B17823 SER advies Cie Cohen "advies markt en overheid" - 1998

Sociaal-
Economische
Raad
Markt en overheid
ADVIES
99/12

Markt en overheid
Advies Markt en overheid
Uitgebracht aan de Minister van Economische Zaken en de Minister van
Justitie
Publicatienummer 12, 17 september 1999

2
Sociaal-Economische Raad
De Sociaal-Economische Raad (SER) adviseert de regering over de hoofdlijnen van
het te voeren sociale en economische beleid en over belangrijke wetgeving op
sociaal-economisch terrein. Daarnaast is de SER belast met bestuurlijke en toe-
zichthoudende taken met betrekking tot de publiekrechtelijke bedrijfsorganisatie
(productschappen en bedrijfschappen). Voorts is de SER betrokken bij de uitvoering
van enkele wetten, zoals de Vestigingswet bedrijven 1954, de Wet assurantiebemid-
delingsbedrijf en de Wet op de ondernemingsraden.
De SER is in 1950 ingesteld bij de Wet op de bedrijfsorganisatie. De SER is samen-
gesteld uit vertegenwoordigers van ondernemers en van werknemers alsmede uit
onafhankelijke deskundigen. De raad is een onafhankelijk orgaan dat door het
gezamenlijke Nederlandse bedrijfsleven wordt gefinancierd.
De SER wordt bij de uitvoering van zijn functies bijgestaan door een aantal vaste
en tijdelijke commissies. Enkele daarvan zijn onder bepaalde voorwaarden ook
zelfstandig werkzaam.
De belangrijkste adviezen die de SER uitbrengt, worden in boekvorm uitgegeven.
Zij zijn tegen kostprijs verkrijgbaar. Een overzicht van recente publicaties vindt u
achterin. Een uitgebreider overzicht wordt op aanvraag gratis toegezonden.
Het maandblad SER-bulletin geeft uitgebreid nieuws en informatie over de SER.
De SER beschikt ook over een eigen site op Internet, waar u onder meer aantreft: de
samenstelling van de raad en zijn commissies, persberichten en het laatste nieuws.
© 1999, Sociaal-Economische Raad
Alle rechten voorbehouden.
Overname van teksten is toegestaan onder bronvermelding.
Sociaal-Economische Raad
Bezuidenhoutseweg 60
Postbus 90405
2509 LK Den Haag
Telefoon: 070 - 3 499 646
Telefax: 070 - 3 832 535
E-mail: ser.info@ser.nl
Internet: http://www.ser.nl
ISBN 90-6587-707-X / CIP

3
Inhoudsopgave
Samenvatting 5
1. Inleiding 15
1.1 Adviesaanvraag 15
1.2 Reikwijdte en opbouw van het advies 15
2. De aanloop naar de adviesaanvraag 17
2.1 Inleiding 17
2.2 Het rapport van de werkgroep Cohen 17
2.3 De reactie van het kabinet 23
2.4 Overige reacties op het rapport Cohen 25
3. De adviesaanvraag, afbakening en begripsdefiniëring 27
3.1 Inleiding 27
3.2 Adviesaanvraag: vier hoofdvragen 27
3.3 Het object van dit advies 31
3.3.1 Inleiding 31
3.3.2 Werkgroep Cohen en de adviesaanvraag 32
3.3.3 Kanttekeningen bij de objectsafbakening 33
3.3.4 Conclusie 35
4. Toetredingsregels 37
4.1 Inleiding 37
4.2 De wettelijke basis voor marktactiviteiten 37
4.3 De wettelijke basis plus materiële beperkingen 39
4.4 Het verbod voor het verrichten van marktactiviteiten 40
5. De gedragsregels 43
5.1 Inleiding 43
5.2 Het tweeledige verbod 43
5.3 Evenredige toerekening en volledige doorberekening van kosten 45
5.4 Doorzichtige administratie 45
5.5 Overige regels 46

4
6. Rechtsbescherming en handhaving 47
6.1 Inleiding 47
6.2 De bestaande mogelijkheden 47
6.3 Voorstellen uit de adviesaanvraag 49
7. Standpuntbepaling 51
7.1 Inleiding 51
7.2 De wenselijkheid van een wettelijke regeling 51
7.3 De toetredingsregels 53
7.3.1 Inleiding 53
7.3.2 Het uitgangspunt voor de benadering van de raad 54
7.3.3 Het voorstel van de raad 55
7.4 De gedragsregels 62
7.5 Rechtsbescherming en handhaving 64
Bijlagen
1. De adviesaanvraag 69
2. Samenstelling van de Commissie Mededinging en Ordening 75
3. Eerdere SER-advisering over markt en overheid 77
4. Illustratief overzicht uit het buitenland 81
5. Brief VNO-NCW d.d. 5 mei 1997 aan de Vaste Commissie voor
Economische Zaken van de Tweede Kamer over het rapport
Cohen en het kabinetsstandpunt 85
6. Brief FNV d.d. 12 januari 1998 aan de Vaste Commissie van
Economische Zaken van de Tweede Kamer over de implementatie
van het kabinetsstandpunt ten aanzien van het rapport Cohen 89
7. Implementatie van het rapport Cohen in sectorspecifieke
(ontwerp)wetgeving 95
Bijlagen 1, 5 en 6 zijn digitaal niet beschikbaar.

5
Samenvatting
Inleiding
Op 24 februari 1999 hebben de ministers van Economische Zaken en Justitie de
raad een adviesaanvraag gezonden over wetgeving voor de problematiek van
markt en overheid. De adviesaanvraag komt voort uit het in het regeerakkoord
1998 vastgelegde voornemen om spelregels voor het marktoptreden van de
overheid wettelijk te verankeren en deze regels afdwingbaar te maken door be-
langhebbenden.
Rapport Cohen
Het voornemen van het kabinet heeft betrekking op de aanbevelingen uit het
rapport Markt en overheid van de eerder door het kabinet ingestelde werk-
groep Cohen. Dit in februari 1997 gepubliceerde rapport bevat een analyse van
het marktoptreden van wat de werkgroep aanduidt als organisaties met exclu-
sieve of bijzondere marktrechten (OEM’s). Dit zijn organisaties die krachtens
een overheidsbesluit een publieke taak uitvoeren en voor deze uitvoering een
tijdelijke of permanente exclusieve of bijzondere positie hebben in termen van
rechten op markttoegang of op financiële middelen. In toenemende mate tre-
den deze organisaties in concurrentie met private aanbieders die niet over der-
gelijke rechten beschikken. Volgens de werkgroep Cohen ontstaat hierbij een
probleem vanwege de mogelijkheid van oneigenlijke concurrentievoordelen
ten opzichte van particuliere ondernemingen en vanwege het risico dat de uit-
voering van de publieke taak in negatieve zin wordt beïnvloed (bijvoorbeeld
door het weglekken van publieke middelen). De ongelijke concurrentiever-
houdingen tussen OEM’s en andere aanbieders kunnen volgens de werkgroep
Cohen niet met behulp van het bestaande juridische instrumentarium in vol-
doende mate worden gelijk getrokken (level playing field). Daarom beveelt de
werkgroep Cohen de afscheiding en afstoting van marktactiviteiten door
OEM’s aan die op open markten in concurrentie met particuliere ondernemers
treden. Hierop maakt de werkgroep Cohen vier uitzonderingen, waarbij via ge-
dragsregels zoveel mogelijk gelijke concurrentievoorwaarden moeten worden
gerealiseerd. Tot die gedragsregels behoren onder meer: gelijke fiscale behan-
deling ten opzichte van private aanbieders, volledige tijdsevenredige toereke-
ning van kosten aan de marktactiviteit, een verbod om informatie die de OEM
ter beschikking heeft uit hoofde van de publieke taak exclusief voor de eigen
marktactiviteiten aan te wenden en een verbod om bevoegdheden van open-

6
baar gezag (bijvoorbeeld vergunningverlening) te vermengen met markt-
activiteiten.
Reactie kabinet
In zijn reactie op het rapport Cohen heeft het kabinet aangegeven de aanbeve-
lingen te onderschrijven. Langs vier lijnen heeft het kabinet een implementa-
tie van de aanbevelingen aangekondigd die sindsdien deels zijn gerealiseerd:
– doorlichting van organisaties binnen de rijksoverheid, resulterend in Aan-
wijzingen inzake het verrichten van marktactiviteiten door organisaties
binnen de Rijksdienst;
– analyse van en specifieke aanbevelingen voor zes clusters van organisaties;
– overleg met decentrale overheden over de wijze waarop de aanbevelingen
van de werkgroep Cohen op dit niveau hun doorwerking zullen krijgen;
– voorstel voor wetgeving van het toetsingskader van de werkgroep Cohen.
Het advies heeft betrekking op deze laatste lijn.
Object van het advies
Een zo exact mogelijke afbakening van het object van het advies is van groot
belang voor de beantwoording van de adviesaanvraag en kan mede een kader
bieden voor de invulling van eventuele nadere regelgeving. Het gaat hier met
name om de vraag op welk soort van activiteiten van de overheid en daaraan
verbonden ondernemingen regelgeving van toepassing zou moeten zijn. In
navolging van de adviesaanvraag kiest de raad in zijn advies voor het begrip
‘marktactiviteiten’: economische activiteiten in concurrentie met derden.
Eveneens in navolging van de adviesaanvraag hanteert de raad de term ‘over-
heden en ondernemingen die een band met de overheid hebben’ (afgekort tot
obo’s) en niet de afkorting OEM’s van de werkgroep Cohen.
Door de werkgroep Cohen en ook door de adviesaanvraag wordt geen volledig
uitsluitsel gegeven over de vraag welke activiteiten van overheden en daaraan
gelieerde ondernemingen als (potentieel) problematisch kunnen worden ge-
zien. De fundamentele vraag naar het onderscheid tussen publieke en private
taken is daarbij door de werkgroep Cohen expliciet uit de weg gegaan.
Een inkadering van de relevante activiteiten van overheden en daaraan verbon-
den ondernemingen kan langs twee lijnen plaatsvinden:
– juridisch onderscheid: dit onderscheid is niet van belang omdat marktacti-
viteiten van overheden en obo’s mogelijk zijn in vele juridische verschij-
ningsvormen, variërend van volledig publiekrechtelijk tot volledig privaat-
rechtelijk;
– gearticuleerde overheidswil: in deze benadering is pas sprake van een pu-
blieke taak indien deze is gebaseerd op een omschreven taakopdracht, c.q.
een gearticuleerde wilsverklaring van de overheid. In dit verband bestaat de
mogelijkheid om de afbakening van publieke taken te baseren op interna-

Samenvatting
7
tionale verdragen en nationale wetten – bekrachtigd door het parlement –
en op de hieraan gerelateerde jurisprudentie.
De conclusie is dat een nadere inkadering van het object van het advies lastig
is. Een exacte afbakening tussen publieke en private taken van overheden en
obo’s is moeilijk, omdat dit direct raakt aan het primaat van de overheid om
de publieke taak te definiëren.
De vier hoofdvragen uit de adviesaanvraag
In essentie gaat het in de adviesaanvraag om vier hoofdvragen:
I. Wat zijn de beweegredenen voor een integrale wettelijke regeling?
II. Moeten de mogelijkheden voor marktactiviteiten van overheden worden
beperkt? Dit is de vraag naar de toetredingsregels.
III. Is de bestaande regelgeving voldoende om het marktoptreden van overhe-
den te reguleren of moet die worden aangevuld? Dit is de vraag naar de
gedragsregels.
IV. Op welke wijze moeten de toetredings- en de gedragsregels worden ge-
handhaafd? Dit is de vraag naar de handhaving van de regels.
I. Beweegredenen
In de adviesaanvraag wordt een aantal argumenten genoemd voor een inte-
grale wettelijke regeling van de markt en overheid-problematiek. In de eerste
plaats is er het risico dat een sectorspecifieke aanpak tot uiteenlopende spel-
regels leidt. Ten tweede is de procedure voor ondernemingen om hun recht te
halen op het moment dat zij hinder ondervinden van concurrerende (semi-)
overheidsinstellingen vaak moeilijk, tijdrovend en duur. Ten derde wordt ook
op Europees niveau aandacht besteed aan deze thematiek.
De raad juicht het toe dat het kabinet met concrete voorstellen tot wetgeving
komt die erop zijn gericht de oneerlijke concurrentieverhoudingen tussen
marktpartijen zoveel mogelijk te elimineren. De omvang van de marktactivi-
teiten van overheden en obo’s en het aanhouden van de klachtenstroom van
particuliere ondernemingen dwingen immers tot een aanpak van de proble-
matiek. De raad onderschrijft ook het streven van het kabinet om tot een inte-
grale regeling te komen; de raad acht het uit een oogpunt van rechtsgelijkheid
ongewenst dat per sector uiteenlopende regelgeving zou ontstaan. Integrale
wetgeving biedt in beginsel de mogelijkheid om voor alle sectoren in de natio-
nale economie een level playing field te creëren. Bijzondere aandacht bij de
verdere uitwerking van deze wetgeving vergt het vraagstuk van de verhouding
tussen reeds bestaande markt-en-overheidsbepalingen in sectorspecifieke wet-
geving en de toekomstige integrale wetgeving, zowel wat de toetredingsregels
betreft als wat de organisatie van het toezicht betreft. De raad gaat er daarbij
vanuit dat, met de integrale wet als uitgangspunt, bezien wordt op welke wij-

