Luận Văn Thạc Sĩ Xây Dựng Và Áp Dụng Án Lệ Giải Quyết Tranh Chấp Dân Sự Ở Việt Nam Hiện Nay đã chia sẻ đến cho các bạn đến cho các bạn nguồn tài liệu hoàn toàn hữu ích. Nếu các bạn có nhu cầu cần tải bài mẫu này vui lòng nhắn tin ngay qua zalo/telegram : 0934.536.149 để được hỗ trợ tải nhé!

1. ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT
NGUYỄN THỊ MINH TÂM
XÂY DỰNG VÀ ÁP DỤNG ÁN LỆ GIẢI QUYẾT
TRANH CHẤP DÂN SỰ Ở VIỆT NAM HIỆN NAY
Tham khảo thêm tài liệu tại Trangluanvan.com
Dịch Vụ Hỗ Trợ Viết Thuê Tiểu Luận,Báo Cáo
Khoá Luận, Luận Văn
ZALO/TELEGRAM HỖ TRỢ 0934.536.149
HÀ NỘI 0- 2022

2. ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT
NGUYỄN THỊ MINH TÂM
XÂY DỰNG VÀ ÁP DỤNG ÁN LỆ GIẢI QUYẾT
TRANH CHẤP DÂN SỰ Ở VIỆT NAM HIỆN NAY
Chuyên ngành : Luật Dân sự và TTDS
Mã số :60380103
LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC
Cán bộ hướng dẫn khoa học: GS.TS. Hoàng Thị Kim Quế
HÀ NỘI - 2022
1

3. LỜI CAM ĐOAN
Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi. Các
kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào
khác. Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác,
tin cậy và trung thực. Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán
tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật Đại học Quốc gia
Hà Nội.
Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi có thể
bảo vệ Luận văn.
Tôi xin chân thành cảm ơn!
NGƢỜI CAM ĐOAN
0

4. DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT
BLDS
BLTTDS
LDS
TA
TAND
TANDTC
TCDS
VBQPPL
: Bộ luật Dân sự
: Bộ luật Tố tụng dân sự
: Luật dân sự
: Tòa án
:Tòa án nhân dân
: Tòa án nhân dân tối cao
: Tranh chấp dân sự
:Văn bản quy phạm pháp luật
1

5. MỤC LỤC
Trang
Trang phụ bìa
Lời cam đoan
Mục lục
Danh mục các từ viết tắt
MỞ ĐẦU.................................................................................................................... 1
Chương 1.................................................................................................................... 9
CƠ SỞ LÝ LUẬN VỀ XÂY DỰNG VÀ ÁP DỤNG ÁN LỆ GIẢI QUYẾT
TRANH CHẤP DÂN SỰ. ......................................................................................... 9
1.1.MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ ÁN LỆ. ........................................ 9
1.1.1.Án lệ là một trong những loại nguồn của pháp luật.......................................... 9
1.1.2.Khái niệm án lệ. .............................................................................................. 12
1.1.3.Phân biệt khái niệm án lệ với một số khái niệm dễ gây nhầm lẫn.................. 17
1.1.4.Cấu trúc của một án lệ..................................................................................... 19
1.1.5.Những ưu điểm và hạn chế của án lệ. ............................................................. 21
1.2.KINH NGHIỆM VỀ XÂY DỰNG VÀ ÁP DỤNG ÁN LỆ TRONG MỘT SỐ
QUỐC GIA THUỘC HỆ THỐNG COMMON LAW VÀ CIVIL LAW................ 24
1.2.1.Kinh nghiệm về xây dựng và áp dụng án lệ ở một số quốc gia thuộc hệ thống
Common Law........................................................................................................... 24
1.2.2.Kinh nghiệm về xây dựng và áp dụng án lệ ở một số quốc gia thuộc hệ thống
Civil Law.................................................................................................................. 34
1.3.LỊCH SỬ NHẬN THỨC VÀ ÁP DỤNG ÁN LỆ Ở VIỆT NAM..................... 38
1.3.1.Án lệ trong thời kỳ thực dân Pháp đặt ách đô hộ ở Việt Nam từ năm 1858 đến
trước năm 1975. ....................................................................................................... 38
1.3.2.Án lệ trong giai đoạn từ sau năm 1975 đến trước năm 2006.......................... 41
1.3.3.Án lệ trong giai đoạn từ năm 2005 đến nay. ................................................... 42
1.4.MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP
DÂN SỰ................................................................................................................... 43
1.4.1.Khái niệm, đặc điểm của tranh chấp dân sự và giải quyết tranh chấp dân sự. 43
1.4.2.Thẩm quyền giải quyết tranh chấp dân sự ở Việt Nam hiện nay.................... 49
1.4.3.Nguồn để giải quyết tranh chấp dân sự ở Việt Nam hiện nay. ....................... 52
1.4.4.Sự cần thiết áp dụng án lệ trong giải quyết tranh chấp dân sự ở Việt Nam hiện
nay. ........................................................................................................................... 55
THỰC TRẠNG VÀ ĐỀ XUẤT CÁCH THỨC XÂY DỰNG, ÁP DỤNG ÁN LỆ
NHẰM GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP DÂN SỰ Ở VIỆT NAM HIỆN NAY. ..... 60
2.1.THỰC TRẠNG XÂY DỰNG VÀ ÁP DỤNG ÁN LỆ GIẢI QUYẾT TRANH
CHẤP DÂN SỰ Ở VIỆT NAM HIỆN NAY........................................................... 60
2.1.1.Khái quát thực trạng giải quyết tranh chấp dân sự ở Việt Nam hiện nay............
60
2

6. 2.1.2.Một số quy định của pháp luật về nguyên tắc xây dựng và áp dụng án lệ...... 64
2.1.3.Nghị quyết 03/2015/NQ-HĐTP về quy trình lựa chọn, công bố và áp dụng án
lệ............................................................................................................................... 70
2.1.4.Thực trạng xây dựng và áp dụng án lệ giải quyết tranh chấp dân sự ở Việt
Nam hiện nay. .......................................................................................................... 77
2.2.ĐỀ XUẤT CÁCH THỨC XÂY DỰNG VÀ ÁP DỤNG ÁN LỆ GIẢI QUYẾT
TRANH CHẤP DÂN SỰ Ở VIỆT NAM HIỆN NAY............................................ 84
2.2.1.Đề xuất cách thức xây dựng án lệ giải quyết tranh chấp dân sự..................... 84
2.2.2.Đề xuất cách thức áp dụng án lệ giải quyết tranh chấp dân sự. .................... 100
KẾT LUẬN............................................................................................................ 114
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO............................................................... 116
3

7. MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài.
Án lệ là một loại nguồn luật phổ biến đóng vai trò quan trọng trong hệ thống
pháp luật của rất nhiều quốc gia trên thế giới. Có nguồn gốc ra đời từ xa xưa, nguồn
án lệ đã trải qua thăng trầm của nhiều thời kỳ, từ chỗ thừa nhận án lệ đến thời kỳ vai
trò của án lệ bị từ bỏ trong xu hướng pháp điển hoá pháp luật vào thế kỷ XIX. Tuy
nhiên, trong suốt thế kỷ XX cho đến nay, án lệ đã ngày càng được khẳng định và đề
cao trong hệ thống pháp luật nói chung và đối với Dân luật nói riêng của nhiều quốc
gia trên thế giới nhờ tính hiệu quả và cơ động của nó. Dựa trên tinh thần chung, án
lệ có thể được hiểu một cách khái quát nhất là các phán quyết của TA được lấy làm
“tiền lệ” giải quyết cho những tình huống tương tự về sau. Như vậy, việc áp dụng án
lệ trong quá trình xét xử sẽ giúp tạo ra được sự bình đẳng về mặt pháp luật; giúp
Thẩm phán, luật sư, cũng như các đương sự tiên lượng được trước kết quả của các
vụ án, vụ việc; từ đó sẽ làm giảm bớt chi phí về công sức, thời gian cũng như tiền
của trong quá trình xét xử. Pháp luật dân sự thuộc nhiều quốc gia theo truyền thống
Civil Law hay pháp luật của các nước xã hội chủ nghĩa trên thế giới hiện nay đã và
đang có sự tiếp nhận mạnh mẽ nguồn án lệ; hoặc nhìn nhận lại vai trò, tầm quan
trọng của nó, nhằm kịp thời bổ sung các giải pháp pháp lý khi đời sống xã hội đang
diễn ra ngày càng sôi nổi và phức tạp. Mục đích của việc chú trọng xây dựng và áp
dụng án lệ nhằm “trám” những lỗ hổng pháp lý từ sự thiếu hụt các giải pháp do các
nguồn luật hiện tại, đặc biệt là luật thành văn không cung cấp đủ, nó sẽ bảo đảm kịp
thời việc tìm kiếm giải pháp nhằm điều chỉnh các tranh chấp pháp lý phát sinh
không ngừng trong hiện tại và tương lai.
Pháp luật Việt Nam hiện nay vẫn thừa nhận sự tồn tại và tìm kiếm giải pháp
trong một số loại nguồn luật chủ yếu như luật thành văn, tập quán pháp và tiền lệ
pháp (Bản án, Quyết định có hiệu lực của TA, Hướng dẫn của TA Tối cao); trong
đó, tiền lệ pháp có thể coi là một dạng án lệ. Hiện nay, luật thành văn vẫn đang
1

