Op 6 en 12 maart 2013 vond voor de zesde keer de Gemeentedag van AKD plaats. De dag stond in het teken staat van recente wijzigingen in wet- en regelgeving en andere onderwerpen die de gemeentelijke rechtspraktijk raken. Deze PowerPoint presentatie met als titel: ‘Markt en Overheid’ is toen gebruikt. Heeft u vragen? Neem dan contact op met Dennis van Tilborg (dvantilborg@akd.nl) of Eelkje van de Kuilen (evandekuilen@akd.nl).

1. Markt en Overheid
Dennis van Tilborg
Eelkje van de Kuilen
6 maart 2013

2. Inleiding
• Stappenplan Wet Markt en Overheid
• Stilstaan bij toepassing en inhoud van de wet:
• wanneer is er sprake van een overheidsbedrijf?
• economische activiteiten
• inhoud gedragsregels
• Te nemen maatregelen
2

3. Overheidsbedrijf
• Artikel 25g Mw: onderscheid privaatrechtelijke
onderneming / personenvennootschap
• Privaatrechtelijke onderneming: publiekrechtelijke
rechtspersoon is in staat, al dan niet samen met
andere publiekrechtelijke rechtspersonen, het
beleid te bepalen
• Personenvennootschap: deelneming
3

4. Overheidsbedrijf
4
Gemeente
B.V.
100%
stemrechten

5. Overheidsbedrijf
A
B.V.
Gemeente B
5
25%
stemrechten
75%
stemrechten

6. Overheidsbedrijf
Gemeente A
B.V.
Gemeente B
6
25%
stemrechten
75%
stemrechten

7. Overheidsbedrijf
Gemeente A Gemeente B
B.V.
C
7
49%
stemrechten
26%
stemrechten
25%
stemrechten

8. Overheidsbedrijf
Gemeente A B
B.V.
C
8
45%
stemrechten
45%
stemrechtenRecht bindende
voordracht
bestuurders
+
10% stemrechten

9. Overheidsbedrijf
Gemeente
A
B C
B.V.
D
9
25%25% 25%
Recht benoeming 3
van de 5
commissarissen
+
25%

10. Overheidsbedrijf
Gemeente A
Beherend vennoot
Gemeente B
Commanditair vennoot
C
Beherend vennoot
10
CV

11. Economische activiteiten
• Economische activiteit: het aanbieden van
goederen en diensten op een bepaalde markt in
(potentiële) concurrentie met andere
ondernemingen.
• Aansluiten bij de uitleg van het begrip
“onderneming” als bedoeld in de Mw  valt de
activiteit buiten het economisch verkeer of is er
sprake van een overheidsprerogatief?
11

12. Economische activiteiten
Voorbeelden van gevallen waarin er sprake is van een
economische activiteit:
• Vervaardigen van bestektekeningen voor derden
• Verhuur van ruimten in overheidsvastgoed
• Exploitatie van een parkeergarage of -terrein
• Exploitatie van een sportaccommodatie met
zwembad en sporthal.
• Het geven van cursussen aan particuliere bedrijven
12

13. Economische activiteiten
Voorbeelden van gevallen waarin er geen sprake is
van economische activiteiten:
• Het verlenen van vergunningen/handhaving
• Het beheer en het onderhoud van de openbare
ruimte
13

14. Economische activiteiten
Enige grijze gebieden:
• Uitgifte van gronden
• Verhuur/verpachten van overheidsvastgoed
• Afvalinzameling
14

15. Uitgezonderde economische
activiteiten
1e uitzondering: aanbieden van goederen en
diensten aan een bestuursorgaan/overheidsbedrijf in
het kader van de door dat bestuursorgaan of
overheidsbedrijf uitgeoefende publiekrechtelijke taak.
 Ziet op het leveren van goederen en diensten
binnen het “overheidsconcern”
 Uiteindelijke aanwending van de goederen/diensten
is van belang: uitvoering publiekrechtelijke taak of
commerciële activiteit
15

16. Uitgezonderde economische
activiteiten
2e uitzondering: er is ten aanzien van de economische
activiteit sprake van staatssteun
• De wet gaat er vanuit dat staatssteun ook ‘binnen de
overheid’ kan worden verstrekt
• Het bestuursorgaan dient steeds een beoordeling uit te
voeren of er mogelijk sprake is van staatssteun
• Beoordeling dient plaats te vinden aan de hand van de 4
criteria uit artikel 107 VWEU (lid 1):
1. Steun wordt door de overheid of met overheidsmiddelen
bekostigd
2. Er wordt een economisch voordeel verschaft aan een
onderneming dat langs commerciële weg niet zou zijn verkregen
3. Het voordeel is selectief
4. Het voordeel vervalst de mededinging (of dreigt dat te doen) en
heeft een (potentiële) invloed op de interstatelijke handel
16

17. Uitgezonderde economische
activiteiten
• Gedragingen van decentrale overheden hebben
doorgaans geen “interstatelijk effect”.
• De-minimissteun valt onder de Wet Markt en
Overheid (max. € 200.000 in drie jaar)
17