8
ze met sectorale omstandigheden rekening dient te worden gehouden en kan
worden gehouden.
II. De toetreding
De tweede hoofdvraag uit de adviesaanvraag betreft de toetreding, dat wil zeg-
gen de mogelijkheid voor het verrichten van marktactiviteiten door overheden
en obo’s. Het gaat dan om de vraag of de toetreding tot de markt aan regels
moet worden gebonden en zo ja, in welke vorm dat zou dienen te geschieden.
In de adviesaanvraag worden hiervoor drie varianten genoemd, oplopend in de
mate van beperking van marktactiviteiten.
1. Formele eis van een wettelijke basis.
Deze variant houdt in dat, steeds waar de publieke taak van de overheid acti-
viteiten op de open markt impliceert, daarvoor een wettelijke basis is vereist.
Dan kan een expliciete belangenafweging plaatsvinden, gevolgd door vastleg-
ging in de wet. Deze formele eis van een wettelijke basis zou, volgens de ad-
viesaanvraag, zowel voor hoofd- als nevenactiviteiten moeten gelden, waarbij
voor de nevenactiviteiten de door de werkgroep Cohen genoemde uitzonde-
ringsgevallen gelden. Deze minst vergaande variant biedt volgens de raad on-
voldoende meerwaarde ten opzichte van de huidige situatie om recht te doen
aan het probleem waar het hier om gaat.
2. Een wettelijke basis voor marktactiviteiten plus materiële beperkingen.
Naast het formele vereiste van de wettelijke basis vindt ook een materiële be-
perking plaats: marktactiviteiten mogen niet worden verricht als het belang
van een overheid of een obo niet opweegt tegen het belang van particuliere on-
dernemingen om tegen een zodanige concurrentie van de overheid te worden
beschermd. Als norm bij deze belangenafweging wordt in de adviesaanvraag
voorgesteld aan te sluiten bij de jurisprudentie inzake onrechtmatige daad.
Een bezwaar tegen deze variant is volgens de raad dat deze niet voldoende ver-
betering aanbrengt in de positie van particuliere ondernemingen ten opzichte
van de (oneerlijk) concurrerende overheden en obo’s. De raad vraagt zich
voorts af of wetsvoorschriften en jurisprudentie voldoende zijn voor een over-
heid die overweegt een marktactiviteit te doen uitvoeren. Moeten voor een
zorgvuldige en doelmatige afweging bij dat besluitvormingsproces niet ook,
naast de eisen aan de rechtmatigheid van het overheidsoptreden, bijvoorbeeld
eisen aangaande de economische doelmatigheid worden gesteld?
3. Een verbod tot het verrichten van marktactiviteiten door overheden en
obo’s.
Deze meest vergaande variant houdt een verbod op het verrichten van markt-
activiteiten in. Dat verbod zou, volgens de adviesaanvraag, betrekking kunnen

Samenvatting
9
hebben op nevenactiviteiten, behalve de uitzonderingsgevallen genoemd door
de werkgroep Cohen, of mede op hoofdactiviteiten met uitzondering van na-
der te bepalen gevallen.
Een verbodsstelsel heeft als voordelen de duidelijkheid en eenvoud en dat het
voor particuliere ondernemingen die op diezelfde markt opereren de meest
effectieve oplossing biedt. Anderzijds is een bezwaar dat de wetgever in forme-
le zin in ons democratisch bestel altijd de mogelijkheid heeft om door middel
van nadere regelgeving dat verbod alsnog teniet te doen dan wel te wijzigen.
Voorts blijkt uit onderzoek dat er een grote spreiding in de omvang van de
marktactiviteiten van overheden en obo’s bestaat.
Het voorstel van de raad
Aangaande de wetgeving voor de toetredingsregels kiest de raad als uitgangs-
punt dat de toetredingsregels enerzijds voldoende bescherming aan onderne-
mingen en hun werknemers moeten bieden tegen concurrentievervalsing van-
wege marktactiviteiten van de overheid (level playing field) en anderzijds de
rijksoverheid en de mede-overheden en obo’s voldoende ruimte moeten laten
om hun publieke taken zoveel mogelijk binnen de gegeven kaders naar eigen
inzichten uit te oefenen (primaat van de politiek). De raad meent dat de twee-
de oplossingsvariant uit de adviesaanvraag goede aanknopingspunten biedt
voor een werkbaar evenwicht tussen de divergerende belangen, maar dat aan
deze variant een verdergaande inhoudelijke en procedurele invulling moet
worden gegeven dan in de adviesaanvraag wordt gedaan.
De raad stelt voor om aan wetgeving aangaande de toetredingsregels de vol-
gende inhoud te geven:
1. Het is de overheid of een obo verboden marktactiviteiten te verrichten
zolang daaraan geen wettelijke basis ten grondslag ligt.
Een wettelijke basis bestaat uit elk formeel besluit van een overheid dat expli-
ciete instemming vereist van een democratisch gekozen orgaan (parlement,
Provinciale Staten, gemeenteraad). Inhoudelijk moet dit besluit voldoen aan
eisen aangaande een zorgvuldige sociaal-economische afweging:
– aangegeven moet worden welke publieke doelstelling de voorgenomen
marktactiviteit beoogt te realiseren;
– er moet een kosten-batenanalyse worden uitgevoerd waarbij rekening
wordt gehouden met de gevolgen van de voorgenomen marktactiviteiten
voor de marktpositie van de direct belanghebbenden: de desbetreffende
overheid of obo, de op die markt reeds actieve particuliere ondernemingen
en de afnemers (burgers en consumenten). De zoveel mogelijk cijfermatige
kosten-batenafweging dient betrekking te hebben op het totale welvaarts-
effect van de marktactiviteit;
– voorkomen moet worden dat de marktactiviteit van een overheid of obo
zou kunnen leiden tot misbruik van een machtspositie;

10
– aangegeven moet worden, indien dit van toepassing is, dat gebruik van ge-
gevens van de desbetreffende overheid ten behoeve van de marktactiviteit
niet is geoorloofd, dan wel dat die gegevens ook voor derden beschikbaar
zijn. Bij persoonsgegevens is gebruik alleen toegestaan na toestemming van
betrokkene;
– overheden en obo’s hebben een inspanningsverplichting om betrokken on-
dernemingen te informeren over het voorgenomen besluit. In het verlengde
hiervan ligt er bij overheden en obo’s een plicht om het voorgenomen be-
sluit te melden bij de onafhankelijke toezichthouder.
2. Het resultaat van deze sociaal-economische afweging.
De uitvoering van de marktactiviteit is toegestaan indien het onderzoek en de
explicatie van private belangen en publieke doelen aannemelijk maakt, dat de
marktactiviteit per saldo tot een positief welvaartseffect kan leiden. De uitvoe-
ring van de marktactiviteit moet in beginsel worden ondergebracht in een af-
zonderlijke privaatrechtelijke rechtspersoon.
3. Situaties waarin sprake is van evidente functievermenging moeten worden
voorkomen.
Situaties waarbij een overheid de uitoefening van een publiekrechtelijke be-
voegdheid, zoals het verlenen van een vergunning, combineert met de uitvoe-
ring van een nauw daaraan verbonden marktactiviteit moeten worden voorko-
men. In deze situaties dient ofwel de marktactiviteit niet te worden uitgevoerd
ofwel de publiekrechtelijke bevoegdheid ondergebracht te worden in een an-
dere organisatorische eenheid. In het laatste geval moeten de beide organisato-
rische eenheden niet door dezelfde gezagsdrager worden aangestuurd.
Bestaande marktactiviteiten
Dit drieledige voorstel dient niet alleen te gelden voor nieuwe marktactivitei-
ten van overheden en obo’s, maar ook voor de reeds bestaande. Voor bestaande
marktactiviteiten is daarbij een overgangsregeling denkbaar; indien een be-
staande marktactiviteit niet voldoet aan de voorwaarden van de toetredings-
regels, dient deze binnen een termijn van maximaal anderhalf jaar te worden
gestaakt dan wel afgestoten.
Bagatelbepaling en tijdelijke en incidentele marktactiviteiten
Om principiële en praktische redenen past in het voorstel van de raad geen ba-
gatelbepaling. Voor incidentele en tijdelijke marktactiviteiten van zeer beperk-
te omvang vindt de raad de procedure en de motivering echter niet noodzake-
lijk. Om te voorkomen dat onder de titel van incidenteel of tijdelijk een markt-
activiteit met een meer structureel karakter plaatsvindt, moet in het desbetref-
fende overheidsbesluit duidelijk worden aangegeven dat het om een eenmali-

Samenvatting
11
ge marktactiviteit gaat, dan wel voor welke korte tijdsperiode de marktactivi-
teit zal worden verricht.
Handhaving
Voor de handhaving van de toetredingsregels beveelt de raad de instelling van
een onafhankelijke toezichthouder aan. De raad acht de NMa minder geschikt
voor de rechtsbescherming en handhaving van de toetredingsregels, met name
omdat het hierbij gaat om een geheel andere problematiek dan die van het
waarborgen van een goede mededinging.
Bij de taken en bevoegdheden van deze onafhankelijke toezichthouder moet
een onderscheid worden gemaakt tussen een marktactiviteit enerzijds van de
rijksoverheid en anderzijds van een mede-overheid of obo. In geval van een
marktactiviteit van de rijksoverheid zal daar doorgaans een wet in formele zin
aan ten grondslag liggen. Het kan niet de taak van de onafhankelijke toezicht-
houder zijn die wet te toetsen aan de vereisten die de wetgeving betreffende de
toetredingsregels stelt ten aanzien van het verrichten van marktactiviteiten.
Wel zou aan de toezichthouder in de fase van voorbereiding van wetgeving
advies kunnen worden gevraagd.
In geval van een marktactiviteit van een mede-overheid of obo heeft de onaf-
hankelijke toezichthouder grotere bevoegdheden. De toezichthouder heeft in
dat geval tot taak om op verzoek van een belanghebbende onderneming dan
wel eigener beweging, een onderzoek in te stellen naar de vraag of de toetre-
dingsregels van toepassing zijn op de marktactiviteit van de overheid of obo.
Bij een positief antwoord op deze vraag is de tweede taak van de toezichthou-
der een toets op de zorgvuldigheid van de gehanteerde procedure. De toezicht-
houder toetst of deze overheid, op basis van de gepresenteerde inhoudelijke
afweging, in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen. De integrale
(politieke) afweging blijft uitdrukkelijk voorbehouden aan de desbetreffende
overheid. Bij deze marginale toetsing door de toezichthouder gaat het niet
alleen om de (zorgvuldigheid van de) gevolgde procedure, maar ook om de
analyse en inhoud van het besluit.
De onafhankelijke toezichthouder maakt binnen een redelijke termijn haar
oordeel schriftelijk kenbaar. Daarbij kan de toezichthouder eigenstandig oor-
delen. Tegen het oordeel van de toezichthouder kan beroep bij de bestuurs-
rechter worden ingesteld.
Buitenlandse obo’s
Bij gebrek aan mogelijkheden om buitenlandse obo’s aan dezelfde normen te
onderwerpen als binnenlandse obo’s, zouden deze laatste onevenredig worden
gehinderd in hun expansiemogelijkheden vergeleken met de buitenlandse
obo’s. De raad doet daarom een oproep aan het kabinet om deze kwestie in EU-
verband aan de orde te stellen. Voorts beveelt de raad aan te bezien in hoeverre

12
de nationale onafhankelijke toezichthouder een rol ten aanzien van de buiten-
landse obo’s kan spelen.
III. De gedragsregels
De derde hoofdvraag uit de adviesaanvraag betreft de gedragsregels: is de be-
staande regelgeving, in het bijzonder de Mededingingswet, voldoende om het
marktoptreden van de overheid te reguleren, of moet die worden aangevuld?
In de adviesaanvraag worden vier aanvullingen op de wet voorgesteld.
1. Verbod voor overheden om obo’s te verplichten te handelen in strijd met de
Mededingingswet.
Dit tweeledige verbod houdt in dat het een overheid wordt verboden om een
obo te verplichten in strijd met de Mededingingswet te handelen. In de advies-
aanvraag wordt daarbij met name gedoeld op misbruik van een economische
machtspositie.
Dit voorstel tot aanvulling op de wet wordt door de raad onderschreven.
2. Evenredige toerekening, volledige doorberekening van kosten en doorzich-
tige administratie.
In de adviesaanvraag wordt de vraag gesteld of de feitelijke doorberekening
van de evenredig toegerekende kosten in de prijzen moet worden verplicht, on-
geacht of de obo over een economische machtspositie beschikt.
De raad is in beginsel voorstander van evenredige toerekening van kosten en
doorberekening in de prijs van de marktactiviteit door overheden en obo’s.
Wanneer investeringen uit hoofde van publieke activiteiten ook benut kunnen
worden voor marktactiviteiten dienen marktconforme prijzen te worden gere-
kend waarbij de kostendoorberekening en prijsstelling moeten plaatsvinden
als bij een ‘normale’ onderneming. Voorkomen moet worden dat overheden of
obo’s concurreren met lagere prijzen zonder geconfronteerd te worden met dit
gedrag, doordat hun verliezen worden afgedekt door subsidies of gemeen-
schapsgelden.
Het derde en het vierde voorstel uit de adviesaanvraag tot aanvulling van de
wet hebben betrekking op doorzichtige administratie, het gebruik van over-
heidsgegevens en de mogelijkheid van functievermenging. De opvatting van de
raad over deze voorstellen is verwerkt in zijn oordeel over de toetredingsregels.
IV. Rechtsbescherming en handhaving
De vierde hoofdvraag uit de adviesaanvraag heeft betrekking op de rechtsbe-
scherming en handhaving. Op welke wijze moeten de gedragsregels en in het
bijzonder de toetredingsregels worden gehandhaafd?