8. được xem là nguồn luật chính, án lệ tuy đã được thừa nhận và khởi động áp dụng
bằng Nghị quyết 03/2015/NQ-HĐTP, song chính vì mới được khai sinh nên án lệ
vẫn chưa thực sự phát huy được hiệu quả đáng có của nó trong hệ thống pháp luật
nói chung cũng như trong hoạt động giải quyết TCDS nói riêng. Các nhà làm luật
Việt Nam trong giai đoạn mười năm trở lại đây đã nhìn nhận lại vai trò của án lệ
đồng thời chú trọng công tác củng cố, phát triển án lệ. Bắt đầu với Nghị quyết số
48/NQ-TW và Nghị quyết số 49/NQ-TW của Bộ chính trị, án lệ đã được chú trọng
để phát triển, và Quốc hội cũng giao cụ thể nhiệm vụ phát triển án lệ cho TAND tối
cao; tuy nhiên, công tác này mới chỉ dừng lại ở mức độ nghiên cứu về khả năng
khai thác, sử dụng án lệ. Đến năm 2012, Quyết định số 74-QĐ/TANDTC về việc
phát triển án lệ đã cụ thể hóa hơn lộ trình phát triển án lệ. Cho tới gần đây, Luật tổ
chức TAND 2014 với điều luật quy định cụ thể về nhiệm vụ lựa chọn, tổng kết và
công bố án lệ đã chính thức ghi nhận hoạt động xây dựng án lệ; gần đây nhất, Nghị
quyết 03/2015/NQ-HĐTP đã đề ra sơ lược lộ trình xây dựng và áp dụng án lệ nói
chung. Như vậy, Việt Nam hiện nay đã chính thức thừa nhận nguồn án lệ và vẫn
đang không ngừng tích cực tìm cách khai thác loại nguồn này bằng cách xây dựng
một khung pháp lý hoàn chỉnh cho việc xây dựng và áp dụng án lệ.
Bên cạnh đó, có thể thấy rằng đời sống xã hội luôn tồn tại ở trạng thái động,
nó không ngừng trở mình, biến động, phát triển, và các cá thể trong xã hội cũng
không ngừng làm nảy sinh những tranh chấp giữa đời sống thường ngày. Một khi
các quan hệ xã hội phát triển mạnh mẽ như hiện nay kéo theo sự phát sinh không
ngừng các TCDS thì việc thiếu thốn các giải pháp pháp lý nhằm điều chỉnh kịp thời
là việc đương nhiên xảy ra. Trong khi đó, án lệ với đặc tính là một loại nguồn
“mềm” và cơ động, đặc biệt thích hợp để giải quyết các TCDS, bởi nó được sinh ra
trong quá trình giải quyết tranh chấp cụ thể nên sẽ dễ dàng bắt kịp được với nhịp độ
phát triển của TCDS hơn là pháp luật thành văn. Điều này đặt ra một vấn đề cấp
thiết đó là cần phải khai thác tốt hơn nguồn án lệ, một loại nguồn luật hữu ích
nhưng vẫn chưa thực sự được sử dụng tốt để phát huy hiệu quả đáng có của nó.
Việc xem xét án lệ trở thành một loại nguồn luật chính trong lĩnh vực dân sự đi kèm
2

9. với công tác xây dựng, áp dụng án lệ theo một mô hình nhất định chắc chắn sẽ
mang lại hiệu quả không nhỏ trong việc giải quyết các TCDS đang có xu hướng
ngày một gia tăng.
Chính vì vậy, để các quan hệ dân sự không bị bỏ ngỏ, các TCDS không được
giải quyết hay giải quyết không triệt để, gây ra sự đình trệ và xáo trộn đáng kể trong
các giao lưu dân sự thì cần thiết phải xây dựng và áp dụng án lệ, khai thác hiệu quả
hơn nữa loại nguồn hữu ích này nhằm tối đa hóa giải pháp cho các TCDS đang diễn
ra vô cùng sôi nổi và phức tạp hiện nay. Bên cạnh đó, việc phát triển án lệ được
xem như là một trong những giải pháp nhằm phục vụ những mục đích quan trọng
của quá trình điều chỉnh pháp luật đối với các quan hệ xã hội nói chung và quan hệ
dân sự nói riêng hiện hữu ở nước ta. Một mặt, án lệ sẽ giúp khắc phục những hạn
chế và lỗ hổng của pháp luật thành văn; mặt khác việc bổ sung và hoàn thiện những
yếu tố mới này vào trong hệ thống các nguồn pháp luật của nước ta sẽ góp phần tạo
ra một hệ thống pháp luật bền vững, tạo đà cho sự phát triển kinh tế xã hội, thúc đẩy
khả năng tiếp cận công lý của người dân, phù hợp với yêu cầu của hội nhập quốc tế.
Đó chính là lý do em lựa chọn đề tài: “Xây dựng và áp dụng án lệ giải quyết TCDS
ở Việt Nam hiện nay” làm đề tài luận văn tốt nghiệp của mình.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài.
Các vấn đề xoay quanh nguồn án lệ và TCDS đã và đang được các nhà khoa
học, giảng viên, luật gia, học viên quan tâm nghiên cứu dưới từng góc độ khác
nhau, trong đó có ba nhóm chính nghiên cứu về các khía cạnh là: nhóm nghiên cứu
về nguồn pháp luật, nhóm nghiên cứu về án lệ và nhóm nghiên cứu về TCDS.
Ở nhóm nghiên cứu thứ nhất về nguồn của pháp luật, trong thời gian qua cho
đến ngay cả hiện nay vẫn đang nhận được nhiều sự quan tâm từ các học giả xuất
phát từ nhu cầu cải cách pháp lý, mở rộng và hoàn thiện các loại nguồn luật ở Việt
Nam hiện tại. Có thể kể đến “Pháp luật và đạo đức”. NXB CTQG, Hà Nội 2007
hay bài viết “Sự phát triển của nguồn pháp luật trong hệ thống pháp luật Việt Nam
đương đại”, Bài đăng trong Kỷ yếu Hội nghị Việt Nam học lần thứ IV, Hà nội,
27/12/2012 của cùng tác giả GS.TS Hoàng Thị Kim Quế; “Đổi mới nhận thức về
3

10. hình thức pháp luật”- Tạp chí Luật học, số 10 năm 2000 của GS.TS Thái Vĩnh
Thắng; “Về khái niệm nguồn của pháp luật” –Tạp chí Luật học, số 2, năm 2008 và
“Các loại nguồn của pháp luật Việt Nam hiện nay” của cùng tác giả PGS.TS
Nguyễn Thị Hồi, Trường Đại học luật Hà Nội, 09/09/2008; “Đa dạng hóa hình thức
pháp luật trong điều kiện Việt Nam hiện nay” của Ths. Cao Vũ Minh và Nguyễn
Đức Nguyên Vỵ;…Các công trình này tập trung nghiên cứu và đề xuất hoàn thiện
các loại nguồn đang được sử dụng và thừa nhận trong pháp luật Việt Nam hiện nay.
Bên cạnh đó, cũng có những công trình nghiên cứu về các loại nguồn đang được áp
dụng rộng rãi trên thế giới để từ đó rút ra khả năng áp dụng, hoàn thiện khi về Việt
Nam như: “Sự khác biệt giữa cấu trúc nguồn luật trong dòng họ Civil Law và
Common Law”; hay bài viết “Nguồn pháp luật trong hệ thống pháp luật Anh Mỹ”
của tác giả Thái Vĩnh Thắng in trong Tạp chí Luật học số 11/2007;…
Ở nhóm nghiên cứu thứ hai về án lệ, đây cũng là đối tượng được các học giả
quan tâm nghiên cứu bởi sự cần thiết của nó đối với hệ thống pháp luật Việt Nam
trong giai đoạn hiện nay. Có rất nhiều công trình khoa học với mức độ khác nhau và
dưới khía cạnh khác nhau nghiên cứu án lệ như: đề án “Phát triển án lệ của TAND
tối cao” đã được TAND tối cao phê duyệt; luận án tiến sĩ “Lý luận và thực tiễn về
án lệ trong hệ thống pháp luật của các nước Anh, Mỹ, Pháp, Đức và những kiến
nghị đối với Việt Nam”, của tác giả Nguyễn Văn Nam, Đại học Luật Hà Nội 2011;
hay nghiên cứu khoa học “Án lệ với pháp luật Việt Nam” của nhóm các tác giả
Khoa Luật Đại học quốc gia Hà Nội, 2010. Ngoài ra, có rất nhiều những bài viết
được đăng trên các tạp chí như: “Vấn đề áp dụng án lệ ở Việt Nam” của tác giả
Dương Bích Ngọc và tác giả Nguyễn Thị Thúy đăng trên Tạp chí Luật học số
5/2009; bài viết “Án lệ và án mẫu - những khả năng áp dụng ở nước ta hiện nay”
của ThS. Cao Việt Thăng - Phó Trưởng phòng Lý luận và Lịch sử nhà nước và pháp
luật - Viện Nhà nước và Pháp luật; bài viết “Án lệ và một số kiến nghị về quy định
vấn đề án lệ trong Luật Ban hành VBQPPL”, được đăng trên trang chủ của Bộ Tư
pháp năm 2014; loạt bài của Đỗ Thị Mai Hạnh như: “Tiếp cận án lệ của Thông luật:
một giải pháp cho khuyết điểm của văn bản pháp luật tại Việt Nam” đăng trên Tạp
4

