conforme” a quella del
proponente?
(2) Identità “anagrafica” delle parti -> RINVIO
(3) Conformità tra i messaggi spediti e ricevuti -> RINVIO
(4) Momento di ricezione delle comunicazioni e della conclusione del
contratto.
(5) Luogo di ricevimento delle comunicazioni e della conclusione del
contratto.

24
Nozione di “contratto telematico”
Nel rapporto tra l’autonomia privata e l’informatica occorre distinguere:
- contratti ad oggetto informatico o contratti d’’informatica: l’oggetto
dell’accordo riguarda l’informatica, in diversi modi:
1. - fornitura di hardware;
2. - utilizzazione di software;
3. - servizi di assistenza informatica;
- contratti a conclusione informatica (o telematica): l’informatica riguarda
la modalità con cui il contratto è concluso.

25
Nozione di “contratto telematico”
Di fatto, un contratto può essere diversamente configurato a seconda del suo rapporto con la telematica:
Conclusione
OFF LINE ON LINE
Esecuzione[1]
OFF LINE Contratto ordinario c.d. “commercio elettronico indiretto”
ON LINE Contratto ordinario ad oggetto informatico c.d. “commercio elettronico diretto”[2]
Come si vede, nella seconda colonna si introduce il concetto di “commercio elettronico”.
In realtà, ci sono diversi modelli di commercio elettronico a seconda dei soggetti coinvolti.
Acronimo Significato Spiegazione
B2B business to business Commercio elettronico tra imprese
B2C business to customer Fornitura di beni e servizi da parte di imprese ai consumatori
B2G
business to government
-> in Italia B2PA Insieme di servizi e prestazioni intercorrenti tra cittadini, imprese e Pubblica
amministrazione (INPS, Agenzia Entrate) che fanno parte del paradigma di e-
governmentC2G
citizen to goverment
-> in Italia
C2PA
G2G
“government to
government”
Integrazione tra diverse pubbliche amministrazioni
C2C customer to customer Interazioni economiche tra privati (esempio: aste on line)

26
Quadro normativo specifico per i «contratti telematici»: il “commercio elettronico”
(1) D. Lgs. 70/2003, Attuazione della direttiva 2000/31/CE.
Art.7 (Informazioni generali obbligatorie)
Art.8 (Obblighi di informazione per la comunicazione commerciale)
Art.12 (Informazioni dirette alla conclusione del contratto)
Art.13 (Inoltro dell'ordine)
(2) D. Lgs. 206/2005, «Codice del Consumo», qualora siano rispettate due condizioni:
Il proponente è un «professionista»;
L’acquirente è un «consumatore».

27
- maggiori obblighi di informazione precontrattuale da fornire ai consumatori nelle vendite dirette
- il diritto di recesso (diritto di ripensamento) riconosciuto al consumatore da 10 gg. a 14 gg. (In caso di omessa
comunicazione al consumatore dell’informazione sull’esistenza del diritto di recesso da 60gg dalla conclusione e
da 90 gg. dalla consegna del bene a dodici mesi);
- mediante l’utilizzo di un modello tipo di recesso, valido per tutti i Paesi UE;
- in caso di ripensamento, il consumatore sarà responsabile solo della “diminuzione del valore del bene custodito”;
- l’esclusione della possibilità di imporre al consumatore tariffe superiori qualora non utilizzi contante
DAL 14 GIUGNO 2014
DLGS in recepimento della DIRETTIVA UE DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO del
25 ottobre 2011 N. 83 sui diritti dei consumatori, recante modifica della direttiva 93/13/CEE del
Consiglio e della direttiva 1999/44/CE del Parlamento europeo e del Consiglio e che abroga la
direttiva 85/577/CEE del Consiglio e la direttiva 97/7/CE del Parlamento europeo e del Consiglio

28
La fine della «posta elettronica» come strumento di comunicazione a distanza

29
ARTICOLO N.2705 CODICE CIVILE
Telegramma.
[I]. Il telegramma ha l'efficacia probatoria della scrittura privata [2702], se
l'originale consegnato all'ufficio di partenza è sottoscritto dal mittente,
ovvero se è stato consegnato o fatto consegnare dal mittente
medesimo, anche senza sottoscriverlo [634 c.p.c.].
[II]. La sottoscrizione può essere autenticata da notaio [2703].
[III]. Se l'identità della persona che ha sottoscritto l'originale del
telegramma è stata accertata nei modi stabiliti dai regolamenti, è
ammessa la prova contraria.
[IV]. Il mittente può fare indicare nel telegramma se l'originale è stato
firmato con o senza autenticazione.
Il problema del formalismo negoziale

30
1983 2006
APPROFONDIMENTO «Scambio senza accordo»

31
Paradigma antropologico Paradigma negoziale
Homo loquens ACCORDO
Homo videns SCAMBIO SENZAACCORDO
Schema sintetico della concezione esposta da Natalino Irti
PRINCIPALI RIFERIMENTI DELLA DISPUTA
Irti, Natalino. "Scambi senza accordi." Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile LII, no. 2 (1998):
347-364.
Oppo, Giorgio. "Disumanizzazione del contratto?". Rivista di Diritto Civile XLIV, no. 5 (1998): 525-533.
Irti, Natalino. "«È vero, ma…» (Replica a Giorgio Oppo)." Rivista di Diritto Civile XLV, no. 2 (1999):
273-278.