Samenvatting
13
In de adviesaanvraag wordt voorgesteld om de handhaving ten aanzien van de
nieuwe gedragsregels in handen van de NMa te leggen. De raad onderschrijft
dit voorstel. Voor de handhaving van de toetredingsregels stelt, zoals gezegd,
de raad de instelling van een onafhankelijke toezichthouder voor.

1 De adviesaanvraag is als bijlage 1 opgenomen.
2 Een overzicht van de eerdere SER-advisering is gegeven in bijlage 3.
15
1. Inleiding
1.1 Adviesaanvraag
Bij brief van 24 februari 1999 hebben de ministers van Economische Zaken en
Justitie de SER om advies gevraagd inzake markt en overheid-wetgeving1
. De
adviesaanvraag bouwt voort op het in het regeerakkoord vastgelegde voorne-
men om spelregels voor het marktoptreden van de overheid wettelijk te veran-
keren en deze regels afdwingbaar te maken door belanghebbenden.
Het dagelijks bestuur van de SER heeft de voorbereiding van het advies in han-
den gegeven van de Commissie Mededinging en Ordening. De samenstelling
van deze commissie is in bijlage 2 opgenomen. Het advies is vastgesteld in de
openbare vergadering van de raad van 17 september 1999. Het verslag van deze
vergadering is verkrijgbaar bij het secretariaat van de raad.
1.2 Reikwijdte en opbouw van het advies
Reeds eerder heeft de raad in enkele adviezen aandacht besteed aan de markt
en overheid-problematiek2
. In zijn advies over de nieuwe Mededingingswet uit
1994 richt die aandacht zich op het fenomeen van mogelijke concurrentiever-
valsing door overheidsbedrijven in verband met misbruik van machtspositie.
In het middellangetermijnadvies van 1998 wordt deze problematiek besproken
in het kader van marktwerking en ondernemerschap. Ook het recente advies
van de raad over HOOP 2000 bevat voorstellen die raken aan de markt en over-
heid-problematiek binnen de hogeronderwijssector.
Nagenoeg gelijktijdig met de onderhavige adviesaanvraag heeft de raad een
adviesaanvraag ontvangen van staatssecretaris Hoogervorst van Sociale Zaken
en Werkgelegenheid over het kabinetsvoornemen tot wijziging van de Wet be-
treffende verplichte deelneming in een bedrijfspensioenfonds (Wet Bpf). In die
adviesaanvraag wordt een aantal voorstellen voor wijziging van de Wet Bpf ge-
daan die betrekking hebben op de problematiek van markt en overheid in die
sector. Waar van toepassing wordt in dit advies naar die adviesaanvraag en het
desbetreffende SER-advies verwezen.

16
In vergelijking met het vorenstaande, waar dus sprake is van een sectorale be-
nadering, houdt het onderhavige advies zich in algemene zin met de proble-
matiek van markt en overheid bezig.
De opbouw van het advies is als volgt.
In het advies wordt eerst ingegaan op de aanloop van de adviesaanvraag
(hoofdstuk 2). Daartoe wordt een weergave gegeven van het rapport Markt en
overheid van de werkgroep Cohen dat in februari 1997 in het kader van de
MDW-operatie is verschenen. Dit rapport vormt de basis voor de adviesaan-
vraag. In dit hoofdstuk wordt ook de reactie van het kabinet op het rapport
Cohen weergegeven, gevolgd door reacties uit wetenschappelijke hoek.
In hoofdstuk 3 wordt de adviesaanvraag in essentie kort aangeduid en wordt
gezocht naar een afbakening van het object van dit advies.
In hoofdstuk 4 worden de voorstellen van de adviesaanvraag met betrekking
tot de regels over de mogelijkheden voor het verrichten van marktactiviteiten
door ondernemingen die een band met de overheid hebben (de zogenoemde
toetredingsregels) becommentarieerd.
In hoofdstuk 5 worden de voorstellen uit de adviesaanvraag aangaande de ge-
dragsregels van commentaar voorzien.
In hoofdstuk 6 wordt aandacht besteed aan de rechtsbescherming van belang-
hebbenden, i.c. de ondernemingen, en de handhaving van de regelgeving.
In hoofdstuk 7 ten slotte wordt het standpunt van de raad weergegeven.

1 Eindrapport werkgroep Markt en overheid, Den Haag, 20 februari 1997. Tweede Kamer, vergaderjaar
1996-1997, 24 036, nr. 45.
17
2. De aanloop naar de adviesaanvraag
2.1 Inleiding
In dit hoofdstuk wordt teruggeblikt op de aanloop naar en de voorgeschiedenis
van de adviesaanvraag. Eerst wordt een uitvoerige weergave gedaan van het
rapport Markt en overheid van de werkgroep Cohen (paragraaf 2.2). Vervolgens
wordt de reactie van het kabinet weergegeven en tevens de implementatie van
de aanbevelingen uit het rapport (paragraaf 2.3). Aan het slot van dit hoofdstuk
wordt ingegaan op de discussie over oneerlijke concurrentie door overheidsbe-
drijven die sinds het verschijnen van het rapport Cohen is gevoerd (paragraaf
2.4).
2.2 Het rapport van de werkgroep Cohen
Door het Nederlandse bedrijfsleven en ook door het parlement wordt sinds
enige tijd aandacht gevraagd voor de oneerlijke concurrentie die kan optreden
als gevolg van marktactiviteiten door overheidsbedrijven of aan de overheid
gelieerde bedrijven. In de vorige kabinetsperiode werd het door het kabinet
wenselijk geacht om een overheidsvisie op oneerlijke concurrentie door over-
heden te ontwikkelen en deze visie desgewenst te vertalen in (wettelijke) nor-
men inclusief de instrumenten (klacht en verhaal) waarmee deze normen kun-
nen worden gehandhaafd. Door de Ministerraad is in vervolg hierop op 13 fe-
bruari 1996 de werkgroep Markt en Overheid (hierna: werkgroep Cohen) inge-
steld. De activiteiten van de werkgroep zijn onderdeel van de operatie Markt-
werking, Deregulering en Wetgevingskwaliteit (MDW). De taakopdracht van de
werkgroep Cohen was in het kort om een beoordelingskader te maken en aan
de hand daarvan een inventarisatie en analyse van klachten over (vermeende)
oneerlijke concurrentie.
In februari 1997 rapporteerde de werkgroep Cohen haar bevindingen in een
eindrapport1
. Het eindrapport bevat een analyse van het marktoptreden van
wat de werkgroep aanduidt als organisaties met exclusieve of bijzondere
marktrechten (OEM’s). Onder OEM’s worden organisaties verstaan die krach-
tens een overheidsbesluit een publieke taak uitvoeren en voor deze uitvoering

18
een tijdelijke of permanente exclusieve of bijzondere positie hebben in termen
van rechten op markttoegang of op financiële middelen. Veelal zal het daarbij
gaan om publieke rechtspersonen; het kan echter ook gaan om ondernemin-
gen waarmee nog een sterke publieke bemoeienis bestaat.
Het rapport Cohen onderscheidt OEM’s in de volgende categorieën:
1. Ondernemingen van publieke rechtspersonen Voorbeelden
a. Rijk: organisaties die onderdeel uitmaken van
de rechtspersoon Staat – dienstonderdelen van
departementen, ambtelijke diensten, agent-
schappen
Senter, CBS, CPB, IND, KNMI
b. Gemeenten en provincies afvalophaaldiensten, groen-
voorziening
c. Publiekrechtelijke lichamen van functioneel
bestuur/zelfstandige bestuursorganen
waterschappen, bedrijfslicha-
men, WGR-verbanden, arbeids-
voorziening
d. Overige bij wet ingestelde rechtspersonen openbare universiteiten, TNO
2. Quasi-particuliere ondernemingen
e. Organisaties met de rechtsvorm van private
rechtspersonen, waarvan de zeggenschap en/of
het aandelenkapitaal direct of indirect geheel
of in meerderheid in handen is van overheden,
en die exclusieve of bijzondere rechten hebben
openbaar vervoersonderne-
mingen, openbare nutsbedrij-
ven, Nederlands Meetinstituut
(Nmi), Roccade, SDU
f. Organisaties met de rechtsvorm van private
rechtspersonen, waarvan de zeggenschap en/of
het aandelenkapitaal geheel of in meerderheid
in particuliere handen is, en die exclusieve of
bijzondere rechten hebben.
KPN, bijzondere universiteiten,
publieke omroepen, sommige
bedrijfstakpensioenfondsen.
Probleemstelling werkgroep Cohen
De werkgroep Cohen constateert dat OEM’s – overigens mede als gevolg van
het overheidsbeleid – in toenemende mate in concurrentie treden met private
aanbieders die niet beschikken over dergelijke marktrechten. Om een tweetal
redenen vindt de werkgroep dit een probleem:
– vanwege de mogelijkheid van oneigenlijke concurrentievoordelen ten op-
zichte van particuliere ondernemingen;

De aanloop naar de adviesaanvraag
19
– vanwege risico’s dat de uitvoering van de publieke taak in negatieve zin
wordt beïnvloed. Dit kan bijvoorbeeld door het weglekken van publieke
middelen en/of het afwentelen van kosten en risico’s op de publieke onder-
delen of op de gebonden klanten die niet of uitsluitend tegen relatief hoge
kosten voor een alternatieve aanbieder kunnen kiezen. Ook kan er een risi-
co ontstaan met betrekking tot de integriteit van de publieke taakuitoefe-
ning indien een organisatie op een markt zowel de spelregels bepaalt en/of
toepast, als zelf een speler is.
De ongelijke concurrentieverhoudingen vormen de primaire invalshoek van de
werkzaamheden in het kader van het MDW-project Markt en Overheid. Het
rapport Cohen onderscheidt vijf categorieën van factoren die maken dat de
concurrentiecondities tussen OEM’s en particuliere aanbieders niet gelijk zijn:
i. Financiële condities
Het gaat in dit kader om de vraag of de OEM’s verplicht zijn tot het afdragen
van vennootschapsbelasting of BTW-plichtig zijn. Voorts is de vraag aan de
orde hoe de financiële relatie is van de OEM met het beleidsorgaan dat haar
middelen toewijst, waarbij er risico’s zijn van kruissubsidiëring en (verkapte)
steunverlening.
ii. Inputcondities, toegang tot productiefactoren
a. Niet-marktconforme kapitaalkosten: hier gaat het om vragen of publieke
vermogensverschaffers met een lager kapitaalrendement genoegen kunnen
nemen; of de vermogensverschaffers vanwege een grotere bestaanszeker-
heid van de OEM een lagere risicopremie kunnen berekenen; en of transac-
tiekosten lager zijn vanwege toegang tot overheidskapitaal en -voorzienin-
gen.
b. Niet-marktconforme arbeidskosten: hierbij gaat het om vragen naar verschil-
len tussen de arbeidsvoorwaarden en de rechtspositionele condities en of er
ruimere mogelijkheden voor benutting van gesubsidieerde arbeid zijn; of de
arbeidskosten lager zijn doordat via interne arbeidsdeling een zeer flexibele
inzet van arbeid tussen publieke taak en marktactiviteiten kan worden gere-
aliseerd; of wervings- en selectiekosten lager zijn doordat voor marktactivi-
teiten kan worden geput uit personeel dat voor de publieke taak beschik-
baar is; en of de opbouw van menselijk kapitaal goedkoper is doordat inves-
teringen in kennis voor rekening van de publieke taak (kunnen) worden ge-
bracht.
c. Niet-marktconforme kosten van onroerende en roerende productiemidde-
len: hierbij gaat het erom of schaalvoordelen die tot stand komen op basis
van de publieke taakuitoefening lagere kosten per eenheid product mogelijk

20
maken en of er een deelbaarheid van productiemiddelen is waardoor deze
voordelig kunnen worden ‘uitgeleend’ ten behoeve van marktactiviteiten.
iii. Afzetcondities, toegang tot afzetmarkten
Vragen in dit kader zijn of OEM’s (voor een bepaalde periode) beschikken over
afzet- of afnamegaranties (gedwongen winkelnering); of de OEM voordelen
heeft omdat het succes op afzetmarkten niet bepalend is voor de continuïteit
van de organisatie; of er ruimere verhaalsmogelijkheden zijn voor afnemers; of
de marktactiviteiten kunnen leunen op het eventuele imago van betrouwbaar-
heid dat rond de publieke taakuitoefening is opgebouwd; of er marketingvoor-
delen zijn in de zin dat de OEM kan beschikken over een klantenkring die in
het kader van de publieke taakuitoefening is opgebouwd; of prijsvoordelen
kunnen worden gegeven bij gecombineerde afname van publieke dienst en
marktactiviteit; en, ten slotte, of er een zodanige gebondenheid van klanten is
rond de publieke taakuitoefening dat deze de afname van nevenproducten
beïnvloeden.
iv. Functievermenging
Hoofdvraag is hier of er marktvoordelen ontstaan doordat de OEM niet alleen
aanbieder is op de markt, maar ook optreedt als regelgevende, uitvoerende en/
of toezichthoudende autoriteit.
v. Institutionele condities
Vragen in dit kader zijn of de interne coördinatie van publieke taak-cultuur en
markt-cultuur maakt dat de OEM geen volledig marktgeoriënteerde organisa-
tie kan zijn en of de onvolwaardige concurrentie aldus een negatieve invloed
kan hebben op de publieke taakuitoefening; heeft de gebondenheid van OEM’s
aan, bijvoorbeeld, de Algemene wet bestuursrecht en de Wet openbaarheid van
bestuur eenzelfde effect en leiden deze tot hogere administratieve lasten voor
de OEM.
Doel werkgroep Cohen
De werkgroep Cohen wil, samengevat, dat de volgende doelen worden gereali-
seerd:
– gelijk speelveld: ongelijke concurrentiecondities tussen OEM’s en particu-
liere ondernemers zijn in beginsel ongewenst;
– gelijke normstelling: een regeling inzake gelijke concurrentiecondities zal
voor alle OEM’s moeten gelden;
– onafhankelijk toezicht: toetsing moet plaatsvinden op afstand van de ver-
antwoordelijke beleidsorganen.