11. chí nghiên cứu Châu Âu các số 25-26/2011 và Luận án Tiến sĩ của cùng tác giả bảo
vệ vào năm 2011 tại Austrailia về đề tài: “Đánh giá khả năng áp dụng án lệ tại Việt
Nam”; công trình nghiên cứu cấp bộ của TAND tối cao: “Triển khai án lệ vào công
tác xét xử của TA Việt Nam” (Chủ nhiệm công trình Ths. Trương Hòa Bình, Chánh
án TAND tối cao, Hà nội, 2012); Luận văn thạc sĩ của Hoàng Mạnh Hùng bảo vệ tại
Khoa Luật, ĐHQG Hà Nội năm 2013 với đề tài: “Án lệ trong hệ thống các loại
nguồn pháp luật”; … Bên cạnh đó, cũng có khá nhiều bài viết nghiên cứu về án lệ
trong hệ thống pháp luật của các quốc gia, nghiên cứu vai trò của án lệ trong cả hai
trường phái pháp luật Common Law và Civil Law nhằm đưa đến cái nhìn toàn diện
về án lệ như: “Các trường phái án lệ trên thế giới - Mô hình nào cho Việt Nam?”
của TS. LS Lưu Tiến Dũng; hay bài viết “Án lệ trong hệ thống pháp luật dân sự các
nước Pháp, Đức và việc sử dụng án lệ ở Việt Nam” của Ths. Nguyễn Văn Nam,
Học viện An ninh nhân dân; … Tất cả những tài liệu trên rất đa dạng từ quy mô và
góc độ tiếp cận, có những nghiên cứu tập trung về án lệ trong hệ thống Thông luật,
có những nghiên cứu so sánh sự giống và khác nhau giữa các trường phái. Tuy
nhiên, tất cả các công trình trên đều có mục tiêu cuối cùng là tìm kiếm một mô hình
hoặc giải pháp thích hợp nhất cho việc áp dụng có hiệu quả án lệ vào hệ thống pháp
luật Việt Nam. Ngoài những công trình nghiên cứu ở trong nước, vấn đề án lệ và
việc xây dựng áp dụng nó còn được nghiên cứu rộng rãi trong các tài liệu nước
ngoài như: “The Doctrine of Precedent in English and Norwegian Law – Some
Common and Specific Features”; “Precedent in English and Continental Law” của
A.L. Goodhart; “President in English Law” của R.Cross, … Những tài liệu này
nghiên cứu sâu sắc và cung cấp các quan điểm của các học giả trên thế giới về án lệ,
mang đến một cái nhìn rõ nét và chân thực hơn về mặt lý luận cũng như hoạt động
áp dụng trên thực tiễn từ góc nhìn của các học giả đến từ “quê hương” của án lệ.
Ở nhóm nghiên cứu thứ ba về vấn đề TCDS, hiện nay ở Việt Nam có rất nhiều
các đề tài nghiên cứu chuyên sâu về từng loại TCDS được các học giả quan tâm
như: luận văn thạc sĩ “Giải quyết TCDS có yếu tố nước ngoài bằng TA Việt Nam-
thực trạng và giải pháp”; bài viết “Thực trạng và giải pháp nâng cao hiệu quả giải
5

12. quyết tranh chấp hành chính trong lĩnh vực đất đai” của tác giả Nguyễn Thắng Lợi;
hay bài viết “Thực trạng tranh chấp Hợp đồng tín dụng và một số kiến nghị” của tác
giả Nguyễn Thị Thu Hằng. Ngoài ra, còn rất nhiều những đề tài khóa luận, luận văn
đi sâu nghiên cứu riêng lẻ từng loại tranh chấp như tranh chấp về chia di sản thừa
kế, tranh chấp hợp đồng với mục tiêu hoàn thiện hành lang pháp lý về giải quyết
tranh chấp cho từng lĩnh vực cụ thể, … Tuy nhiên hiện nay chưa có một công trình
nghiên cứu nào đi sâu khai thác về việc xây dựng và áp dụng án lệ để giải quyết
TCDS, các công trình nghiên cứu chỉ dừng lại ở mức độ và phạm vi như ba nhóm
nghiên cứu trên.
3. Mục tiêu và nhiệm vụ nghiên cứu.
Mục tiêu nghiên cứu của đề tài là nghiên cứu cơ sở lý luận về xây dựng và áp
dụng án lệ trong giải quyết TCDS ở nước ta; đồng thời làm rõ các nguyên tắc xây
dựng, áp dụng án lệ kế thừa từ các học thuyết trên thế giới và việc áp dụng vào Việt
Nam; góp phần đảm bảo hiệu quả hoạt động giải quyết TCDS ở Việt Nam hiện nay.
Để đạt được mục tiêu nghiên cứu trên, nhiệm vụ nghiên cứu đặt ra là:
- Làm rõ những vấn đề lý luận về nguồn án lệ.
- Làm rõ đặc điểm, bản chất, vai trò của án lệ đối với pháp luật nói chung và
trong hoạt động giải quyết TCDS nói riêng.
- Phân tích tình hình xây dựng và áp dụng nguồn án lệ trong pháp luật dân sự
ở Việt Nam hiện nay. Trong đó, phân tích những quy định của pháp luật dân sự liên
quan đến việc xây dựng và áp dụng án lệ, đồng thời phân tích thực tiễn áp dụng
những quy định đó trong hoạt động giải quyết TCDS.
- Phân tích việc xây dựng và áp dụng án lệ trong pháp luật dân sự ở một số
nước trên thế giới.
- Kiến nghị và đề xuất mô hình xây dựng và áp dụng án lệ nhằm giải quyết
TCDS ở Việt Nam hiện nay.
4. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu.
Đối tượng nghiên cứu: Những vấn đề lý luận về án lệ trong pháp luật dân sự;
các quy định của pháp luật dân sự Việt Nam liên quan đến việc xây dựng và áp
6

13. dụng án lệ; tình hình thực tiễn của việc áp dụng án lệ trong hoạt động giải quyết
TCDS ở Việt Nam hiện nay; bên cạnh đó, nghiên cứu việc xây dựng và áp dụng án
lệ trong pháp luật dân sự một số nước trên thế giới.
Phạm vi nghiên cứu: luận văn nghiên cứu nguồn án lệ trong pháp luật dân sự
nói chung, xem xét và nghiên cứu án lệ trong bối cảnh pháp lý của Việt Nam hiện
tại, đồng thời nghiên cứu án lệ trong pháp luật dân sự một số quốc gia trên thế giới;
tập trung nghiên cứu việc xây dựng án lệ để giải quyết TCDS tại TA ở Việt Nam
hiện nay.
5. Phƣơng pháp nghiên cứu.
Đề tài được thực hiện trên cơ sở phương pháp luận của Chủ nghĩa Mác-Lênin,
tư tưởng Hồ Chí Minh và các quan điểm của Đảng và Nhà nước ta về Nhà nước và
Pháp luật nói chung, về pháp luật dân sự nói riêng. Việc nghiên cứu được thực hiện
bằng phương pháp tiếp cận từ góc độ chuyên ngành luật dân sự, kết hợp lý luận
chung về án lệ và tập trung vào lý thuyết; phân tích, nghiên cứu các quy định về án
lệ trong pháp luật dân sự Việt Nam và tình hình áp dụng trên thực tiễn; nghiên cứu,
so sánh, tham chiếu với việc xây dựng và áp dụng án lệ của một số nước trên thế
giới, để từ đó đề xuất kiến nghị.
Các phương pháp nghiên cứu cụ thể được sử dụng là phân tích, tổng hợp, lịch
sử, so sánh, thống kê, ...
6. Tính mới và đóng góp của đề tài.
Trong thời gian qua ở Việt Nam, số lượng các công trình nghiên cứu dưới
nhiều quy mô lớn nhỏ như: các luận văn, khóa luận, bài báo, tham luận khoa học,
… nghiên cứu về án lệ khá nhiều, tuy nhiên chưa có công trình nghiên cứu riêng lẻ
nào nhằm đề xuất ra mô hình xây dựng và áp dụng án lệ để giải quyết các TCDS.
Án lệ mới chỉ được nghiên cứu và xem xét dưới góc độ vai trò hay tình hình áp
dụng trên thực tế. Gần đây, đã có những công trình nghiên cứu chuyên sâu hơn và
được các cơ quan có thẩm quyền phê duyệt về việc phát triển án lệ như đề án “Phát
triển án lệ của TAND tối cao”, tuy nhiên, phạm vi nghiên cứu của đề án khái quát
chung cho mọi ngành luật. Đối với phạm vi của luận văn này, tác giả nghiên cứu và
7