32
Paradigma Modalità negoziale Modalità di comunicazione
HOMO LOQUENS
«uomo che,
conoscendo le cose e
rendendole presenti
nel dialogo, ricorre al
sapere collettivo della
lingua»
ACCORDO (1) Negozio giuridico
“ordinario”
(artt. 1321 ss. CC)
(es: acquisto di immobile)
-> PAROLA
(2) Adesione al contratto
predisposto
(artt. 1341 e 1342 CC)
-> TESTO GRAFICO
HOMO VIDENS
«uomo che
percepisce, con
l’immediatezza
dell’occhio, la figura
stessa delle cose»
SCAMBIO
(SENZA
ACCORDO)
(3) “centro commerciale”
«magazzini e centri
commerciali sono macchine
che garantiscono la
suprema univocità e
l’assoluta calcolabilità»
-> OGGETTO
MATERIALE
«Antonio Cicu e il
distributore di caramelle»
(contratto reale?)
(4) Internet
“scambio telematico”
Negoziato come procedura
-> IMMAGINE

33
«i rapporti tra gli uomini non sono dissociabili dalle loro modalità
tecnologiche»
«Le tecniche o tecnologie non sono servi obbedienti, ma padroni
dispotici: trascorrere dalla parola dialogica al formulario, e da questo alla
cosa ed all'immagine della cosa, significa entrare, di volta in volta, nella
logica propria di un sistema, che, in qualche modo, pensa per noi; ed
orienta e conforma i nostri rapporti. La storia del contratto non può
separarsi dalla storia delle tecnologie, mediante le quali si determinano i
rapporti di scambio»
Tecnologia <-> Diritto

34
La critica di OPPO
Paradigma Modalità negoziale
HOMO
LOQUENS
ACCORDO Anche qui il dialogo può mancare (esempio: accettazione per condotta
concludente, art. 1327 CC),.
- «anche nell’aderire c’è un concordare»,.
- «l’adesione non è uno “stare attaccati” ma un “andare incontro”»
HOMO
VIDENS
SCAMBIO SENZA
ACCORDO
- Al fondamento degli “scambi” c’è comunque una qualche volontà
- si tratta in fondo di condotte concludenti da entrambe le parti,
-> DIFFERENZA: nel supermercato tra il “prelievo” di un ladro e quello di un
acquirente, la differenza è nella volontà (antigiuridica nel primo caso, negoziale
nel secondo).
- anche il contratto – in fondo – è al combinazione di atti unilaterali (proposta e
accettazione sono dichiarazioni unilaterali)
- se ci si limitasse a considerare lo “scambio” l’interazione di due atti unilaterali
che rimangono tali, non si potrebbero trarne importanti indicazioni (il momento e la
conclusione dello scambio, per esempio)
- rimane il fatto che anche gli scambi sono disciplinati secondo le disposizioni
tipiche del diritto civile e quindi sono soggette a tali requisiti (consenso, capacità
delle parti).

35
La replica di IRTI
(1) «la critica muove da uno sfondo, che direi emozionale-ideologico»: il giurista descrive i
fenomeni, senza valutarli, come spettatore;
(2) La definizione di “accordo” usata da Oppo è diversa da quella usata nella tesi dello “scambio
senza accordo”: il primo è un incontro di volontà, il secondo è puro atto linguistico.
(3) Nel “supermercato”, prima versione “fisica” degli “scambi senza accordo”, la differenza tra il
prelievo dell’acquirente e quello del ladro non si vede nell’atto medesimo, ma da uno sguardo
complessivo sulla condotta: il primo paga, il secondo no, e si tratta di due gesti ulteriori.
(4) Gli «scambi senza accordo» rappresentano l’attuale paradigma del capitalismo globalizzato
(che, in quanto prodotto dell’attuale società, dovrebbe essere accolto), ossia il «nichilismo
giuridico»;
Il mercato, in quanto tale, è il risultato degli scambi e produce di per sé l’“ordine giuridico” che ne
costituisce il contesto

36
OSSERVAZIONI
Irti ha ragione: la differenza tra la sua posizione e quella di Oppo è di principio, teoretica. Per Irti
il giurista deve descrivere, per Oppo è chiamato anche a valutare;
Irti ha torto: la sua non è una vera e propria descrizione, ma è anch’essa una valutazione,
dunque anch’egli ha dei “presupposti emozionali”, o meglio, ideologici;
Irti ha torto (al di là del merito della sua visione) perché chiede al lettore di condividere la visione
“tecnocratica” senza motivare tale pretesa se non in base ad una “necessità storica”
rappresentata da una “fenomenologia” che pretende di imporsi senza offrire altri argomenti.

37
Thomas Hobbes -> Stato come persona artificiale
Fischer -> Stato come «machina machinarum»
Latouche -> ordinamento sociale come «megamacchina»
Latouche, Serge. La megamacchina. Ragione tecnoscientifica, ragione economica e mito
del progresso. Saggi in memoria di Jacques Ellul [in Italian] [La mégamachine. Raison
technoscientifique, raison économique et mythe du progrès. Essais à la mémoire de
Jacques Ellul]. Temi. Torino: Bollati Boringhieri, 1995. 1995.
Il problema di fondo degli «scambi senza accordo»

38
(1) «formale» è diverso da «formalistico»: nel primo caso si presuppone un contenuto, nel
secondo caso si prescinde da esso
(2) il «nichilismo giuridico» è una concezione formalistica del diritto
(3) gli «scambi senza accordo» sono un modo per spiegare la contrattazione telematica
alla luce della visione nichilistica del diritto
TAKE AWAY

Lezione 14 2015-2016 Approfondimento, Scambi senza Accordo

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