21
Bestaand instrumentarium schiet volgens werkgroep Cohen tekort
Het rapport Cohen geeft een inventarisatie van het bestaande juridische instru-
mentarium om de ongelijke concurrentiecondities tussen OEM’s en andere
aanbieders tegemoet te treden. Daarbij gaat het om de mogelijkheden in het
kader van het mededingingsrecht, het leerstuk van de onrechtmatige daad,
beleidslijnen voor de rechtspersoon Staat der Nederlanden, aanwijzingen voor
zelfstandige bestuursorganen en de mogelijkheden van sectorspecifieke wet-
geving.
Het rapport Cohen komt tot de conclusie dat het bestaande juridische instru-
mentarium niet voldoende mogelijkheden biedt om vooraf een gelijk speelveld
te creëren. Binnen een organisatie die èn publieke taken èn marktactiviteiten
verricht, kunnen volgens de werkgroep geen afdoende maatregelen worden
genomen om concurrentieverstoring te voorkomen; er zal altijd een kruisver-
keer blijven bestaan. Gegeven dit, naar de mening van het rapport Cohen, te-
kortschietende instrumentarium, worden twee alternatieve oplossingen voor-
gesteld:
1. Het onder concurrentie plaatsen van de publieke taak van de OEM’s: door
volledige privatisering, door het toelaten van private aanbieders op de OEM-
markt onder handhaving van bepaalde publieke randvoorwaarden of door
aanbesteding.
2. Afscheiding en afstoting van marktactiviteiten door OEM’s die op open
markten in concurrentie treden met particuliere ondernemers. Slechts in
een viertal situaties zou deze keuze ongewenst kunnen zijn, omdat het ver-
richten van marktactiviteiten in sommige situaties ook tot maatschappelij-
ke baten kan leiden of een positieve invloed kan hebben op de publieke
taakuitvoering. In die gevallen moeten via gedragsregels zoveel mogelijk
gelijke concurrentiecondities worden gerealiseerd.
Deze vier uitzonderingen zijn:
a. De marktactiviteit is onlosmakelijk verbonden met de uitoefening van de
publieke taak van de OEM.
Voorbeeld is het vervaardigen van producten voor de markt door de socia-
le werkvoorziening.
b. Marktactiviteiten in de sfeer van kennisproductie en -overdracht voorzo-
ver de marktactiviteit kwalitatief superieur is ten opzichte van aanwezi-
ge marktalternatieven en/of meerwaarde oplevert ten behoeve van de pu-
blieke taakuitoefening.
De werkgroep Cohen geeft aan dat deze uitzonderingsgrond moeilijk te
operationaliseren is en sluit niet uit dat ruimte moet worden gecreëerd
voor normontwikkeling in de praktijk.
c. Marktactiviteiten teneinde de restcapaciteit te benutten die ontstaat
doordat voor de vervulling van de publieke taak een ondeelbare techni-
sche en/of operationele minimumcapaciteit onvermijdbaar is.

22
Voorbeeld op dit terrein betreft het militaire vliegveld, waarvan de rest-
capaciteit kan worden ingezet ten behoeve van civiel gebruik.
d. Marktactiviteiten in het perspectief van een serieuze en kenbaar gemaak-
te beslissing om de publieke taak onder concurrentie te plaatsen.
Voorbeelden zijn de energiedistributie en het streekvervoer.
In het rapport Cohen is nagegaan welke gedragsregels in deze vier uitzonde-
ringsgronden in principe nodig zouden zijn. Daarbij wordt vanzelfsprekend
teruggegrepen op de inventarisatie van ongelijke concurrentiecondities (zie
hiervoor) en wordt aangegeven dat het hier om hoofdlijnen gaat, die nadere
precisering vergen. Volgens het rapport zijn de volgende gedragsregels nodig:
– gelijke fiscale behandeling ten opzichte van private aanbieders;
– een verbod om financiële middelen of heffingsbevoegdheden vanuit de pu-
blieke taak in te zetten ten behoeve van marktactiviteiten;
– verwerving van vreemd vermogen alleen op marktconforme condities; er
mogen geen onnatuurlijk lage rendementseisen aan het eigen vermogen
worden gesteld;
– volledige tijdsevenredige toerekening van loonkosten en andere personeels-
lasten aan de marktactiviteiten en volledige toerekening van gebruik voor
marktactiviteiten van materiële en immateriële activa;
– het verplichten tot afname van marktactiviteiten als voorwaarde voor het
verrichten van publieke activiteit moet verboden zijn (geen koppelverkoop);
– informatie die de OEM ter beschikking heeft uit hoofde van de publieke
taak mag niet exclusief voor de eigen marktactiviteiten worden aangewend;
– het imago van de OEM mag niet worden gebruikt voor marktactiviteiten;
– de verantwoordingsstructuur voor marktactiviteiten moet zoveel mogelijk
een afspiegeling zijn van de verantwoordingsstructuur in de private sector,
hetgeen kan betekenen dat bijvoorbeeld de Algemene wet bestuursrecht of
de Wet openbaarheid van bestuur niet van toepassing zijn;
– bevoegdheden van openbaar gezag, zoals vergunningverlening en toezicht,
mogen niet vermengd worden met marktactiviteiten; afsplitsing in een
aparte vennootschap is dan een vereiste.
Conclusie werkgroep Cohen
Om de gestelde doelen te bereiken bepleit de werkgroep Cohen het stellen van
algemeen verbindende voorschriften (wetgeving) met daarbij een toereikend
handhavingsinstrument waarop door derden – bedrijven of consumenten –
een beroep kan worden gedaan. De werkgroep Cohen overweegt dat derden
zich niet op gedragsregels voor de overheid kunnen beroepen. De werkgroep
Cohen overweegt ook dat zelfregulering – bijvoorbeeld via convenanten – on-
voldoende effectief zal zijn en te weinig uniformiteit in de normontwikkeling

2 Zie Brief van de ministers van Economische Zaken en Justitie d.d. 17 oktober 1997, Tweede Kamer,
vergaderjaar 1997-1998, 24 036, nr. 69.
3 Het betreft de brandweeropleidingsinstituten, het keuringswezen, de waterleidingbedrijven, de
publieke omroepen, bedrijfstakpensioenfondsen, het gebruik van publieke gegevensbestanden en
uitvoeringsorganisaties sociale zekerheid.
23
zal opleveren. De werkgroep Cohen overweegt, ten slotte, dat ook de wenselijk-
heid van onafhankelijk toezicht een wettelijke grondslag nodig maakt.
Volgens de werkgroep Cohen zou er voor klachten tegen oneerlijke concurren-
tie een wettelijk stelsel van inhoudelijke verbods- en gebodsnormen ter be-
schikking moeten zijn, waardoor een onrechtmatige-daad-actie mogelijk
wordt, zowel voor individuen als voor organisaties. Naast deze handhaving via
de burgerlijke rechter acht de werkgroep Cohen een publiekrechtelijke vorm
van toezicht van belang. Het feit dat particuliere aanbieders afhankelijkheids-
relaties kunnen hebben met de OEM, kan in de weg staan aan het ‘vrijuit’ age-
ren tegen een OEM bij de burgerlijke rechter. De individuele ondernemer zou
op deze wijze immers zijn belangen kunnen (denken te) schaden. De werk-
groep Cohen neigt hierbij naar een voorkeur voor één centrale onafhankelijke
toezichthouder ten opzichte van een systeem van meerdere, decentrale toe-
zichthouders.
2.3 De reactie van het kabinet
In zijn reactie op het rapport van de werkgroep Cohen heeft het kabinet aange-
geven de aanbevelingen te onderschrijven en heeft het een implementatie van
de aanbevelingen langs een viertal lijnen aangekondigd2
:
– in een eerste lijn zijn organisaties binnen de Rijksoverheid doorgelicht,
hetgeen heeft geresulteerd in het per 1 juli 1998 van kracht worden van de
Aanwijzingen inzake het verrichten van marktactiviteiten door organisaties
binnen de Rijksdienst (zie hierna);
– in een tweede lijn is een zevental clusters van organisaties/terreinen geana-
lyseerd en, eind 1998, uitgewerkt in specifieke aanbevelingen3
;
– in een derde lijn wordt met vertegenwoordigers van decentrale overheden
overleg gevoerd over de wijze waarop de aanbevelingen van de werkgroep
Cohen op dit niveau hun doorwerking zullen krijgen;
– in een vierde lijn, die thans een aanvang heeft genomen, zal – conform af-
spraken in het Regeerakkoord – een voorstel worden gedaan om het toet-
singskader in wetgeving te vertalen, teneinde ook het toezicht en de hand-
having vorm te geven. De onderhavige adviesaanvraag heeft op deze vierde
lijn betrekking.

24
De hierboven, onder de eerste lijn genoemde Aanwijzingen inzake het verrich-
ten van marktactiviteiten door organisaties binnen de Rijksdienst die per 1 juli
1998 van kracht zijn, kunnen als volgt worden samengevat:
1. Verricht de organisatie marktactiviteiten bij of krachtens de wet of voort-
vloeiend uit internationale verplichtingen, dan moet hij voldoen aan ge-
dragsregels betreffende de volledige doorberekening in de prijzen van rede-
lijkerwijs toe te rekenen kosten en het voeren van een zodanige administra-
tie dat een duidelijk beeld ontstaat van interne middelenstromen en afzon-
derlijk en gemeenschappelijk gebruikte middelen.
Indien de onverkorte toepassing van deze regels niet leidt tot een aanvaard-
baar resultaat, kan bij besluit van de minister een categorie van marktacti-
viteiten worden uitgesloten.
2. Verricht de organisatie marktactiviteiten waarvan de minister bepaald
heeft dat ze onlosmakelijk verbonden zijn met de uitvoering van een over-
heidstaak of samenhangen met een onontkoombare restcapaciteit, dan
moet deze voldoen aan de volgende gedragsregels:
– financiële middelen mogen alleen ter beschikking worden gesteld indien
dat geschiedt onder op de markt gebruikelijke voorwaarden en indien
volledige doorberekening in de prijzen van redelijkerwijs toe te rekenen
kosten plaatsvindt;
– productiemiddelen en loon- en andere personeelskosten mogen alleen
ter beschikking worden gesteld indien volledige doorberekening in de
prijzen van redelijkerwijs toe te rekenen kosten plaatsvindt;
– de prijzen van goederen en diensten worden verhoogd met vennoot-
schapsbelasting, btw en winstopslag;
– een zodanige administratie dat een duidelijk beeld ontstaat van interne
middelenstromen en afzonderlijk en gemeenschappelijk gebruikte mid-
delen;
– gegevens die zijn verkregen bij het uitvoeren van een overheidstaak mo-
gen niet worden gebruikt (tenzij toegestaan bij of krachtens de wet) dan
wel moeten onder gelijke voorwaarden beschikbaar zijn voor derden;
– aan het uitvoeren van een overheidstaak mag niet de voorwaarde worden
verbonden dat gebruik dient te worden gemaakt van goederen of dien-
sten die worden aangeboden in het kader van het verrichten van markt-
activiteiten.
3. Verricht de organisatie marktactiviteiten waarvoor een geclausuleerde af-
wijkingsmogelijkheid is gecreëerd (bijvoorbeeld een bagatel), dan moeten
die marktactiviteiten voldoen aan een aantal in een specifiek besluit ge-
noemde gedragsregels.
4. In alle andere gevallen mogen organisaties binnen de rijksdienst geen
marktactiviteiten verrichten. Lopende marktactiviteiten moeten in het be-
grotingsjaar na 1 juli 1998 worden stopgezet.