14. đề xuất mô hình xây dựng và áp dụng án lệ chú trọng vào hoạt động giải quyết
TCDS, đây là điểm mới của luận văn so với các công trình nghiên cứu trong thời
gian qua.
Luận văn có thể dùng làm tài liệu tham khảo cho các cơ quan lập pháp, hành
pháp và xét xử trong việc xây dựng thực hiện và áp dụng án lệ để giải quyết TCDS.
Ngoài ra, luận văn còn có thể dùng làm tài liệu tham khảo cho hoạt động giảng dạy,
nghiên cứu ở Khoa Luật ĐHQG Hà Nội và các cơ sở đào tạo khác ở Việt Nam.
7. Kết cấu của luận văn.
Ngoài phần mở đầu, kết luật và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của
luận văn gồm 2 chương:
Chương 1: Cơ sở lý luận về xây dựng và áp dụng án lệ giải quyết tranh chấp
dân sự.
Chương 2: Thực trạng và đề xuất cách thức xây dựng, áp dụng án lệ giải quyết
tranh chấp dân sự ở nước ta hiện nay.
8

15. Chƣơng 1
CƠ SỞ LÝ LUẬN VỀ XÂY DỰNG VÀ ÁP DỤNG ÁN LỆ GIẢI QUYẾT
TRANH CHẤP DÂN SỰ.
1.1. MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ ÁN LỆ.
1.1.1. Án lệ là một trong những loại nguồn của pháp luật.
Án lệ vốn được xem là một trong những loại nguồn của pháp luật trong hệ
thống nguồn luật như luật thành văn, tập quán pháp, tiền lệ pháp, luật công bình,
luật tôn giáo, các tư tưởng quan điểm học thuyết pháp lý. Để có thể nhận thức một
cách toàn diện về án lệ, trước hết phải đặt nó trong tư cách là một loại nguồn luật.
Xét riêng về nguồn luật, đây vẫn còn là một khái niệm hấp dẫn sự quan tâm
của các nhà nghiên cứu trong giới luật học bởi việc nghiên cứu nguồn của pháp luật
có ý nghĩa pháp lý và giá trị thực tiễn trong việc xác định đầy đủ, chính xác và sử
dụng đúng đắn các loại nguồn nhằm góp phần hoàn thiện hệ thống pháp luật và
nâng cao hiệu quả của nó. Trong nghành khoa học pháp lý vẫn còn rất nhiều quan
điểm khác nhau về khái niệm nguồn luật. Đối với trường phái pháp luật tự nhiên,
nguồn của pháp luật là yêu cầu của lý trí, là biểu hiện ra bên ngoài của uy tín, của sự
công bằng. Theo đó, quan niệm về nguồn luật của trường phái pháp luật tự nhiên
mang nội hàm rất rộng và gắn liền với cuộc sống sinh học- xã hội của con người.
Từ điển Black Law Dictionary cũng đưa ra định nghĩa về nguồn luật khá rộng:
“Nguồn của pháp luật. Cái mà (như hiến pháp, điều ước, đạo luật hoặc tập quán)
quy định quyền lực của luật và của các quyết định của TA; điểm khởi nguồn của
pháp lý hoặc sự phân tích pháp lý,…” “Trong phạm vi nghiên cứu pháp lý, thuật
ngữ “các nguồn của pháp luật” nói đến ba khái niệm khác nhau có thể phân biệt
được. Một, nguồn của pháp luật có thể nói đến nguồn gốc của các khái niệm và tư
tưởng pháp lý,…Hai, nguồn pháp luật có thể nói đến các cơ quan, tổ chức chính
phủ mà đã tạo ra các quy phạm pháp luật,…Ba, nguồn của pháp luật có thể nói đến
những quy định pháp luật đã được công bố rõ ràng. Những cuốn sách, những cơ sở
9

16. dữ liệu máy tính, những đĩa máy tính và tất cả những phương tiện thông tin khác
mà có chứa đựng các thông tin về pháp luật thì đều là nguồn của pháp luật”. [62]
Như vậy, theo đó, nguồn của pháp luật có thể được hiểu theo cả nghĩa rộng và
nghĩa hẹp. Theo nghĩa hẹp, nguồn luật chỉ tất cả những nơi chứa các quy định mà
Thẩm phán có thể dựa vào đó để giải quyết vụ việc. Theo nghĩa rộng, nguồn luật là
khái niệm chỉ ra điểm khởi nguồn của pháp luật, là nguồn gốc của các tư tưởng
quan điểm pháp lý, nói đến các chủ thể có thẩm quyền ban hành luật, nói đến các
quy định của pháp luật cũng như hiệu lực của nó, …[19, tr.26]
Không hoàn toàn đồng nhất với quan điểm trên, một số học giả người Pháp lại
quan niệm nguồn pháp luật được chia làm nguồn hình thức và nguồn nội dung. Học
giả Michel Virally đã định nghĩa nguồn hình thức là: “Các phương pháp thiết lập
các quy phạm pháp luật, tức là các cách thức và văn bản thông qua đó các văn bản
quy phạm này có thể tồn tại về mặt pháp lý, trở thành bộ phận của pháp luật thực
định và phát huy hiệu lực” [65]. Theo đó, nguồn hình thức chính là các phương thức
tồn tại của quy phạm pháp luật, là nơi chứa đựng các quy phạm pháp luật. Còn về
nguồn nội dung, Jean Claude Ricci cho rằng: “Đó là căn nguyên của pháp luật: các
động cơ chính trị, kinh tế, xã hội, tôn giáo, văn hóa, đạo đức,…” [65]. Nói cách
khác, đó chính là điểm xuất phát của pháp luật, là các học thuyết, các quan điểm
chính trị hoặc đạo đức chứa đựng những quy tắc xử sự; cũng có thể là những hành
vi xử sự trong các giáo lý tôn giáo trải qua một quá trình được các chủ thể có thẩm
quyền dựa vào để rút ra những quy tắc nhằm ban hành pháp luật.
Lý luận chung về nguồn luật ở Việt Nam hiện nay có sự tương đồng gần nhất
với quan điểm về nguồn luật của các học giả người Pháp nêu trên. Trong giáo trình
môn Lý luận chung về nhà nước và pháp luật của các cơ sở đào tạo luật chính thống
hiện nay hầu hết đều có khái niệm về nguồn luật tương đối giống nhau, và thừa
nhận sự tồn tại của hai loại nguồn là: nguồn hình thức và nguồn nội dung. Quan
điểm về nguồn luật này cũng phù hợp với quan điểm về nguồn luật của đa số học
giả pháp lý Việt Nam hiện nay. TS. Nguyễn Thị Hồi trong bài viết “Các loại nguồn
của pháp luật Việt Nam hiện nay” và “Về khái niệm nguồn của pháp luật” in trong
10

17. Tạp chí luật học số 2/2008 cũng đã đưa ra quan điểm của mình về nguồn của pháp
luật: “Nguồn của pháp luật là tất cả các căn cứ được các chủ thể có thẩm quyền sử
dụng làm cơ sở để xây dựng, ban hành, giải thích pháp luật cũng như để áp dụng
vào việc giải quyết các vụ việc pháp lý xảy ra trong thực tế” [19]. Gần với quan
niệm này, GS.TS. Hoàng Thị Kim Quế trong bài viết “Sự phát triển của nguồn pháp
luật trong hệ thống pháp luật Việt Nam đương đại” in trong Kỷ yếu Hội thảo quốc
tế Việt Nam học lần thứ tư (12/2012) cũng định nghĩa: “Nguồn pháp luật là những
hình thức chính thức thể hiện và tồn tại của pháp luật”, “Nguồn pháp luật còn được
hiểu là những căn cứ pháp lý mà dựa vào đó các cơ quan nhà nước có thẩm quyền
vận dụng để giải quyết các sự việc pháp lý cụ thể” [35]. Như vậy, nguồn nội dung
của pháp luật chính là căn nguyên, là cội nguồn của pháp luật, là tất cả những gì mà
các chủ thể có thẩm quyền từ đó rút ra những tri thức pháp lý làm căn cứ để xây
dựng, ban hành hoặc giải thích pháp luật. Bên cạnh đó, nguồn hình thức lại là
phương thức tồn tại của những quy phạm pháp luật, là nơi chứa đựng những quy
phạm pháp luật mà chủ thể có thẩm quyền dựa vào đó để giải quyết các vụ việc trên
thực tế, nói cách khác, nó chính là dạng tồn tại, là biểu hiện ra bên ngoài của pháp
luật. Một số những loại nguồn hình thức phổ biến trên thế giới hiện nay đó là luật
thành văn (VBQPPL), án lệ và tập quán pháp.
Ở đây, cần phân biệt rõ khái niệm nguồn pháp luật và khái niệm nguồn gốc
của pháp luật. Nguồn gốc của pháp luật có cách hiểu là nơi xuất xứ của luật; nguồn
gốc pháp luật dựa vào cách thức lập pháp và dựa vào nguồn pháp luật được dùng
nhằm xây dựng nên pháp luật để làm tiêu chí phân biệt nguồn gốc. Chính vì vậy,
không thể đánh đồng hoặc nhầm lẫn hai khái niệm này với nhau dẫn đến việc hiểu
sai lầm về nguồn của pháp luật.
Như vậy, án lệ với tư cách là một loại nguồn luật, mang bản chất và những nét
đặc trưng của nguồn luật theo như khái niệm nguồn của pháp luật đã trình bày ở
trên. Theo đó, án lệ cũng như các loại nguồn hình thức khác là nơi chứa đựng
những quy tắc xử sự có tính mẫu mực, là nơi cung cấp các quy phạm pháp luật mà
các chủ thể có thẩm quyền sẽ dựa vào đó để rút ra những giải pháp nhằm giải quyết
11