18. Uitgezonderde economische
activiteiten
3e uitzondering: economische activiteit of
bevoordeling vindt plaats in het algemeen belang
• Bij amendement ingevoerd
• Bevoegdheid gemeenteraad
• Appellabel besluit? (algemeen verbindend
voorschrift)
• Beroep civiele rechter mogelijk?
• Beschikking of concretiserend besluit van algemene
strekking?
• Voor wie staat bezwaar en beroep open?
18

19. Economische activiteiten
Motivering besluit. Handreiking Wet Markt en Overheid noemt de
volgende motiveringseisen:
1. Omschrijving van:
- Betrokken organisatie-eenheid/bedrijf
- Aard en duur van economische activiteit/bevoordeling
- Grondgebied waarbinnen economische
activiteit/bevoordeling plaatsvindt
2. Aanduiding van het algemeen belang dat met de economische
activiteit/bevoordeling wordt behartigd (alleen bij
‘marktfalen’/geen eigen financiële/economische belangen
gemeente)
3. Afweging van het algemeen belang tegen het belang van
benadeelde ondernemers (eisen van noodzakelijkheid en
proportionaliteit)
N.B. Handreiking bindt gemeenten niet.
19

20. Economische activiteiten
• Inspraak verplicht?
• Wijze van toetsing door de rechter?
• Delegatie mogelijk?
20

21. Gedragsregel functiescheiding
• Gaat om dubbele betrokkenheid van de gemeente
bij economische activiteit.
• Voorkomen dat dezelfde personen dubbele
betrokkenheid hebben door middel van
functiescheiding.
21

22. Gedragsregel gegevensgebruik
• Ziet op gegevens verkregen bij de uitoefening van
de publieke taak.
• Geen gebruik voor andere doeleinden indien de
gegevens ook voor derden beschikbaar zijn.
• Aanvullende regeling ten opzichte van de Wob.
22

23. Gedragsregel integrale
kostendoorberekening
• Consequentie: gemeente moet voor economische
activiteiten integrale kosten in rekening brengen
aan afnemers (art. 25i Mw)
• Consequent toegepaste en objectief te
rechtvaardigen bedrijfseconomische principes
• Administratie
23

24. Gedragsregel integrale
kostendoorberekening
Artikel 5 Besluit Markt en Overheid: welke kosten
moeten worden doorberekend:
In ieder geval wel:
• Operationele kosten
• Afschrijving / onderhoud
• Vermogenskosten
Niet:
• Beleidsvoorbereiding en inspraak
• Toezicht en handhaving
• Bezwaar en beroep
24

25. Gedragsregel integrale
kostendoorberekening
• Stel: verhuur van een gedeelte van het
gemeentehuis aan kleine startende ondernemers
• Economische activiteit?
• Voorbeelden van kosten die moeten worden
doorberekend
25

26. Gedragsregel integrale
kostendoorberekening
• Gemeente geeft paspoorten uit en brengt leges in
rekening
• Economische activiteit?
26

27. Gedragsregel integrale
kostendoorberekening
• Stel: gemeente organiseert in het kader van de
viering van de bevrijding een bioscoopvoorstelling
• Economische activiteit?
• Voorbeelden van kosten die moeten worden
doorberekend
27

28. Gedragsregel
bevoordelingsverbod
• Geen bevoordeling boven andere ondernemingen
waarmee het overheidsbedrijf in concurrentie
treedt.
• Geen andere voordelen dan in het normale
handelsverkeer gebruikelijk.
Stel: gemeente wil een lening verstrekken aan een
overheidsbedrijf dat economische activiteiten verricht,
de uitzonderingen zijn niet van toepassing
28

29. Gedragsregel
bevoordelingsverbod
Mw. en Besluit Markt en Overheid noemen drie
gevallen van bevoordeling die vallen onder het verbod
(niet limitatief):
1. Gebruik naam/beeldmerk gemeente
2. Ter beschikking stellen van goederen, diensten of
middelen zonder berekening integrale kosten
3. Toekennen selectieve subsidie.
Vallen aandelenparticipaties onder het verbod?
29

30. Gedragsregel bevoordelingsverbod
Er gelden ten aanzien van deze gedragsregel nog twee
specifieke uitzonderingen:
1. Het verrichten van een bijzonder of uitsluitend
recht
2. Het verlenen van voordelen aan een onderneming
belast met de uitvoering van de Wsw.
30

31. Overgangsregime
• Nieuwe activiteiten na 1 juli 2012: nu verplicht
• Activiteiten die al voor 1 juli 2012 werden verricht:
• vanaf 1 juli 2014:
• Gedragsregel integrale kostendoorberekening
• Gedragsregel bevoordelingsverbod
• Gedragsregel gegevensgebruik
• vanaf 1 juli 2013:
• Gedragsregel functiescheiding
31

32. Toezicht & handhaving
32

33. Te nemen maatregelen
• Analyseer toepasselijkheid bij eigen gemeente:
• Overheidsbedrijven?
• Economische activiteiten?
• Besluit algemeen belang
• Zo niet, dan administratie inrichten en systeem van
controle
33