4 Belangrijk verdediger van deze stelling is de bestuurskundige R. J. in ‘t Veld. Zie bijvoorbeeld:
Samenballen of scheiden: een bestuurlijk dilemma. In: Openbare Uitgaven, jaargang 1998, nr. 4,
pp. 212-217. In Noorderlicht, over scheiding en samenballing (Den Haag, 1997, pp. 30 en 31) betoogt
In ‘t Veld dat in recente Rekenkamerrapporten zichtbaar is dat hybride organisaties, zbo’s en derge-
lijke aanzienlijk beter zijn gaan functioneren, met als een van de plausibele verklaringen dat de aan-
raking met de markt ook op het publieke functioneren gunstige effecten heeft.
Anderen, zoals Ter Bogt onder meer in zijn promotieonderzoek, ontkennen zo’n positieve uitstra-
ling. In zijn artikel Verzelfstandiging van overheidsorganisaties (Bestuurskunde, jrg. 8, nr. 1 - 1999)
concludeert Ter Bogt dat in de praktijk van de zes door hem onderzochte verzelfstandigde overheids-
organisaties de op basis van de neo-institutioneel economische theorie verwachte effecten (econo-
misch-technische effecten en vooral het streven naar economische efficiëntie) zich hooguit in beperk-
te mate voordeden. Ook aan enkele door de organisatietheorie aangedragen aspecten werd bij de on-
derzochte organisaties aandacht besteed, maar dat leidde volgens Ter Bogt nog niet tot diepgaande
veranderingen (pp. 15 en 16).
5 Ontleend aan E.E.C. van Damme, Concurrentievervalsing door de overheid?, In: Openbare Uitgaven,
1998, nr. 4, pp. 194-203.
6 Van Damme, op.cit.
25
2.4 Overige reacties op het rapport Cohen
Sinds het verschijnen van het eindrapport Markt en overheid is de discussie
over oneerlijke concurrentie door overheidsbedrijven voortgezet. De strekking
van het rapport Cohen – dat de overheid terughoudend dient te zijn met
marktactiviteiten, tenzij een bijzondere rechtvaardigingsgrond, zoals in de
kennisinfrastructuur, aanwezig is – vormde daarbij veelal het uitgangspunt.
Vanuit verschillende invalshoeken is gesteld dat er geen eenduidig antwoord
mogelijk is op de vraag of marktactiviteiten door overheidsbedrijven leiden tot
welvaartsverliezen. Gewezen is op de positieve uitstraling van de tucht van de
markt doordat een meer bedrijfsmatige houding door de gehele hybride orga-
nisatie heen als uitgangspunt wordt genomen4
.
Ook is erop gewezen dat productiviteitsstudies dan weer tonen dat particuliere
ondernemingen efficiënter produceren, dan weer dat publieke ondernemin-
gen efficiënter zijn, waarbij overigens beperkingen van vergelijkbaarheid in
acht genomen dienen te worden5
. Van Damme concludeert dat de mate van
concurrentie op een markt belangrijker is voor de mate van productieve effi-
ciëntie dan de eigendomsstructuur. Het netto-effect van concurrentie door een
overheidsbedrijf op de welvaart is volgens hem onbepaald, maar kan in afzon-
derlijke gevallen ook positief zijn. Naarmate het overheidsbedrijf efficiënter is,
de concurrenten meer aanzet tot efficiëntere productie en de markt minder
competitief is, is de kans op een positief statisch effect groter. Hij concludeert
dat het onderscheid tussen concurrentie (waarbij overheidsbedrijven wel dege-
lijk een positieve bijdrage aan de welvaart kunnen leveren) en oneerlijke (wel-
vaartsverminderende) concurrentie niet zo gemakkelijk te maken is6
. Het be-

7 Zie bijvoorbeeld het in opdracht van het Ministerie van Economische Zaken uitgevoerde onderzoek
naar de kwantitatieve effecten van concurrentieverstoring door OEM’s (R. Goudriaan e.a., Econo-
mische effecten van concurrentieverstoring door organisaties met exclusieve marktrechten,
Ministerie van Economische Zaken, Den Haag 1998) dat de totale omvang van welvaartsverliezen
schat op 3,5 à 6 miljard gulden. Het onderzoek gaat volgens sommige critici mank aan een aantal
onvoldoende onderbouwde veronderstellingen. Andere critici stellen daarentegen dat de welvaarts-
verliezen wel eens juist hoger kunnen zijn, omdat de effecten van dynamische inefficiëntie en van
functievermenging niet in het onderzoek zijn meegenomen.
8 Motie van het lid Van der Ploeg c.s., Tweede Kamer vergaderjaar 1996-1997, 24 036, nr 51.
9 De brieven van VNO-NCW en van de FNV zijn als bijlage 5, respectievelijk 6 bij dit advies opge-
nomen.
10 Gebaseerd op R.H.J.M. Gradus, Het rapport Markt en overheid en zijn implicaties. In: Openbare
Uitgaven, 1998, nr. 4, pp. 184-193.
26
staande empirisch materiaal waarin de welvaartskosten van de concurrerende
overheid kwantitatief worden benaderd, is niet als zeer hard te beoordelen7
.
De Tweede Kamer heeft bij brede aanvaarding van de motie van 25 juni 1997
de aanbevelingen van de werkgroep Cohen in hoofdlijnen onderschreven en
bij de regering aangedrongen op een voortvarende implementatie van de aan-
bevelingen, zowel voor de rijksdienst en daarmee verwante organisaties, als
voor de mede-overheden en overheidsbedrijven, bij de toepassing van de Vpb-
plicht, de voorbereiding van wetgeving en de vormgeving van onafhankelijk
toezicht8
.
VNO-NCW heeft in een brief aan de Vaste Commissie voor Economische Zaken
gepleit voor een snelle implementatie van de aanbevelingen van de werkgroep
in wetgeving. In een brief aan dezelfde commissie heeft de FNV waardering
voor de analyse en de aanbevelingen van de werkgroep Cohen uitgesproken,
maar plaatst ook een aantal belangrijke kanttekeningen9
.
Consensus
Uit de gevoerde discussie komt een zekere consensus naar voren. Consensus
lijkt te bestaan over het volgende10
:
– dat overheidsdiensten die zich op de markt begeven, in vergelijking tot an-
dere partijen over voordelen kunnen beschikken. Naast fiscale voordelen
wordt bijvoorbeeld ook het gebruik van gegevensbestanden zeer nadrukke-
lijk genoemd;
– dat functievermenging ongewenst is, dat wil zeggen dat dezelfde overheids-
instelling niet zowel de spelregels voor een bepaalde markt kan dicteren en,
direct of indirect, zelf ook op diezelfde markt als aanbieder actief is;
– de risico’s van hybride organisaties als gevolg van de mogelijke uitholling
van de publieke taak.

27
3. De adviesaanvraag, afbakening en
begripsdefiniëring
3.1 Inleiding
De adviesaanvraag is zoals gezegd onderdeel van een volgende stap in de aan-
pak door het kabinet van ongelijke concurrentieverhoudingen tussen enerzijds
overheden en ondernemingen die een band met de overheid hebben (in dit ad-
vies afgekort tot obo’s) en anderzijds particuliere ondernemingen. De advies-
aanvraag heeft primair betrekking op het kabinetsvoornemen om een wettelij-
ke regeling tot stand te brengen.
In dit hoofdstuk zal eerst de adviesaanvraag kort worden weergegeven (para-
graaf 3.2). Vervolgens wordt ingegaan op enkele verschillen tussen het rapport
Cohen en de adviesaanvraag wat het object van regelgeving betreft en welke
conclusie daaruit zou kunnen worden getrokken wat het object van dit advies
betreft (paragraaf 3.3.).
3.2 Adviesaanvraag: vier hoofdvragen
In essentie gaat het in de adviesaanvraag om vier hoofdvragen:
1. Wat zijn de beweegredenen voor een integrale wettelijke regeling?
2. Is de bestaande regelgeving, in het bijzonder de Mededingingswet, voldoen-
de om het marktoptreden van de overheid te reguleren, of moet die worden
aangevuld? Dit is de vraag naar de gedragsregels.
3. Moeten de mogelijkheden voor marktactiviteiten van de overheid worden
beperkt? Zo ja, in welke vorm zou dat dienen te geschieden? Dit is de vraag
naar de toetredingsregels.
4. Op welke wijze moeten de gedragsregels en in het bijzonder de toetredings-
regels worden gehandhaafd? Dit is de vraag naar de handhaving van de
regels.
In de adviesaanvraag wordt voorts de vraag aan de orde gesteld of de regels al-
leen voor de nevenactiviteiten of ook voor de hoofdactiviteiten zouden moeten
gelden en welk criterium zou moeten gelden voor het onderscheid tussen deze
activiteiten. Voorts stelt de adviesaanvraag nog de vraag in welke rol overhe-
den aangesproken moeten worden: als bestuurlijke instanties die kunnen be-
sluiten marktactiviteiten te verrichten, als ondernemingen die marktactivitei-

1 Deze richtlijn is in 1980 van kracht geworden en heeft betrekking op de doorzichtigheid in de
financiële betrekkingen tussen lidstaten en openbare bedrijven. Achtergrond hiervan is dat
duidelijkheid moet bestaan over de overheidssteun (vergoeding van bedrijfsverliezen, kapitaal-
inbreng, inbreng à fonds perdu, leningen tegen gunstige voorwaarden e.d.) die deze bedrijven
ontvangen. De thans voorgestelde aanpassing van deze richtlijn vloeit voort uit de EG-mededin-
gingsregels van misbruik van economische positie van (openbare) bedrijven en zal vermoedelijk
in 1999 nog gestalte krijgen.
2 Vergelijk ook hetgeen hierover in paragraaf 2.3 van dit advies is gezegd over de Aanwijzingen inzake
het verrichten van marktactiviteiten door organisaties binnen de Rijksdienst.
28
ten kunnen verrichten of als civielrechtelijk aansprakelijke rechtssubjecten.
De adviesaanvraag gaat op deze vragen verder niet in.
De beweegredenen
De adviesaanvraag constateert een behoefte aan een integrale aanpak van de
problematiek en koerst af op een integrale wettelijke regeling. Ervaringen uit
het implementatietraject Markt en overheid hebben de behoefte aan een inte-
grale aanpak versterkt. Inhoudelijke overwegingen zijn daarbij ten eerste het
risico dat een sectorspecifieke aanpak tot uiteenlopende spelregels leidt. Een
tweede overweging is gelegen in de vaak moeilijke, tijdrovende en kostbare
procedure voor gedupeerde (kleine) ondernemingen om hun recht te halen op
het moment dat zij hinder ondervinden van concurrerende (semi-)overheidsin-
stellingen. Voorts speelt mee dat op Europees niveau er toenemende aandacht
is voor deze thematiek, gelet op de recente voorstellen tot aanscherping van de
zogenoemde Transparantierichtlijn1
. In het regeerakkoord is dan ook de af-
spraak neergelegd om spelregels voor het marktoptreden van de overheid in
een wettelijke regeling vast te leggen.
Gedragsregels
De Mededingingswet is van toepassing op overheden die als ondernemingen
optreden en biedt ook ten aanzien van deze overheden de mogelijkheid om te-
gen concurrentievervalsing op te treden als er sprake is van misbruik van een
economische machtspositie (artikel 24, eerste lid van de wet). Voorzover de wet
ontoereikend is zullen extra regels daarin moeten worden opgenomen. De ad-
viesaanvraag stelt een viertal aanvullingen op de wet voor:
1. Verbod voor overheden om obo’s te verplichten te handelen in strijd met de
Mededingingswet. Deze regel is vooral gericht op obo’s die bij het bepalen
van hun marktgedrag zijn gebonden aan beslissingen van de desbetreffen-
de overheid.
2. Evenredige toerekening en volledige doorberekening van kosten2
. In de ad-
viesaanvraag wordt hierbij gerefereerd aan de wijzigingsvoorstellen voor de
eerder genoemde Transparantierichtlijn. Het gaat hier om de verplichting
om op basis van objectieve criteria als de omvang of intensiteit van de ge-

De adviesaanvraag, afbakening en begripsdefiniëring
29
bruikte middelen kosten toe te rekenen aan de desbetreffende hoofd- en
nevenactiviteiten. De vraag is, aldus de adviesaanvraag, of ook de feitelijke
doorberekening van de evenredig toegerekende kosten in de prijzen moet
worden verplicht, ongeacht of de obo over een economische machtspositie
beschikt.
3. Doorzichtige administratie. Hier gaat het om de verplichting dat obo’s het
ter beschikking stellen van financiële middelen, productiemiddelen en per-
soneel ten behoeve van het verrichten van marktactiviteiten, alsmede de
kosten en opbrengsten daarvan, zodanig moeten administreren dat een
beeld ontstaat van interne middelenstromen en afzonderlijk en gemeen-
schappelijk gebruikte middelen. Dit maakt het voor de toezichthouder ge-
makkelijker om te bezien of concurrentievervalsing plaatsvindt.
4. Ten aanzien van twee punten wordt in de adviesaanvraag de vraag gesteld
of daarvoor gedragsregels moeten komen of dat bestaande wetten daarin al
in voldoende mate voorzien:
– het gebruik van overheidsgegevens. Het rapport Cohen is hierover duide-
lijk: gegevens die de OEM ter beschikking heeft uit hoofde van de publie-
ke taak mogen niet exclusief voor de eigen marktactiviteit worden aange-
wend. Als regel moet gelden, aldus het rapport Cohen, dat informatie op
non-discriminatoire wijze beschikbaar wordt gesteld aan derden. Dit is
ook verwerkt in de Aanwijzingen etc.
– de mogelijkheid van functievermenging, waarbij een publiekrechtelijke
bevoegdheid gecombineerd kan worden met het tegelijkertijd verrichten
van daarmee nauw verband houdende marktactiviteiten. Het opnemen
van hierop betrekking hebbende gedragsregels zou vanuit het oogpunt
van bestuurlijke integriteit wenselijk kunnen zijn.
Volgens de adviesaanvraag ligt het daarbij voor de hand om ook de in de Mede-
dingingswet op te nemen gedragsregels voor overheden en obo’s te laten hand-
haven door de Nederlandse Mededingingsautoriteit (de NMa).
Ten slotte wordt er in de adviesaanvraag melding van gemaakt dat voor het
probleem van de ongelijke fiscale behandeling reeds oplossingen in voorberei-
ding zijn.
In de adviesaanvraag wordt een aantal beperkingen met betrekking tot deze
nieuwe gedragsregels aangegeven:
– de niet eenvoudige en administratief belastende uitvoering en handhaving
van de gedragsregels, mede gezien de vele denkbare interacties tussen pu-
blieke en economische activiteiten en de in veel opzichten ingewikkeldheid
van de regels;

