AKD aanbestedingsseminar 2018 Rotterdam

1. Samenwerking tussen aanbestedende diensten
Aanbestedingsseminar Rotterdam 11 oktober 2018
Nikee Groot en Willemijn Hooij
Advocaten Mededingingsrecht, Staatssteun en Aanbestedingsrecht

2. Agenda
1. Introductie en inleiding
2. Verschillende vormen van samenwerking tussen aanbestedende diensten
• Juridische kaders
• Praktijkvoorbeelden
3. Mogelijkheden en onmogelijkheden
• Praktijkvoorbeelden
• Casus
4. Concluderende opmerkingen

3. Waarom willen aanbestedende diensten
samenwerken?
3
Schaalvoordelen behalen
Expertise delen
Grote projecten verwezenlijken

4. Casus
Twee gemeentes hebben na jaren economische voorspoed een pot geld over. Ze
willen samenwerken in het kader van beheer, investering en exploitatie van de
vastgoedportefeuille van de gemeenten.
‒ Welke samenwerkingsvormen zijn er mogelijk?
‒ Verplichte aanbestedingsprocedure?
4

5. Hoe kunnen aanbestedende diensten
samenwerken?
Verschillende manieren:
 Alleenrecht (art. 2.24 sub a Aw)
 Inbesteden & quasi-inbesteden (art. 2.24a en b Aw)
 Horizontale samenwerking (art. 2.24c Aw)
5

6. Alleenrecht: juridisch kader
Art 2.24 sub a Aanbestedingswet
 Voorwaarden:
‒ Een a.d. gunt een opdracht aan een
andere a.d.
‒ Verlening op basis van vooraf bekend
gemaakt wettelijk voorschrift of besluit
(definities Awb)
‒ Verenigbaar met het VWEU (jp: openbare
orde, veiligheid, gezondheid, een
dwingende reden van algemeen belang)
 Voorbeeld: inzameling huishoudelijk
afval
6

7. Alleenrecht: voor- en nadelen
Voordelen:
 Niet aanbestedingsplichtig
 Geen toezicht van de a.d. die de
opdracht verleent aan de andere a.d.
die de opdracht verricht
 Er hoeft niet aan het
merendeelcriterium te worden voldaan
 Exclusieve bevoegdheid
 Geen ‘samenwerking’
7
Nadelen:
 Alleen binnen bepaald geografisch
gebied
 Verlening bij een vooraf bekendgemaakt
wettelijk voorschrift of besluit
 Moet voldoen aan het VWEU, hierover is
weinig jurisprudentie
 Beperkt per definitie het vrije verkeer
van diensten

8. Inbesteden: juridisch kader
 Zuiver inbesteden (binnen eigen organisatie)
‒ Geen overeenkomst vereist
‒ Geen aanbestedingsplicht
Art 2.24a Aanbestedingswet:
 Quasi-inbesteden (verticale samenwerking)
‒ Toezichtcriterium
‒ Merendeelcriterium
‒ Geen directe participatie privékapitaal
8

9. Inbesteden: wat is het?
Zuiver inbesteden: een
overheidsopdracht wordt binnen de eigen
organisatie verleend en uitgevoerd,
zonder dat deze aanbesteed hoeft te
worden
• Geen overheidsopdracht want geen
overeenkomst
• Voorbeeld:
Rijksschoonmaakorganisatie (RSO)
9

10. Quasi-inbesteden (I)
• ‘Enkelvoudig’: een a.d. verleent een opdracht aan een r.p. die juridisch van hem te
onderscheiden is, maar die zich binnen zijn eigen gezagsstructuur bevindt
(verlengstuk van de a.d.)
• HvJ EU LitSpecMet
• Vereisten (o.a. HvJ EU Teckal):
• De a.d. oefent toezicht uit op de r.p. als op haar eigen diensten
• Structureel, functioneel en effectief toezicht
• De r.p. verricht het merendeel van haar diensten voor de a.d. (min. 80%)
• Berekening 80%-norm
• Geen directe participatie van privé-kapitaal in de r.p.
• Opnemen in statuten
10

11. Quasi-inbesteden (II)
• ‘Meervoudig’: meerdere a.d. verlenen een opdracht aan een r.p. die juridisch van
hen te onderscheiden is, maar die zich binnen hun eigen gezagsstructuur bevindt
(samenwerkingsverbanden)
• Voorbeeld: GR Participatiewet
• Vereisten:
• De a.d. oefenen gezamenlijk toezicht uit op de gecontroleerde r.p.
• De r.p. verricht het merendeel van haar diensten voor de a.d. (min. 80%)
• Geen directe participatie van privé-kapitaal in de r.p.
11