18. các vụ việc cụ thể trên thực tế. Án lệ là một loại nguồn đóng vai trò quan trọng
trong hệ thống nguồn của pháp luật quốc gia nói chung và đặc biệt có ý nghĩa đối
với luật dân sự nói riêng. Nó góp phần bổ khuyết cho những lỗ hổng của pháp luật
thành văn và khắc phục được tình trạng thiếu pháp luật, tạo điều kiện cho việc áp
dụng pháp luật được dễ dàng, thuận lợi và thống nhất trong toàn quốc gia.
1.1.2. Khái niệm án lệ.
Án lệ với những tiền đề và học thuyết về nó vốn đã manh nha xuất hiện từ thời
La Mã cổ đại, đến năm 1066, nó được hình thành ở Anh quốc và dần phát triển ở
đây trở thành một loại nguồn luật đặc trưng của hệ thống Thông luật (Common
Law). Ý tưởng về án lệ có thể được tìm thấy trong quan điểm của Aristotle - một
nhà triết học lỗi lạc thời Hy Lạp cổ đại, khi ông đưa ra nguyên tắc rằng các vụ việc
giống nhau thì cần phải được xét xử như nhau (Like cases must be decided alike)
[63]. Tuy nhiên, sau một thời gian phát triển, các học thuyết và lý luận về án lệ có
sự giao thoa, du nhập sang các quốc gia theo các hệ thống pháp luật khác nhau dẫn
đến có những biến thể nhất định. Do đó, học thuyết về án lệ dưới góc độ của các hệ
thống pháp luật có điểm khác nhau nên mỗi hệ thống sẽ đưa ra những định nghĩa về
án lệ theo cách riêng không đồng nhất với nhau.
Cách hiểu về án lệ hiện nay xoay quanh hai khái niệm “precedent” và “case
law”. Theo nghĩa rộng, án lệ là nguyên tắc bắt buộc đòi hỏi Thẩm phán trong hệ
thống các cơ quan TA khi xét xử một vụ việc cụ thể cần phải căn cứ ngay vào các
bản án, các vụ việc trước đó, đặc biệt là các phán quyết của các Tòa cấp cao (Hight
Court), Tòa phúc thẩm (Court of Appeal) và TA tối cao (Supreme Court hoặc
House of Lord - Thượng nghị viện, là Tối cao Pháp viện trong hệ thống TA Anh),
hay là những nguyên tắc không theo luật định được đưa ra từ các quyết định tư
pháp, hay là hệ thống những nguyên tắc bất thành văn đã được công nhận và hình
thành thông qua các quyết định của TA. Theo nghĩa hẹp, án lệ được hiểu bao gồm
toàn bộ các quyết định, bản án được tuyên bố bởi TA và có giá trị như nguồn luật,
đưa ra những nguyên tắc, nền tảng áp dụng cho các vụ việc xảy ra sau này, hay là
12

19. cách thức sử dụng các nguyên tắc có sẵn như là những căn cứ áp dụng để quyết
định các vụ việc xảy ra trong tương lai.
Từ điển Luật học của Anh đưa ra một định nghĩa về án lệ, đó là: “bản án hoặc
quyết định được nêu ra để chứng minh cho một quyết định trong một vụ việc gần
tương tự sau đó”. [64]
Tại Mỹ, án lệ cũng được định nghĩa gần giống như với định nghĩa về án lệ
trong Từ điển Luật học của Anh, theo đó, án lệ là: “một quyết định xét xử mà ở đó
tạo ra một quy tắc với vai trò là điểm quy chiếu để quyết định những vụ án sau này
có cùng tình tiết hoặc vấn đề pháp lý” [62, tr.1295].
Các khái niệm trên gần như tương đồng với nhau khi nói về bản chất của án lệ.
Án lệ theo đó là bản án hoặc quyết định đã phán quyết của TA có giá trị mẫu mực,
trực tiếp làm cơ sở giải quyết cho các vụ án tương tự về sau; hoặc chính là căn cứ
pháp lý để các Thẩm phán lấy làm cơ sở cho các phán quyết trong các vụ án về sau.
Tại Việt Nam, trước khi Quyết định 74/QĐ-TANDTC của TA nhân dân tối
cao (TANDTC) phê duyệt Đề án “Phát triển án lệ của TAND tối cao” được ban
hành ngày 31/10/2012 ra đời, có nhiều nhà nghiên cứu đã đưa ra các khái niệm về
án lệ. Theo PGS.TS Nguyễn Thị Hồi, khái niệm án lệ được xây dựng từ định nghĩa
của từ “precedent” theo như truyền thống Thông luật. Từ điển Black’s Law còn lý
giải cụ thể hơn nữa về khái niệm “precedent” như sau: “Trong pháp luật, án lệ là
một vụ việc đã được xét xử hoặc quyết định của TA được xem như sự cung cấp quy
định hoặc quyền lực cho quyết định của một vụ việc giống hoặc tương tự xảy ra về
sau, hoặc cho một vấn đề tương tự của pháp luật, hoặc khi nếu các sự kiện là khác
nhau thì nguyên tắc chi phối vụ việc đầu tiên có thể áp dụng được cho các sự kiện
khác nhau chút ít.
Một án lệ là một quyết định của TA chứa đựng trong nó một nguyên tắc.
Nguyên lý cơ bản giống như mẫu mà phần có căn cứ đích xác của nó thường được
gọi là nguyên tắc pháp lý cho một phán quyết trong một trường hợp cụ thể. Một
quyết định cụ thể là bắt buộc đối với các bên, nhưng nó là bản tóm tắt của nguyên
13

20. tắc pháp lý cho một phán quyết trong một trường hợp cụ thể mà chỉ có nó có hiệu
lực pháp luật.” [21]
Cũng theo từ điển này, án lệ còn được chia thành án lệ bắt buộc, án lệ để giải
thích, án lệ gốc và án lệ có sức thuyết phục. Trong đó, án lệ bắt buộc là án lệ mà TA
bắt buộc phải tuân theo. Án lệ để giải thích là án lệ chỉ có thể được áp dụng cho một
quy định pháp luật hiện đã có. Án lệ gốc là án lệ tạo ra và áp dụng một quy định
mới của pháp luật. Án lệ có sức thuyết phục là một án lệ mà TA có thể hoặc là tuân
theo hoặc là từ chối.
Từ khái niệm “precedent” này, PGS.TS Nguyễn Thị Hồi khẳng định: án lệ là
quyết định hoặc lập luận, nguyên tắc hoặc sự giải thích pháp luật do TA đưa ra khi
giải quyết một vụ việc cụ thể, được nhà nước thừa nhận làm mẫu hoặc làm cơ sở để
TA dựa vào đó đưa ra quyết định hoặc lập luận để giải quyết vụ việc khác xảy ra về
sau có nội dung hoặc tình tiết tương tự [21].
Bên cạnh khái niệm trên, một số từ điển của Việt Nam cũng đã đưa ra các định
nghĩa về án lệ. Theo Từ điển Bách khoa Việt Nam thì án lệ được hiểu là: "Quyết
định hoặc bản án của tòa cấp trên có giá trị bắt buộc đối với tòa cấp dưới; tòa phá
án cũng phải tôn trọng quyết định trước đó của bản thân mình” [60]; còn Từ điển
Luật học lại định nghĩa: "Bản án đã tuyên hoặc một sự giải thích, áp dụng pháp luật
được coi như một tiền lệ làm cơ sở để các Thẩm phán sau đó có thể áp dụng trong
các trường hợp tương tự”. [59]
Gần đây nhất, Nghị quyết 03/2015/NQ-HĐTP về áp dụng án lệ đã chính thức
ghi nhận: “Án lệ là những lập luận, phán quyết trong bản án, quyết định đã có hiệu
lực pháp luật của TA về một vụ việc cụ thể được Hội đồng Thẩm phán TANDTC lựa
chọn và được Chánh án TANDTC công bố là án lệ để các TA nghiên cứu, áp dụng
trong xét xử”. [23]
Như vậy, xét một cách khái quát, những khái niệm án lệ của các học giả pháp
lý Việt Nam về cơ bản khá gần gũi với khái niệm “precedent” của hệ thống Thông
luật. Theo đó, án lệ là bản án hoặc quyết định của TA, nó xác lập nên những quy tắc
pháp luật làm cơ sở pháp lý cho các Thẩm phán dựa vào nhằm giải quyết các vụ
14