30
– de regels zullen niet in alle gevallen afdoende zijn, omdat de uiteindelijke
oorzaak van concurrentievervalsing, te weten de ongelijke concurrentie-
condities, blijft bestaan.
De toetredingsregels
Deze beperkingen in de gedragsregels zijn volgens de adviesaanvraag aanlei-
ding om te bezien of het ook wenselijk is de mogelijkheid voor het verrichten
van marktactiviteiten van obo’s aan regels te binden. Daarvoor worden drie va-
rianten genoemd, oplopend van licht naar zwaar:
1. Formele eis van een wettelijke basis. Deze variant houdt in dat, steeds waar
de publieke taak activiteiten van de overheid op de open markt impliceert,
daarvoor een wettelijke basis is vereist. Dan kan een expliciete belangenaf-
weging plaatsvinden, gevolgd door vastlegging in de wet.
Volgens de adviesaanvraag zou deze formele eis van de wettelijke basis zo-
wel voor de hoofd- als de nevenactiviteiten moeten gelden, met voor de
nevenactiviteiten een aantal uitzonderingsgevallen en dat zijn dezelfde als
de werkgroep Cohen voorstelt.
2. Formele en materiële beperkingen. Naast het formele vereiste van de wette-
lijke basis vindt volgens deze variant ook een materiële beperking plaats:
marktactiviteiten mogen niet worden verricht als het belang van een over-
heid of van een obo bij het verrichten van die marktactiviteiten niet op-
weegt tegen het belang van de particuliere ondernemingen om tegen een
zodanige concurrentie van de overheid te worden beschermd. Als norm bij
deze belangenafweging wordt in de adviesaanvraag voorgesteld aan te slui-
ten bij de jurisprudentie inzake onrechtmatige daad.
3. Verbod. Deze meest vergaande variant houdt in een verbod op het verrich-
ten van marktactiviteiten. Dat verbod zou, aldus de adviesaanvraag, betrek-
king kunnen hebben op nevenactiviteiten, behalve de uitzonderingsgeval-
len van variant 1, of mede op hoofdactiviteiten met uitzondering van nader
te bepalen gevallen.
Mogelijkheden voor handhaving
Hiervoor is al aangegeven dat in de adviesaanvraag wordt voorgesteld om de
handhaving ten aanzien van de gedragsregels in handen van de NMa te leggen.
Ten aanzien van de handhaving van toetredingsregels worden in de adviesaan-
vraag twee, reeds bestaande mogelijkheden genoemd:
– belanghebbenden kunnen tijdens de wetgevingsprocedure of de procedure
ter voorbereiding van een besluit van een overheid (bijvoorbeeld de gemeen-
te) om marktactiviteiten te (laten) verrichten hun belangen bepleiten;

3 Vergelijk de Aanwijzingen etc.: “Ten behoeve van de op een klacht te nemen beslissing of de naar
aanleiding daarvan te nemen maatregelen kan de minister die het aangaat advies vragen aan de
directeur-generaal van de NMa.”
31
– is het besluit eenmaal genomen, dan gelden het gebruikelijk administratief
toezicht en de bezwaar- en beroepsmogelijkheden op grond van de Algeme-
ne wet bestuursrecht bij de bestuursrechter. Een benadeelde ondernemer
kan ook een actie bij de burgerlijke rechter instellen op grond van onrecht-
matige daad.
In de adviesaanvraag wordt een aantal voorstellen gedaan om de rechtsbe-
scherming van belanghebbenden te verbeteren:
– wat de bestuursrechtelijke gang betreft: inschakeling van de NMa voor het
geven van een advies3
;
– wat de civielrechtelijke mogelijkheden betreft: een instantie, bijvoorbeeld
de NMa, de bevoegdheid geven eigener beweging of naar aanleiding van
klachten een onderzoek in te stellen. Een andere mogelijkheid is om een in-
stantie de bevoegdheid te geven zelf in rechte te vorderen dat een gedraging
wordt verboden of te doen bevelen dat de gevolgen van die gedragingen on-
gedaan worden gemaakt. En ten slotte is er de mogelijkheid een instantie
zelf met de handhaving te belasten.
3.3 Het object van dit advies
3.3.1 Inleiding
Een zo exact mogelijke afbakening van het object van dit advies is van groot
belang voor de beantwoording van de adviesaanvraag en kan mede een kader
bieden voor invulling van eventuele nadere regelgeving. Voor de afbakening
van de markt en overheid-problematiek zijn drie aspecten relevant. Ten eerste
dient duidelijk te zijn om welke organisaties het kan gaan. Een tweede invals-
hoek vormen de omstandigheden die leiden tot ongelijke concurrentiecondi-
ties. En ten derde zou verduidelijkt kunnen worden om welke activiteiten van
overheden en obo’s het gaat.
In het volgende zal in het bijzonder verder worden ingegaan op de vraag of en
zo ja hoe een afbakening van de activiteiten bruikbare uitgangspunten voor
regelgeving kan opleveren. Dit blijkt een lastig te beantwoorden vraag. In deze
paragraaf worden de afbakeningen behandeld die door de werkgroep Cohen en
de adviesaanvraag hiervoor zijn gehanteerd (paragraaf 3.3.2). Daarna worden
deze benaderingen voorzien van enkele kanttekeningen (paragraaf 3.3.3) en
worden conclusies geformuleerd (paragraaf 3.3.4).

32
3.3.2 Werkgroep Cohen en de adviesaanvraag
Wat het onderscheid naar activiteiten betreft zijn in de benadering van de
werkgroep Cohen de volgende elementen van belang:
– Primair zoekt de werkgroep de begrenzing in de functionele definitie dat
een OEM als ondernemer is aan te merken voorzover de OEM economische
activiteiten uitvoert, waarbij sprake is van voortbrenging van goederen of
diensten en van ruilverkeer op open markten, tenzij deze activiteiten als in-
cidenteel en onbetekenend zijn te beschouwen. Het al dan niet bestaan van
een winstoogmerk is daarbij voor de werkgroep niet relevant, omdat ook
zonder winstoogmerk van de kant van de OEM sprake kan zijn van ongelij-
ke concurrentiecondities.
– De zelfvoorziening (interne dienstverlening zoals kantinediensten) is door
de werkgroep Cohen buiten de discussie geplaatst omdat de keuze tussen
zelfvoorziening en uitbesteding gedomineerd wordt door efficiëntiemotie-
ven aangaande de eigen huishouding. Uitgangspunt is voor de werkgroep
dat de overheid de vrijheid heeft en behoudt om de eigen huishouding zo
doelmatig mogelijk in te richten.
– Ten slotte heeft de werkgroep zich niet gebogen over de fundamentele
vraag of een bepaalde activiteit een publieke of een private taak zou moeten
zijn. Dit is per geval afhankelijk van bijzondere aspecten van publiek be-
lang, in welke afweging de werkgroep nadrukkelijk niet wil treden.
In de adviesaanvraag wordt nauw aangesloten bij de werkgroep Cohen en
wordt gesteld dat de markt en overheid-problematiek betrekking heeft op zo-
wel gedragingen van (semi-)overheidsinstellingen als op de ongelijke concur-
rentievoorwaarden als gevolg van de band met de overheid van deze instellin-
gen. Daarbij verwisselt de adviesaanvraag wel de term OEM’s voor de omschrij-
ving ‘ondernemingen die een band met de overheid hebben’. Voor wat onder
deze obo’s moet worden begrepen sluit de adviesaanvraag voor een belangrijk
deel aan bij Europees recht, in het bijzonder artikel 90 (oud) van het EG-Ver-
drag. Het gaat om openbare bedrijven, ondernemingen met uitsluitende of bij-
zondere rechten, ondernemingen belast met het beheer van diensten van alge-
meen economisch belang en om ondernemingen met basisfinanciering, dat
wil zeggen ondernemingen waarvan een overheid structureel de financiering
van (een aanzienlijk deel van) de kosten voor haar rekening neemt.
Daarnaast wordt in de adviesaanvraag nog een onderscheid toegevoegd tussen
hoofdactiviteiten en nevenactiviteiten, in de vorm van de vraag of regels alleen
voor nevenactiviteiten of ook voor hoofdactiviteiten zouden moeten gelden. De
adviesaanvraag verduidelijkt evenwel niet hoe dit onderscheid opgevat dient te
worden.

33
Naar het oordeel van de raad leidt een onderscheid tussen hoofd- en nevenacti-
viteiten niet tot bruikbare aanknopingspunten voor regelgeving. Dit nog afge-
zien van de vraag op basis van welke criteria een dergelijk onderscheid operati-
oneel zou moeten worden gemaakt. In verband met de markt en overheidpro-
blematiek gaat het erom of de activiteiten van een overheid of een met de over-
heid verbonden onderneming leidt tot concurrentievervalsing ten opzichte
van private ondernemingen. Of deze plaats vindt als gevolg van een hoofd- of
een nevenactiviteit is dan niet van belang.
3.3.3 Kanttekeningen bij de objectsafbakening
Door de werkgroep Cohen en de adviesaanvraag wordt geen volledig uitsluitsel
geboden over de vraag welke activiteiten van overheden en daaraan gelieerde
ondernemingen als (potentieel) problematisch kunnen worden gezien. De fun-
damentele vraag naar het onderscheid tussen publieke en private taken is
daarbij door de werkgroep Cohen expliciet uit de weg gegaan.
Alvorens verder in te gaan op de vraag op welke wijze publieke en private ta-
ken zouden kunnen worden onderscheiden, is het zinvol om stil te staan bij
het karakter van de activiteiten welke uit hoofde van deze taken worden uitge-
oefend. In navolging van de werkgroep Cohen kan worden vastgesteld dat de
markt en overheid-problematiek economische activiteiten betreft. Daarbij is
dan sprake van voortbrenging van goederen of diensten door overheden en
obo’s. Deze goederen of diensten moeten echter tevens worden aangeboden op
open markten; zo ontstaat de concurrentie met derden. Indien aan deze voor-
waarde wordt voldaan, zullen deze activiteiten in het vervolg van dit advies
worden aangeduid als marktactiviteiten.
Uit de mededingingsrechtelijke jurisprudentie van het Europese Hof van Justi-
tie van de Europese Unie kan worden afgeleid dat in de Europese regelgeving
reeds snel sprake is van dergelijke marktactiviteiten. Het Hof vindt het name-
lijk niet alleen van belang of de activiteiten reeds door een particuliere onder-
neming met winstoogmerk worden uitgevoerd maar ook of dit het geval zou
kunnen zijn. Daarmee is dus ook van belang of er sprake is van potentiële con-
currentie met derden. Of een dergelijke ruime uitleg van het begrip marktacti-
viteiten ook wenselijk is in verband met de markt en overheid-problematiek
vereist nadere bestudering. In dit verband kan er aan worden herinnerd dat
door de werkgroep Cohen werd geadviseerd zelfvoorziening buiten de onder-
havige discussie te plaatsen.
Of een marktactiviteit van een overheid of obo ten principale aanvaardbaar
moet worden geacht is naar het oordeel van de raad afhankelijk van de vraag
of deze activiteit wel of niet voortvloeit uit een publieke taak. De beantwoor-

34
ding van deze vraag is zowel cruciaal als bijzonder moeilijk. In theorie kan
men onder meer langs de hierna aan te duiden twee wegen tot een beantwoor-
ding proberen te komen. Het gaat achtereenvolgens om de weg van het juridi-
sche onderscheid en de procedurele weg van de gearticuleerde overheidswil.
I. Juridisch onderscheid
Allereerst kan worden gesteld dat de juridische vorm waarin activiteiten wor-
den uitgevoerd niet van belang lijkt voor een nadere afbakening omdat, zoals
het rapport Cohen en de adviesaanvraag ook aangeven, marktactiviteiten van
overheden en aan de overheid gelieerde bedrijven mogelijk zijn in vele juridi-
sche verschijningsvormen, variërend van volledig publiekrechtelijk tot volledig
privaatrechtelijk. De juridische vorm is daarentegen wel van belang in de uit-
werking van eventuele nadere regelgeving omdat het wenselijk kan zijn om de
marktactiviteiten onder te brengen in juridisch van de overheid afgescheiden,
privaatrechtelijke organisaties.
II. Gearticuleerde overheidswil
In deze benadering is pas sprake van een publieke taak indien deze is geba-
seerd op een omschreven taakopdracht, c.q. een gearticuleerde wilsverklaring
van de overheid. In dit verband bestaat de mogelijkheid om de afbakening van
publieke taken te baseren op internationale verdragen en nationale wetten –
bekrachtigd door het parlement – en op de hieraan gerelateerde jurispruden-
tie. Alle marktactiviteiten van overheden en obo’s die volgens deze afbakening
geen publieke taken zijn, ontberen dan de vereiste juridische basis.
Bij het bovenstaande kan de kanttekening worden gezet dat de hier van belang
zijnde rechtspraak op zichzelf genomen weinig toevoegt aan een nadere afba-
kening van het object van de adviesaanvraag in termen van concrete activitei-
ten. Wel verduidelijkt de rechtspraak dat voorzover er geen duidelijke wilsver-
klaring van de overheid ten grondslag ligt aan een bepaalde marktactiviteit,
deze activiteit op voorhand is te problematiseren.
Het essentiële punt is dat de overheid zelf dient aan te geven dat het om een
taak van publiek belang gaat. Anderzijds is de kernvraag uit de adviesaanvraag
juist op te vatten als de vraag of het wenselijk is om de mogelijkheid die de
overheid heeft om marktactiviteiten te verrichten op basis van een duidelijke,
gearticuleerde wil, al dan niet in te perken of aan nadere voorwaarden te on-
derwerpen.