12. Quasi-inbesteden (III)
• Toezichtscriterium ‘meervoudig’ quasi-inbesteden:
• Besluitvormingsorganen gecontroleerde r.p.: samengesteld uit vertegenwoordigers
van alle deelnemende a.d. (HvJ EU Cabortermo)
• Gezamenlijk beslissende invloed op strategische doelstellingen en belangrijke
beslissingen (HvJ EU Coditel)
• Gecontroleerde r.p. streeft geen belangen na die strijdig zijn met de belangen van
de controlerende a.d. (HvJ EU Coditel)
12

13. Inbesteden: voor- en nadelen
Voordelen
 Geen aanbestedingsplicht
 Opdracht uitvoeren met veelal
vertrouwde personen
 Elke soort dienst kan inbesteed worden
 Kan ook door meerdere overheden
quasi-inbesteed worden
13
Nadelen
 Veel vereisten aan het toezicht dat
gehouden moet worden bij quasi-
inbesteden
‒ Structureel, functioneel & effectief
 Merendeelcriterium
 Indien later een private deelneming
ontstaat, herleeft de
aanbestedingsplicht

14. Horizontale samenwerking: wat is het?
Publiek-Publieke samenwerking
 Geen aanbestedingsplichtige
overheidsopdracht indien deze
plaatsvindt tussen twee a.d. en is
voldaan aan vier cumulatieve criteria
 Zie artikel 2.24c Aanbestedingswet
14

15. Horizontale samenwerking: juridisch kader
• Vereisten art. 2.24c Aanbestedingswet:
• Het gaat om dienstverlening die alleen tussen 2 of meer a.d. plaatsvindt
• Het gaat om echte samenwerking tussen de deelnemende a.d. ter
verwezenlijking van gemeenschappelijke doelen
• Op basis van uitsluitend overwegingen van algemeen belang
• De deelnemende a.d. mogen niet meer dan 20% van de onder de samenwerking
vallende activiteiten op de open markt voor hun rekening nemen
• Voorbeeld: afvalverwerking (art. 10.21 Wet milieubeheer)
15

16. Horizontale samenwerking: voor- en nadelen
Voordelen
 Geen aanbestedingsplicht (sinds 2009
door het HvJ EU in Stadtreinigung
Hamburg)
16
Nadelen
 20% grens kan obstakel vormen
 Er mogen alleen aanbestedende
diensten bij betrokken zijn
 De samenwerking moet altijd dienstig
zijn aan het algemeen belang
 Er moet sprake zijn van een
daadwerkelijke samenwerking

17. Mogelijkheden & onmogelijkheden
Hoe ver kun je gaan als aanbestedende
dienst?
 Eigen organisaties opzetten om te kunnen
inbesteden?
 Beweren dat alles wat in het belang is van de
gemeente in het openbare belang is?
 Voor willekeurige opdrachten een alleenrecht
toekennen?
17

18. Praktijkvoorbeelden
In de praktijk:
 Deinzen aanbestedende diensten vaak terug van
samenwerking om toch over te gaan tot het verstrekken van
een normale opdracht
 Verliezen gemeentes en andere aanbestedende diensten
vaak grip over regionale samenwerking
18

19. De publicatieplicht
Bij samenwerking tussen aanbestedende
diensten vaak afwezig
 Bij zowel inbesteden als horizontaal
samenwerken bestaat er geen
publicatieplicht
 Erg lastig voor ondernemers om er
achter te komen wanneer iets wordt
inbesteed
‒ Is dit wenselijk?
19

20. Casus ICT
 Vijf gemeenten verlenen aan ICT BV een alleenrecht om
onderhoud en support te leveren voor hun ICT-infrastructuur
(leverancier heeft dezelfde database). Het alleenrecht wordt
voor vijf jaar verleend en dit wordt vastgelegd in een
overeenkomst.
‒ Kunnen deze gemeenten een beroep doen op de uitzondering
inzake het alleenrecht?
20

21. Concluderende opmerkingen
 Verschillende manieren voor overheden om samen te werken
 Er kan gebruik worden gemaakt van verschillende juridische
samenwerkingsvormen zonder te hoeven aanbesteden, maar
er zijn grenzen
 Als ondernemer is er vooralsnog weinig te doen tegen het
ontbreken van de publicatieplicht bij aanbestedende diensten
 Wat met Wet M&O?
21

22. AKD Aanbestedingsnieuwsbrief
22
Dagelijkse update van recente ontwikkelingen
Inschrijven?
Mail naar ngroot@akd.eu

23. Vragen?

24. Nikee Groot
ngroot@akd.nl
088-253 5056
Willemijn Hooij
whooij@akd.nl
088-253 5081