21. việc có tình tiết tương tự trong tương lai. Bản thân án lệ phải chứa những yếu tố có
thể làm cho một bản án trở thành căn cứ cho các quyết định sau này của TA. Đó có
thể là những tình tiết, sự kiện giống nhau; hoặc nếu tình tiết, sự kiện khác nhau thì
những nguyên tắc được áp dụng trong vụ án đầu tiên có thể được áp dụng đối với
nhiều sự kiện khác.
Có thể lấy một ví dụ về án lệ nổi tiếng trên thế giới để có cái nhìn chân thực
hơn về án lệ như: Vụ án Elizabeth Manley, đây là án lệ thuộc hệ thống Thông luật,
chính vì vậy nó có giá trị bắt buộc tuân theo mạnh hơn án lệ của những nước thuộc
các hệ thống pháp luật khác: Elizabeth Manley đã trình báo với cảnh sát rằng có
một người đàn ông đã đánh cô và lấy hết toàn bộ tiền bạc. Tuy nhiên cảnh sát đã
điều tra và phát hiện vụ việc trên là không có thật. TA đã kết tội Elizabeth với tội
danh “làm ảnh hưởng đến trật tự công cộng”. Tội danh này không có quy định
trong luật. Do đó, TA đã đưa ra hai lý do và sau đó hình thành nên án lệ. Thứ nhất,
đặt người vô tội trước nguy cơ bị bắt giữ; thứ hai, làm tốn thời gian và công sức của
cảnh sát cho quá trình điều tra một vụ việc không có thật. Vụ án Elizabeth Manley
đã hình thành nên một án lệ trong phán quyết của TA: “Bất kỳ một người nào đặt
người vô tội vào tình trạng bị truy tố, và làm cảnh sát phải điều tra một vụ án không
có thật thì bị buộc vào tội danh gây rối, ảnh hưởng đến trật tự công cộng” [53].
Như vậy phán quyết của TA về Elizabeth chính là một án lệ, trong đó, hạt nhân của
án lệ tức là quy tắc pháp luật được xác lập ở đây là: nếu một cá nhân nào có những
hành vi tương tự như cô Elizabeth dẫn đến hậu quả “đặt người vô tội vào tình trạng
bị truy tố” và “làm cảnh sát phải điều tra một vụ án không có thật” thì sẽ bị khép tội
danh như tội danh của Elizabeth Manley. Các Thẩm phán sẽ dựa vào các tình tiết và
quy tắc này để định đoạt các vụ án tương tự về sau.
Như vậy, qua những khái niệm và ví dụ cụ thể về án lệ như trên, có thể rút ra
được một số đặc điểm cơ bản của án lệ đó là:
Thứ nhất, án lệ trước hết phải là bản án, quyết định của TA. Án lệ do TA tạo
ra trong qua trình xét xử nên nguồn luật án lệ còn được gọi là luật được hình thành
từ vụ việc hay luật do Thẩm phán ban hành [56]. Đây là điểm khác biệt lớn nhất so
15

22. với luật thành văn bởi nguồn luật văn bản chủ yếu được tạo ra bằng con đường
Quốc hội ban hành.
Thứ hai, án lệ phải chứa đựng cách thức chung, quan điểm chung được TA áp
dụng trong việc giải quyết vấn đề pháp luật trong bản án, quyết định đó.
Thứ ba, án lệ được hình thành phải mang tính mới, nghĩa là, đây là quy tắc
chưa có trước đó, tính mới được hiểu như sau: Không phải khi TA xét xử bất kỳ vụ
việc nào cũng đều tạo ra án lệ. Thông thường, khi có một việc tranh chấp tại tòa thì
các Thẩm phán cũng như các luật sư sẽ quan tâm đến hai vấn đề: (1) Vấn đề sự kiện
(question of fact); (2) Vấn đề pháp lý (question of Law). Đối với các vụ việc đơn
thuần chỉ liên quan đến việc xác định tính chất pháp lý của sự kiện (question of fact)
và đã có quy định trong văn bản pháp luật hay tiền lệ trước đó để áp dụng, TA
không tạo ra án lệ khi giải quyết các vụ việc này [57]. Chỉ khi sự kiện có sự thay đổi
so với những dự liệu của pháp luật; và chưa hề có quy tắc tiền lệ nào hợp lý để vận
dụng thì khi đó TA mới có khả năng tạo ra án lệ.
Thứ tư, án lệ là đề cập đến sự lặp đi lặp lại của một giải pháp được TA áp
dụng cho nhiều vụ án tạo ra cái gọi là tiền lệ. Chính do đặc điểm này mà không phải
mọi bản án, quyết định của TA đều có giá trị án lệ; mà chỉ những bản án, quyết định
chứa đựng những vấn đề về giải thích và áp dụng pháp luật để từ đó có thể rút ra
nguyên tắc chung áp dụng cho những vụ án khác mới có giá trị nâng lên trở thành
án lệ. Khi TA giải quyết vụ việc đầu tiên chỉ tạo ra hình mẫu hay phác thảo nên một
quy tắc chứ chưa phải là một quy tắc hoàn hảo, một quy tắc hay nguyên tắc án lệ
được hình thành phải trải qua hàng loạt các vụ việc tương tự về sau. Các Thẩm phán
sau này khi giải quyết một vụ việc cần phải xác định và đánh giá lý lẽ tương tự, nếu
vụ việc này tương tự thì sẽ áp dụng lý lẽ trong bản án trước để giải quyết vụ việc
hiện tại, nếu không tương tự thì không áp dụng.
Thứ năm, bản án, quyết định có giá trị án lệ phải là cơ sở cho TA cấp dưới vận
dụng khi xét xử một vụ án tương tự. Cơ sở này có thể mang tính chất bắt buộc hoặc
mang tính chất tham khảo. Tính tương tự ở đây được hiểu là tương tự nhau về tình
tiết, sự kiện cơ bản và tương tự về vấn đề pháp lý.
16

23. Như vậy, qua tất cả những phân tích về khái niệm cũng như đặc điểm của án lệ
đã rút ra ở trên, tác giả xin được mạnh dạn đưa ra khái niệm về án lệ, đó là: “Án lệ
là bản án, quyết định của TA, trong đó chứa đựng các quy tắc, lập luận, giải thích
và phương hướng áp dụng pháp luật, được các TA lấy làm cơ sở vận dụng để giải
quyết các vụ án sau này có nội dung tương tự”.
1.1.3. Phân biệt khái niệm án lệ với một số khái niệm dễ gây nhầm lẫn.
Để có thể nắm rõ và vận dụng hiệu quả án lệ trong bối cảnh Việt Nam vừa có
những bước tiếp nhận án lệ rõ rệt vào hệ thống pháp luật, nhất thiết phải phân định
rạch ròi những khái niệm có đôi nét tương đồng nhưng không phải là án lệ.
Thứ nhất, phân biệt án lệ với tiền lệ pháp. Án lệ và tiền lệ pháp là hai khái
niệm có mối quan hệ mật thiết, khá gần gũi với nhau tuy nhiên giữa chúng tồn tại
những điểm khác nhau căn bản, điều này xuất phát từ sự khác nhau giữa hai thuật
ngữ “case law” và “precedent”. Từ việc hiểu án lệ theo nghĩa rộng và nghĩa hẹp như
đã đề cập tại mục 1.1.2 nêu trên, có thể thấy rằng, về bản chất, án lệ gần tương đồng
với tiền lệ pháp, do cả hai đều xuất phát từ TA và hình thành từ quá trình xét xử.
Mặt khác, tiền lệ pháp là thuật ngữ dùng để chỉ về một hình thức pháp luật, còn án
lệ dùng để chỉ về nguồn của pháp luật, mà nguồn của pháp luật cũng chính là hình
thức pháp luật. Nói cách khác, tiền lệ pháp là một hình thức pháp luật hay quá trình
làm luật của TA, còn án lệ là những bản án, quyết định mà TA làm căn cứ để áp
dụng sau này cho những vụ việc có tình tiết tương tự. Như vậy, nếu muốn nhắc đến
một hình thức pháp luật, xem xét nó trong mối tương quan với tập quán pháp và văn
bản pháp luật và xem xét ở một mức độ rộng rãi thì sử dụng thuật ngữ “tiền lệ
pháp” (Precedent); tiền lệ pháp bao gồm tiền lệ pháp tư pháp và tiền lệ pháp hành
chính [34]. Theo đó, nguồn để nhà nước sử dụng nâng lên thành luật làm khuôn
mẫu cho những sự việc có tính chất tương tự về sau không chỉ đến từ các bản án của
TA mà còn đến từ nguồn là các quyết định của cơ quan hành chính có thẩm quyền.
Còn nếu chỉ muốn nói đến những bản án cụ thể của TA (được áp dụng cho những
vụ việc có tình tiết hoặc vấn đề tương tự sau này), tức là các tiền lệ pháp tư pháp thì
thường sử dụng thuật ngữ “án lệ” (Case Law). Theo cách hiểu như vậy thì có thể
17