4 Een voorbeeld hiervan is de arbeidsbemiddeling die tot voor kort een exclusieve overheidstaak was.
Binnenkort zullen ook particuliere uitzendbureaus tot deze markt mogen toetreden.
35
3.3.4 Conclusie
Het voorgaande maakt duidelijk dat een nadere inkadering van het object van
dit advies lastig is. Evident is dat het steeds om marktactiviteiten van overhe-
den of obo’s gaat, dat wil zeggen economische activiteiten die uitgevoerd wor-
den in concurrentie met derden. Bovendien liggen deze activiteiten op het
grensgebied tussen publieke en private taken. Een exacte afbakening is moei-
lijk omdat dit direct raakt aan het primaat van de overheid om de publieke
taak te definiëren.
Deze definiëring hangt bovendien soms af van specifieke omstandigheden.
Daardoor is het bijvoorbeeld nu mogelijk dat in de ene gemeente een bepaalde
activiteit tot gemeentelijke verantwoordelijkheid wordt uitgeroepen, waar dat
in een andere gemeente wordt overgelaten aan de particuliere markt.
De moeilijke afbakening van het object van dit advies kan betekenen dat in be-
paalde gevallen een nadere interpretatie is vereist van de specifieke activiteit
en de omstandigheden waarin deze door een overheidsinstelling of een daar-
aan gelieerde onderneming wordt uitgevoerd. Het feit dat de overheid een be-
paalde activiteit voorbehoudt aan een overheidsinstelling behoeft daarbij niet
te betekenen dat deze activiteit daardoor geen marktactiviteit meer zou kun-
nen worden4
.

37
4. Toetredingsregels
4.1 Inleiding
Zoals in paragraaf 3.2 aangegeven, worden in de adviesaanvraag vier hoofdvra-
gen gesteld. Allereerst is de vraag naar de beweegredenen voor een wettelijke
regeling aan de orde. Vervolgens komt de vraag of de bestaande regelgeving
voldoende is om het marktoptreden van de overheid en van met de overheid
verbonden ondernemingen te reguleren of dat die moet worden aangevuld
(gedragsregels). De derde vraag is of de mogelijkheden voor marktactiviteiten
van de overheid moeten worden beperkt (toetredingsregels). Ten slotte is er de
vraag naar de handhaving van eventuele nadere regels.
In het advies worden de tweede en de derde hoofdvraag van de adviesaanvraag
in volgorde omgedraaid. In dit hoofdstuk worden de oplossingsvarianten ten
aanzien van de toetredingsregels nader belicht. Daarna wordt in hoofdstuk 5
aandacht besteed aan de in de adviesaanvraag voorgestelde mogelijke uitbrei-
ding van de gedragsregels. Ten slotte komt in hoofdstuk 6 de vraag naar de
handhaving naar voren. Op de beweegredenen voor en wenselijkheid van een
wettelijke regeling zal in hoofdstuk 7 worden ingegaan en zullen de standpun-
ten van de raad ten aanzien van toetredings- en gedragsregels en de handha-
ving worden weergegeven.
In de adviesaanvraag wordt een opsomming van de oplossingsvarianten voor
de toetredingsregels gegeven van lichte naar zware regels. In dit hoofdstuk
wordt die volgorde aangehouden.
4.2 De wettelijke basis voor marktactiviteiten
Als de minst vergaande oplossingsvariant wordt in de adviesaanvraag ge-
noemd het vereiste van een wettelijke basis wanneer de publieke taak van een
overheid marktactiviteiten impliceert. Deze formele beperking zou moeten
gelden voor hoofd- en voor nevenactiviteiten.
In een brief van 4 februari 1998 aan de Tweede Kamer over de voortgang van
het MDW-project Markt en overheid brengen de toenmalige ministers van
Economische Zaken en van Justitie de wettelijke verankering van de publieke

1 Brief van de ministers van Economische Zaken en van Justitie, Tweede Kamer, vergaderjaar
1997-1998, 24 036, nr. 78, pp. 2 en 3.
38
taak in verband met de rechtsontwikkeling1
. In de jurisprudentie is het begin-
sel aanvaard, aldus de ministers, dat een wettelijke grondslag nodig is niet al-
leen als de overheid de vrijheid van burgers beperkt, maar ook bij minder in-
grijpende interventies als de toekenning van een subsidie. Ook in de Europese
jurisprudentie inzake artikel 90 (oud) EG-Verdrag blijkt dit een aanvaard be-
ginsel. Overigens hoeft een wettelijke grondslag, aldus voornoemde brief, niet
te betekenen dat een beperking wordt opgelegd aan de uitvoering van de pu-
blieke taak. Onder wettelijke basis wordt ook verstaan een algemene maatregel
van bestuur en een ministeriële regeling. Bovendien kan worden volstaan met
een beschrijving op hoofdlijnen.
Een vergelijkbare regeling is al opgenomen in de in paragraaf 2.3 weergegeven
Aanwijzingen inzake het verrichten van marktactiviteiten door organisaties
binnen de Rijksdienst.
De vraag is hoe ver de vereiste van een wettelijke basis zou moeten gaan. Aan
de ene kant van het spectrum is er de mogelijkheid van wetgeving met parle-
mentaire goedkeuring of – bij de lagere overheden – een door Provinciale Sta-
ten respectievelijk de gemeenteraad goedgekeurd besluit. Aan de andere kant
van het spectrum is er de mogelijkheid van een toelichting in een begroting.
Duidelijk is dat het laatste ertoe leidt dat er nauwelijks enig verschil ontstaat
met de huidige situatie. Het vereiste van een wettelijke grondslag krijgt meer
kracht wanneer er sprake is van afzonderlijke wetgeving in verband met de te
ondernemen activiteiten met nadrukkelijke betrokkenheid van een democra-
tisch gekozen orgaan.
Ook dan is het evenwel niet uitgesloten dat onvoldoende rekening wordt ge-
houden met de gerechtvaardigde belangen van ondernemingen die op dezelf-
de markt opereren als waarop de marktactiviteit van de overheid zich richt.
Uiteraard bestaat er voor belanghebbenden de mogelijkheid van beïnvloeding
van de wetgeving en van de besluitvorming tijdens de voorbereidingsprocedu-
re. Achteraf bestaat er de mogelijkheid van beroep bij de bestuursrechter of de
civiele rechter (zie hoofdstuk 6). Voor waarborging van de belangen van betrok-
ken partijen kan het evenwel wenselijk zijn om verdere invulling te geven aan
het vereiste van de wettelijke basis. Hierop wordt in de volgende paragraaf in-
gegaan.
De conclusie uit het bovenstaande kan zijn dat deze minst vergaande variant
onvoldoende meerwaarde biedt ten opzichte van de huidige situatie om recht
te doen aan het probleem waar het hier omgaat. De variant stelt weliswaar ex-
tra procedurevoorschriften aan overheden en obo’s, maar beperkt de beleids-

Toetredingsregels
2 Verondersteld wordt dat de adviesaanvraag doelt op onrechtmatige overheidsdaad en niet op on-
rechtmatige daad in het algemeen.
39
en beoordelingsvrijheid van met name de lagere overheden om marktactivitei-
ten te verrichten niet of nauwelijks.
4.3 De wettelijke basis plus materiële beperkingen
In de adviesaanvraag wordt bij deze oplossingsvariant voorgesteld om, naast
het hierboven beschreven vereiste van een wettelijke basis, daarenboven een
beperking van materiële aard aan te brengen. Deze houdt in dat marktactivi-
teiten niet mogen worden verricht als het belang van een overheid of van een
obo niet opweegt tegen het belang van de particuliere ondernemingen om te-
gen een zodanige concurrentie van de overheid of van de obo te worden be-
schermd. Deze norm, zo vervolgt de adviesaanvraag, kan worden gepreciseerd
door zoveel mogelijk aan te sluiten bij de jurisprudentie inzake de onrechtma-
tige daad.
Deze oplossingsvariant heeft het karakter van ‘ja, mits ...’.
De toevoeging van deze variant ten opzichte van de vorige is dus de afweging
van de concreet in het geding zijnde belangen van de desbetreffende overheid
of obo en die van de betrokken particuliere ondernemingen op de markt waar-
op de marktactiviteit van de overheid of obo zich richt. De ‘concreet in het ge-
ding zijnde belangen van de desbetreffende overheid of obo’ moeten hierbij in
brede zin worden opgevat, dat wil zeggen dat het totale welvaartseffect, ofwel
het publieke belang, in beschouwing moet worden genomen. Voor een brede
invulling van deze variant is het daarom zaak niet alleen juridische aspecten
in beschouwing te nemen, maar ook sociaal-economische aspecten mee te we-
gen. Daarmee kan tevens een stapje verder worden gezet dan de adviesaan-
vraag die op dit punt voorstelt aansluiting te zoeken bij de jurisprudentie in-
zake de onrechtmatige overheidsdaad2
. Daarbij spelen de volgende overwegin-
gen.
De rechtspraak inzake onrechtmatige overheidsdaad is vooral gesteld in alge-
mene, juridische termen en vereisten. Bij de vraag of er sprake is van een on-
rechtmatige daad toetst de rechter het besluit van het overheidsorgaan om te
handelen (of na te laten) op de vraag of het overheidsorgaan alle belangen in
aanmerking heeft genomen en of het overheidsorgaan in redelijkheid had kun-
nen komen tot het litigieuze besluit. Bij de toetsing gaat het ook om de vraag
of het overheidshandelen valt binnen de beleids- of beoordelingsvrijheid van
die overheid of dat bestuursorgaan. Die vrijheid vloeit voort uit de wettelijke
regeling waarop de bestuursbevoegdheid berust of uit de aard van de over-
heidstaak zelf. Dat betekent dat de rechter van geval tot geval moet bekijken

3 Andere beginselen van behoorlijk bestuur zijn bijvoorbeeld détournement de pouvoir, het fair play-
beginsel, de willekeurtoets, het zorgvuldigheidsbeginsel, het vertrouwensbeginsel en het gelijkheids-
beginsel. Zie Van Wijk/Konijnenbelt, Hoofdstukken van administratief recht, Utrecht 1994, negende
druk, pp. 597-646.
4 Hierbij wordt geabstraheerd van de wenselijkheid om de mededinging op deze markt te bevorderen
door middel van een daarop gericht beleid.
40
hoe groot de beleids- of beoordelingsvrijheid is en welke vrijheid er voor het be-
stuursorgaan is. Bij het hanteren van hun bevoegdheden blijven bestuursorga-
nen altijd gebonden aan de algemene rechtsnormen die voortvloeien uit de
Algemene wet bestuursrecht en het ongeschreven recht (ongeschreven begin-
selen van behoorlijk bestuur). Voor het onderwerp van markt en overheid zijn
onder meer het evenredigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel relevant3
.
De vraag die hierbij moet worden gesteld is of wetsvoorschriften en jurispru-
dentie voldoende zijn voor een overheid die overweegt een marktactiviteit te
doen uitvoeren. Moeten voor een zorgvuldige en doelmatige afweging bij dat
besluitvormingsproces niet ook, naast de eisen aan de rechtmatigheid van het
overheidsoptreden, bijvoorbeeld eisen aangaande de economische doelmatig-
heid worden gesteld? Met andere woorden: aan welke normen moet een over-
heid in sociaal-economisch opzicht voldoen indien zij besluit tot een economi-
sche activiteit?
Van belang hierbij is het beginsel van een optimale allocatie van collectieve en
private middelen. Dit beginsel leidt ertoe dat de uitvoering van een marktacti-
viteit door een overheid of obo niet zou moeten geschieden, indien die uitvoe-
ring doelmatiger door een particuliere onderneming zou kunnen worden ge-
daan. Dit zou immers tot welvaartsverlies kunnen leiden. Afgezien van de
vraag of een overheid(sonderneming) in het algemeen meer of minder efficiënt
produceert dan een particuliere onderneming, moet op dit beginsel de restric-
tie worden toegepast dat in sommige gevallen, namelijk wanneer de overheid
of obo een monopolistische markt zou betreden, dat welvaartsverlies niet hoeft
op te treden4
.
Een bezwaar tegen deze variant zoals gepresenteerd in de adviesaanvraag is
dat deze niet voldoende verbetering aanbrengt in de positie van particuliere
ondernemingen ten opzichte van de (oneerlijk) concurrerende overheden en
obo’s. Daarmee zou een te zwaar beroep op de kwaliteit van de (nieuwe) ge-
dragsregels en de handhaafbaarheid daarvan worden gedaan.
4.4 Het verbod voor het verrichten van marktactiviteiten
Een algeheel verbod voor het verrichten van marktactiviteiten door overheden
en obo’s heeft het voordeel van de duidelijkheid en van de eenvoud. Voor over-
heden is duidelijk dat deze moeten worden afgescheiden van en afgestoten

Toetredingsregels
5 R. Goudriaan e.a., Economische effecten van concurrentieverstoring door organisaties met exclusieve
marktrechten, Ministerie van Economische Zaken, Den Haag, februari 1998.
41
door de overheidsorganisatie. Het komt bovendien de zorgvuldigheid ten goe-
de wanneer op centraal niveau geconcretiseerd wordt welke marktactiviteiten
overheden en obo’s wel of niet mogen verrichten.
Een dergelijk verbod zou voorts voor particuliere ondernemingen die (willen)
opereren op diezelfde markt de meest effectieve oplossing bieden; niet langer
is sprake van mogelijke concurrentienadelen ten opzichte van de overheidsor-
ganisatie.
Duidelijkheid, eenvoud en effectiviteit van het verbod zouden minder kunnen
worden indien uitzonderingen op het algehele verbod mogelijk worden. In het
rapport Cohen en in de adviesaanvraag wordt een viertal uitzonderingen ge-
noemd. Het is hier niet de plaats en het moment om te beoordelen of die uit-
zonderingen al dan niet terecht worden genoemd. Wel bestaat de mogelijk-
heid dat wanneer eenmaal uitzonderingen op een algemene regel worden toe-
gelaten er zich meer uitzonderingen kunnen en zullen aandienen.
Naast uitzonderingen kan ook de mogelijkheid van vergunning of ontheffing
worden ingevoerd.
Deze oplossingsvariant krijgt daarmee het karakter van ‘neen, tenzij ...’.
Een bezwaar tegen een verbodsstelsel is dat de wetgever in formele zin in ons
democratisch bestel altijd de mogelijkheid heeft om door middel van nadere
regelgeving dat verbod alsnog teniet te doen dan wel te wijzigen. Voorts blijkt
er een grote spreiding in de omvang van de marktactiviteiten van overheden
en obo’s te bestaan5
. Dat betekent dat de mate waarin particuliere onderne-
mingen hinder ondervinden van oneerlijke concurrentie van die marktactivi-
teiten sterk verschilt. Een verbodssysteem betekent het trekken van een lijn,
die in de praktijk in bepaalde situaties als te knellend kan worden ervaren
waardoor een uitzondering in de vorm van een vrijstelling of ontheffing ge-
rechtvaardigd kan zijn.