24. thấy rằng, phần lớn các học giả pháp lý ở Việt Nam hiện nay chủ yếu xây dựng khái
niệm án lệ dựa trên thuật ngữ “precedent”.
Thứ hai, phân biệt án lệ với áp dụng tương tự về quy phạm pháp luật. Áp dụng
tương tự về quy phạm pháp luật là hoạt động giải quyết các vụ việc thực tế cụ thể
của các chủ thể có thẩm quyền áp dụng pháp luật dựa trên cơ sở quy phạm pháp luật
điều chỉnh vụ việc khác có nội dung tương tự như vậy. Theo đó, pháp luật không thể
dự liệu hết mọi trường hợp xảy ra trên thực tế, nên nếu một vụ việc cụ thể không
được dự liệu trong luật thì các chủ thể có thẩm quyền sẽ giải quyết bằng việc áp
dụng một quy phạm pháp luật có nội dung tình tiết gần giống vụ việc cụ thể đó.
Như vậy, luật tương tự và án lệ chỉ giống nhau ở điểm chúng đều được sử
dụng khi xảy ra lỗ hổng trong pháp luật, tuy nhiên án lệ và luật tương tự hoàn toàn
khác nhau. Thứ nhất, về bản chất, luật tương tự là các quy phạm pháp luật cùng
ngành có tình tiết, nội dung gần giống vụ việc cụ thể xảy ra trên thực tế; còn án lệ là
những bản án, quyết định có hiệu lực của TA. Thứ hai, về cách thức vận hành: đối
với áp dụng luật tương tự, khi bắt gặp một vụ việc trên thực tế mà không có quy
phạm điều chỉnh, chủ thể có thẩm quyền mới lựa chọn trong các quy phạm pháp
luật để tìm ra quy phạm tương tự nhất nhằm giải quyết; còn đối với án lệ, khi bắt
gặp một vụ việc cụ thể có nội dung tương tự với án lệ thì chủ thể áp dụng luật hoặc
bắt buộc hoặc tham khảo, vận dụng nó như cách thức duy nhất để xét xử vụ việc.
Thứ ba, phân biệt án lệ và án mẫu. Án mẫu là những bản án được xây dựng
trên những cơ sở pháp luật hết sức vững chắc mà trong những tình huống như vậy,
khó có thể đưa ra phán quyết khác được; do đó, khi có những tình huống tương tự
thì TA phải đưa ra các phán quyết tương tự. Khi bản án được coi là án mẫu thì TA
tối cao sẽ chuyển tải đến các TA cấp dưới để làm nguồn tham khảo và các TA cấp
dưới coi đó là những bản án mẫu để xét xử những vụ án tương tự. [54]
Như vậy, điểm giống nhau duy nhất giữa án lệ và án mẫu đó là: TA phải ra
những phán quyết chung chuẩn mực đã được hình thành từ trước, khi gặp các
trường hợp tương tự và các phán quyết đó được thừa nhận như những giá trị bắt
buộc chung. Tuy nhiên, án lệ và án mẫu khác nhau ở một số điểm cơ bản. Thứ nhất,
18

25. về bối cảnh hình thành, án lệ hình thành khi pháp luật thành văn thiếu sót những
quy định cần thiết để giải quyết sự kiện pháp lý mới nảy sinh trên thực tế, nói cách
khác, án lệ thay cho luật thành văn điều chỉnh những quan hệ xã hội mà luật thành
văn chưa kịp dự liệu. Trong khi đó, án mẫu ra đời trên cơ sở có đầy đủ các quy định
của các quy phạm luật thành văn liên quan. Nếu như án lệ dùng để lấp lỗ hổng pháp
luật, thì án mẫu là kết tinh đỉnh cao của pháp luật (bởi vì tính chặt chẽ, và tính khó
có thể đưa ra phán quyết nào khác của án mẫu). Thứ hai, về chất liệu hình thành, án
lệ hình thành từ phán quyết của các Thẩm phán, ít nhiều mang ý chí của các Thẩm
phán; trong khi đó, án mẫu cũng là phán quyết của Thẩm phán nhưng hoàn toàn dựa
trên nền tảng chắc chắn và chặt chẽ của các quy phạm pháp luật thành văn. Thứ ba,
về môi trường áp dụng, án lệ khuyến khích sự sáng tạo của các Thẩm phán trong
việc vận dụng các quy phạm pháp luật để áp dụng và nâng nó lên thành án lệ. Trong
khi đó, đối với pháp luật hình sự nước ta cũng như nhiều nước trên thế giới, hành vi
sáng tạo pháp luật trong luật hình sự là một hành vi bị cấm bởi tính nhân đạo của nó
[54]. Chính vì vậy, án lệ thường bị hạn chế sử dụng trong những lĩnh vực có tính
chất nghiêm trọng như hình sự. Ngược lại, án mẫu trong các quan hệ pháp luật
dường như không có những hạn chế trong các ngành luật vì việc áp dụng án mẫu
thường không đi trái các nguyên tắc pháp lý thông thường, hơn nữa nó còn làm cho
việc áp dụng pháp luật được gần gũi nhau hơn giữa các TA trong cùng một hệ thống
tư pháp [54].
1.1.4. Cấu trúc của một án lệ.
Theo quan niệm truyền thống, cách phân chia cấu trúc của một án lệ về cơ bản
sẽ được chia thành 2 phần: phần bắt buộc (Ratio Decidendi) và phần không bắt
buộc (Obiter dictum) [30]. Việc phân chia cấu trúc ở đây có mục đích xác định phần
nào của bản án sẽ được tuân theo trong lần xét xử sau. Không phải bất cứ nội dung
nào nêu trong bản án, phán quyết của TA thì đều được coi là có giá trị ràng buộc
đối với các toà cấp dưới với vụ việc nảy sinh sau.
 Phần bắt buộc trong cấu trúc của một án lệ (Ratio Decidendi).






19

26. Ratio Decidendi - Cụm từ này có thể được hiểu là lý do cho quyết định của
bản án. Phần này có giá trị bắt buộc với mỗi án lệ khi nó được áp dụng cho các vụ
việc tương tự sau này. Khi đưa ra một quyết định, mỗi Thẩm phán cần đưa ra nhiều
quan điểm, lập luận, và trong những lập luận và quan điểm đó sẽ có những quan
điểm lập luận vô cùng cần thiết, mà phải có những lập luận quan điểm đó bản án
mới thuyết phục, thì đó chính là phần Ratio. Vấn đề xác định Ratio của bản án là
một điều khó, bởi không có một tiêu chí cố định cho việc nhận diện các sự kiện, tình
tiết mà Thẩm phán đựa vào để đưa ra quyết định của vụ án.
 Phần không bắt buộc trong cấu trúc của một án lệ (Obiterdictum).
Những phần còn lại ngoài phần Ratio sẽ được coi là Obiter dictum, chứa đựng
những căn cứ không bắt buộc cho mỗi quyết định của toà. Phần Obiter dictum có
thể được nêu trong bản án hoặc không, nó không ảnh hưởng đến phán quyết của toà.
Ví dụ: Trong một quyết định, Thẩm phán có thể mang một số giả định vụ việc sẽ
được giải quyết như thế nào nếu tình huống của vụ án có thể nảy sinh khác với thực
tế vụ án. Những ví dụ lập luận được nêu ra như vậy sẽ được coi là obiter dictum của
án lệ và không có giá trị ràng buộc với các vụ việc sau.
Theo quan điểm của Richard Ward, Obiter dictum được chia làm hai loại:
+ Loại 1: Là những trích dẫn pháp luật mà không dựa trên những sự kiện thực
tế của vụ án.
+ Loại 2: là những lời phát biểu về pháp luật được dựa trên sự kiện tìm thấy
trong vụ án, những lời bày tỏ pháp luật này không là cơ sở cho quyết định của
vụ án. [30]
Tóm lại, việc xác định đâu là Ratio và đâu là Obiter dictum là việc rất quan
trọng trong lập luận của TA khi áp dụng án lệ như là nguồn luật bắt buộc trước toà.
Sự biện hộ pháp lý trong mỗi vụ án phụ thuộc vào việc phần Ratio và Obiter được
Thẩm phán sử dụng như thế nào. Việc đọc và phân định được là một điều rất khó
đối với các luật gia của hệ thống Civil Law. Vì vậy, để làm sáng tỏ hơn vấn đề cấu
trúc của án lệ, đòi hỏi các luật gia Civil Law nói chung và luật gia Việt Nam nói
riêng phải nghiên cứu và có nhiều công trình hơn nữa về vấn đề này.
20