43
5. De gedragsregels
5.1 Inleiding
In het vorige hoofdstuk is aangegeven onder welke voorwaarden en onder
welk regime volgens de adviesaanvraag overheden en obo’s marktactiviteiten
zouden mogen verrichten. In dit hoofdstuk wordt nader commentaar gegeven
op de voorstellen uit de adviesaanvraag om de bestaande regelgeving met be-
trekking tot de gedragsregels uit te breiden.
Zoals eerder aangegeven in paragraaf 2.2 was de werkgroep Cohen van mening
dat de bestaande regelgeving onvoldoende is om concurrentievervalsende ef-
fecten te voorkomen. De adviesaanvraag steunt die opvatting niet. Er wordt op
gewezen dat de Mededingingswet ook van toepassing is op overheden die als
onderneming optreden. De adviesaanvraag heeft hierbij vooral artikel 24 van
de Mededingingswet op het oog, dat misbruik van een economische machtspo-
sitie verbiedt. Als gevolg van hun eventuele bevoorrechte positie en de voor-
sprong op de concurrenten die hen dat kan opleveren op de open markt, kun-
nen overheden en obo’s over een economische machtspositie op de relevante
markt beschikken. In een aantal gevallen kan op grond van dit verbod tegen
vormen van concurrentievervalsing worden opgetreden, zoals bij misbruik van
leveringsweigering, vormen van kruissubsidiëring, ongelijke behandeling van
afnemers of koppelverkoop.
Omdat er volgens de adviesaanvraag niettemin situaties zijn waarin de huidige
Mededingingswet ontoereikend is om concurrentievervalsing door overheden
tegen te gaan, wordt een aantal aanvullende regels voor de wet voorgesteld:
– verbod voor overheden om obo’s te verplichten te handelen in strijd met de
Mededingingswet (het tweeledige verbod);
– evenredige toerekening en volledige doorberekening van kosten;
– doorzichtige administratie en
– overige regels.
5.2 Het tweeledige verbod
Het gaat hier om de regeling van een verbod voor overheden om obo’s te ver-
plichten te handelen in strijd met de wet. In het kader op p. 44 wordt aan de
hand van een voorbeeld de bedoeling van dit verbod verduidelijkt.

44
De Roosendaalse muziekschool
Een gemeentelijke muziekschool in Roo-
sendaal hanteerde aanzienlijk lagere les-
tarieven dan een particuliere muziek-
school ter plaatse. De school was niet vrij
in het vaststellen van haar tarieven, om-
dat deze bij besluit van de gemeenteraad
waren vastgesteld. De NMa oordeelde
dat, hoewel hij de school als een onder-
neming zag die de markt opging, hier
geen sprake kon zijn van misbruikelijk
gedrag van de school vanwege het ont-
breken van de autonomie bij het bepalen
van de tarieven. Artikel 24 van de Mede-
dingingswet ziet namelijk alleen op
gedragingen waartoe ondernemingen op
eigen initiatief hebben besloten. Als de
muziekschool geen obo, maar een parti-
culiere school was geweest, dan zou het
mogelijk wel misbruik volgens de wet
hebben opgeleverd.
De adviesaanvraag wil het mogelijk maken om in de toekomst te kunnen op-
treden tegen gedragingen van overheden en obo’s die in strijd zijn met de wet.
Omdat, zoals het voorbeeld hierboven aangeeft, de obo zelf niet altijd kan wor-
den aangesproken, richt het verbod zich tot de achter de obo liggende over-
heid. Daarbij wordt aangesloten bij artikel 90 eerste lid (oud) van het EG-Ver-
drag. Hierbij kan een aantal kanttekeningen worden geplaatst.
In de eerste plaats het woord ‘verplichting’. Dit heeft een beperktere betekenis
dan het woord ‘aanzetten tot’ dat in het Europees recht wordt gehanteerd. Een
verplichting houdt een opdracht in, terwijl ‘aanzetten tot’ ook betrekking kan
hebben op zodanige gedragingen van de overheid dat de obo wel in strijd móet
handelen met de wet.
In de tweede plaats is in concreto vaak niet duidelijk wat ‘handelen in strijd
met de Mededingingswet’ inhoudt. Eerst moet worden nagegaan of daadwerke-
lijk sprake is van misbruik van een economische machtspositie. Vervolgens
dient de achter de obo liggende overheid te worden aangesproken. De vraag is
dan of een dergelijke algemene regel nadere inhoud moet en kan worden ge-
geven. De aansluiting met het Europees recht die de adviesaanvraag zoekt,
biedt daartoe mogelijkheden vanwege de in de loop der jaren uitgesproken
arresten van het Europese Hof.

De gedragsregels
1 Deze richtlijn is in 1980 van kracht geworden en heeft betrekking op de doorzichtigheid in de finan-
ciële betrekkingen tussen lidstaten en openbare bedrijven. Achtergrond hiervan is dat duidelijkheid
moet ontstaan over de overheidssteun (vergoeding van bedrijfsverliezen, kapitaalinbreng, inbreng à
fonds perdu, leningen tegen gunstige voorwaarden e.d.) die deze bedrijven ontvangen. De thans voor-
gestelde aanpassing van deze richtlijn vloeit voort uit de EG-mededingingsregels van misbruik van
economische positie van (openbare) bedrijven en zal vermoedelijk dit jaar nog gestalte krijgen.
2 Vergelijk ook hetgeen hierover in paragraaf 2.3 van dit advies is gezegd over de Aanwijzingen inzake
het verrichten van marktactiviteiten door organisaties binnen de Rijksdienst.
45
5.3 Evenredige toerekening en volledige doorberekening van
kosten
Ten aanzien van de evenredige toerekening van kosten refereert de adviesaan-
vraag aan de concept-Transparantierichtlijn1
. Het gaat hier om de verplichting
om op basis van objectieve criteria, zoals de omvang of intensiteit van de ge-
bruikte middelen, kosten toe te rekenen aan de desbetreffende hoofd- en ne-
venactiviteiten2
. De vraag is, aldus de adviesaanvraag, of ook de feitelijke door-
berekening van de evenredig toegerekende kosten in de prijzen moet worden
verplicht, ongeacht of de overheid of de obo over een economische machtsposi-
tie beschikt.
In beginsel is dit een wenselijke zaak, omdat op deze wijze een concurrentie-
vervalsend effect wordt geëlimineerd. De vraag is wel of hiermee niet een prijs-
voorschrift wordt gegeven, waarmee de handelingsvrijheid van de obo in het
geding komt (vergelijk de casus van de Roosendaalse muziekschool).
Een andere vraag is hoe om te gaan met investeringen uit hoofde van publieke
activiteiten die ook benut kunnen worden voor marktactiviteiten: moeten kos-
tendoorrekening en prijsstelling in dat geval plaatsvinden als bij een ‘normale’
onderneming?
5.4 Doorzichtige administratie
Hier gaat het om de verplichting dat obo’s het ter beschikking stellen van fi-
nanciële middelen, productiemiddelen en personeel ten behoeve van het ver-
richten van marktactiviteiten, alsmede de kosten en opbrengsten daarvan, zo-
danig moeten administreren dat een beeld ontstaat van interne middelenstro-
men en afzonderlijk en gemeenschappelijk gebruikte middelen. Dit maakt het
voor de toezichthouder gemakkelijker om te bezien of concurrentievervalsing
plaatsvindt.

46
5.5 Overige regels
Ten aanzien van twee punten wordt in de adviesaanvraag de vraag gesteld of
daarvoor gedragsregels moeten komen of dat bestaande wetten daarin al in
voldoende mate voorzien.
Het gebruik van overheidsgegevens
Het rapport Cohen is hierover duidelijk: gegevens die de OEM ter beschikking
heeft uit hoofde van de publieke taak mogen niet exclusief voor de eigen
marktactiviteit worden aangewend. Als regel moet gelden, aldus het rapport
Cohen, dat informatie op non-discriminatoire wijze beschikbaar wordt gesteld
aan derden. Dit is ook verwerkt in de Aanwijzingen inzake het verrichten van
marktactiviteiten door organisaties binnen de Rijksoverheid.
In de adviesaanvraag van staatssecretaris Hoogervorst van Sociale Zaken en
Werkgelegenheid van 23 februari 1999 over wijziging van de Wet betreffende
verplichte deelneming in een bedrijfspensioenfonds (Wet bpf) wordt dit ook
voorgesteld met betrekking tot de gegevens van bedrijfspensioenfondsen: in-
dien een deelnemer van het bedrijfspensioenfonds toestemming geeft om ge-
gevens ter beschikking te stellen aan een verzekeraar (in de regel een verzeke-
ringsdochter van het fonds), dient het fonds deze gegevens gelijktijdig en on-
der gelijke voorwaarden aan alle verzekeraars te verstrekken.
Functievermenging
Het tweede punt is of er regels moeten komen die bestuursorganen of dienst-
onderdelen voorschrijven om het uitoefenen van een publiekrechtelijke be-
voegdheid niet te combineren met het tegelijkertijd verrichten van daarmee
nauw verband houdende marktactiviteiten (bijvoorbeeld het verlenen van een
vergunning gekoppeld aan het afnemen van goederen of diensten van die over-
heid). Vanuit een oogpunt van bestuurlijke integriteit zou dat wenselijk kun-
nen zijn. Bovendien zouden sanctiebepalingen in de Mededingingswet moeten
worden opgenomen met betrekking tot de handhaving door de Nederlandse
Mededingingsautoriteit (NMa) van de in deze wet op te nemen gedragsregels
voor obo’s.

47
6. Rechtsbescherming en handhaving
6.1 Inleiding
In de adviesaanvraag worden drie mogelijkheden genoemd voor de rechtsbe-
scherming van belanghebbenden (i.c. particuliere ondernemingen) en de hand-
having van de toetredingsregels en de gedragsregels:
– bij de toetredingsregels kunnen belanghebbenden tijdens de wetgevings-
procedure of de procedure tot voorbereiding van een besluit hun belangen
bepleiten;
– is het besluit genomen, dan staat de weg open naar de bestuursrechter of
(soms) de civiele rechter. Dat kan leiden tot vernietiging van het besluit of
een schadetoekenning.
– inschakeling van de NMa.
De relevantie en de intensiteit van het gebruik van deze mogelijkheden is on-
der meer afhankelijk van de keuze die gemaakt wordt ten aanzien van de in
hoofdstuk 4 weergegeven oplossingsvarianten. In dit hoofdstuk zullen de drie
mogelijkheden worden nagelopen op de bestaande situatie en feiten (para-
graaf 6.2). Vervolgens worden de voorstellen uit de adviesaanvraag op dit punt
weergegeven en van enig commentaar voorzien (paragraaf 6.3).
6.2 De bestaande mogelijkheden
Mogelijkheden vóór het besluit wordt genomen
In deze fase bestaan er op het niveau van de rijksoverheid tijdens de wetge-
vingsprocedure mogelijkheden voor belanghebbenden om hun belangen te be-
pleiten (al dan niet via hun vertegenwoordigende organisaties) en de besluit-
vorming te beïnvloeden.
Op besluiten van de overige overheden is de (uitgebreide) openbare voorberei-
dingsprocedure van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van toepassing.
Deze procedure moet worden gevolgd wanneer een wettelijk voorschrift zulks
bepaalt of het bestuursorgaan daartoe uitdrukkelijk heeft besloten. De openba-
re voorbereidingsprocedure bevat een inspraakprocedure die op hoofdlijnen
waarborgen voor een zorgvuldige besluitvorming biedt en houdt onder meer
in dat het ontwerpbesluit ten minste vier weken ter inzage wordt voorgelegd
en dat belanghebbenden in de gelegenheid worden gesteld in die tijd hun

B17823 SER advies Cie Cohen "advies markt en overheid" - 1998

B17823 SER advies Cie Cohen "advies markt en overheid" - 1998

Recommended

Recommended

More Related Content

Similar to B17823 SER advies Cie Cohen "advies markt en overheid" - 1998

Similar to B17823 SER advies Cie Cohen "advies markt en overheid" - 1998 (16)

More from Wouter de Heij

More from Wouter de Heij (20)

B17823 SER advies Cie Cohen "advies markt en overheid" - 1998