27. 1.1.5. Những ƣu điểm và hạn chế của án lệ.
 Những ưu điểm cơ bản của án lệ
Thứ nhất, án lệ mang tính thực tiễn cao. Nghĩa là dựa vào thực tiễn, tập trung
vào việc giải quyết những vấn đề cụ thể của đời sống thực tế chứ không phải giải
quyết vấn đề bằng các lý thuyết chung chung trừu tượng. Tính thực tiễn của án lệ
biểu hiện ở hai điểm: các lý lẽ tạo ra án lệ mang tính nhân tạo chứ không phải mang
tính tự nhiên; và các luật gia cố gắng giải thích tinh thần của pháp luật hơn là hình
thức từ ngữ của pháp luật [57]. Nghĩa là các lý lẽ hay các quy tắc án lệ không phải
sẵn có mà con người phải nghiên cứu, quan sát lâu dài thông qua quá trình tích lũy
kinh nghiệm trong thực tế đời sống. Điều này xuất phát từ sự ra đời của án lệ: án lệ
là luật do các Thẩm phán tạo nên. Các Thẩm phán đi tìm những giải pháp để giải
quyết những vấn đề cụ thể hơn là đưa ra những lý lẽ theo kiểu lý thuyết suông từ
góc nhìn của đạo đức. Xuất phát từ điều này mà án lệ vừa gần gũi với thực tế đời
sống, vừa đảm bảo được tính khách quan. Đồng thời nguồn luật án lệ cũng thể hiện
tính mềm dẻo, linh hoạt hơn so với nguồn luật thành văn.
Thứ hai, án lệ có khả năng khắc phục những lỗ hổng của pháp luật thành văn,
bảo vệ các quyền, lợi ích chính đáng của các cá nhân, tổ chức. Đời sống xã hội luôn
vận động, phát triển còn các quy phạm trong các văn bản pháp luật mang tính ổn
định, dẫn đến hệ quả là luật pháp có thể lạc hậu hoặc thiếu hụt để giải quyết các vấn
đề của cuộc sống. Án lệ đáp ứng được nhu cầu kịp thời giải quyết tranh chấp nảy
sinh trên thực tế và lấp lỗ hổng của luật thành văn. Tất nhiên, các quy tắc án lệ cũng
không thể đầy đủ hoặc hợp lý để giải quyết tất cả tranh chấp trong xã hội, các Thẩm
phán cũng phải tìm kiếm các lý lẽ hợp lý để sửa đổi, bổ sung các quy tắc án lệ hiện
có. Tuy nhiên, khi các Thẩm phán thực hiện công việc này sẽ nhanh chóng và kịp
thời hơn so với việc phải trải qua một quy trình và thủ tục lập pháp rất phức tạp.
Thứ ba, án lệ thể hiện tính khách quan và công bằng. Điều này thể hiện rõ qua
quá trình hình thành án lệ. Trước hết, một quy tắc án lệ không phải hình thành từ
một bản án cụ thể, mà nó phải được hình thành qua hàng loạt các vụ việc tương tự
về sau, bản án đầu tiên chỉ là hình mẫu phác thảo nên một quy tắc án lệ. Vì vậy, nó
21

28. hầu như ít có khả năng mang ý chí chủ quan, tùy tiện của một Thẩm phán nào. Hai
là, quy tắc án lệ là kết quả của quá trình đưa ra những lý lẽ và tranh luận lâu dài. Sự
tranh luận được thể hiện thông qua sự tranh luận giữa bên nguyên và bên bị trong vụ
việc, giữa các Thẩm phán trong hội đồng xét xử, giữa các Thẩm phán sau với các
Thẩm phán trước đó khi họ vận dụng lý lẽ của các phán quyết trước đó. Ba là, quy
tắc án lệ phải được thừa nhận là giá trị chung (common value) hay là lý lẽ chung
(common reason) [57]. Có nghĩa là một quy tắc án lệ được tạo thành cũng đã phải
thấm nhuần trong mình những nguyên tắc chung của pháp luật. Mặt khác, một án lệ
được ra đời cũng phải phù hợp với các giá trị hiện hành của xã hội, khi đó, không
chỉ bản thân các Thẩm phán cảm thấy rằng nó là hợp lẽ công bằng mà các bên tranh
chấp trong vụ việc và cả xã hội cũng phải thừa nhận tính hợp lý của nó.
Thứ tư, án lệ góp phần giải thích pháp luật. Với các nước thuộc hệ thống Civil
Law, xuất phát từ quan niệm pháp luật là sự cô đọng cũng như tổng quát cao nhất,
nên khi ban hành một điều luật, cần có sự giải thích để được áp dụng vào thực tế.
Tuy vậy, vấn đề giải thích luật không phải bao giờ cũng được diễn ra nhanh chóng.
Có những điều luật chưa được giải thích cụ thể, dẫn đến tranh cãi trong cách hiểu.
Như vậy, cần thiết có sự hướng dẫn giải thích kịp thời để các Thẩm phán có thể vận
dụng điều luật một cách đúng đắn. Quá trình xây dựng án lệ chính là hoạt động
nhận thức và giải thích pháp luật trong quá trình giải quyết vụ án.
Thứ năm, án lệ góp phần kích thích khả năng sáng tạo và khả năng lập luận
của Thẩm phán. Một án lệ chỉ ra đời trong hai trường hợp: Một là, khi chưa có luật
điều chỉnh vụ án mà tòa đang xét xử, hoặc đã có luật nhưng chưa đầy đủ và chưa dự
liệu được tình huống phát sinh; khi đó, Thẩm phán sẽ sáng tạo luật để điều chỉnh
các vụ án tương tự. Hai là, có luật nhưng nội dung quy định của luật chưa rõ ràng và
cụ thể, do đó, Thẩm phán sẽ làm nhiệm vụ giải thích pháp luật để áp dụng cho vụ án
cụ thể. Do phải giải quyết các vấn đề pháp luật mới như vậy, một án lệ phải chứa
đựng những lập luận đủ sức thuyết phục của các Thẩm phán, hay còn được gọi là
quan điểm của các Thẩm phán về vấn đề pháp luật đó.
22

29. Thứ sáu, bên cạnh những ưu điểm nổi bật trên, án lệ còn tạo ra được những lợi
thế đó là: Tạo ra được sự thống nhất trong công tác xét xử giữa các cấp TA bởi lẽ
án lệ cung cấp quy tắc pháp luật rõ ràng giải quyết những vụ việc tương tự pháp luật
chưa dự liệu, tránh tình trạng giải quyết dựa trên tinh thần chung của pháp luật dẫn
đến nhiều hướng suy luận khác nhau giữa các Thẩm phán khác nhau. Đồng thời, áp
dụng án lệ cũng chính là giải pháp nhằm ngăn ngừa và phòng chống hiện tượng
tham nhũng tư pháp, bởi với những vụ việc tương tự xảy ra trên thực tế mà đã có án
lệ thì không chỉ các Thẩm phán mà luật sư và các đương sự cũng có thể tiên lượng
được kết quả nên việc oan sai và nhận hối lộ nhằm thiên vị là điều khó xảy ra.
 Những hạn chế cơ bản của án lệ
Dù có những ưu điểm rất lớn nhưng án lệ vẫn tồn tại những hạn chế nhất định:
Thứ nhất, án lệ không mang tính thống nhất và hệ thống cao như nguồn văn
bản. Các quy tắc án lệ là các quy tắc ngầm định (implicit rule) [57] tồn tại trong các
bản án dẫn đến việc nhận thức và xác định mức độ khái quát, phạm vi áp dụng của
một quy tắc rất khó khăn, phức tạp và thường gây ra nhiều tranh cãi. Sự khó khăn
trong việc nhận thức các quy tắc án lệ thể hiện qua các lý do sau: có thể khó thống
nhất về một quy tắc án lệ trong nhận thức pháp lý quá nghiêm khắc; có thể xác định
ở mức độ khái quát của một quy tắc án lệ cao hoặc thấp hơn bởi vụ việc đầu tiên tạo
ra một quy tắc án lệ chỉ là hình mẫu ban đầu, một quy tắc án lệ được hình thành
phải trải qua hàng loạt các vụ việc tương tự về sau. Hơn nữa, trong một số truờng
hợp có thể khó phân biệt được giữa phần nào là quy tắc, lý lẽ bắt buộc (ratio) và
phần nào là lý lẽ tham khảo (the obiter dicta). Chính vì vậy, án lệ không mang tính
hệ thống cao như luật thành văn.
Thứ hai, dựa vào tư tưởng phân chia quyền lực trong tổ chức bộ máy nhà
nước mà Việt Nam cũng là một quốc gia kế thừa với nguyên tắc pháp chế xã hội
chủ nghĩa. Theo đó, quyền lực nhà nước được chia thành ba nhánh và giao cho ba
cơ quan khác nhau nắm giữ, cụ thể: lập pháp giao cho quốc hội, hành pháp giao cho
chính phủ và tư pháp giao cho TA. Như vậy, nếu trao thẩm quyền làm luật cho TA
sẽ vi phạm nguyên tắc này, TA sẽ lấn sân chức năng làm luật của quốc hội.
23

30. Thứ ba, án lệ là một loại nguồn cần thiết, nhất là trong giai đoạn bùng nổ của
đời sống xã hội hiện nay. Tuy nhiên, nếu như quá lệ thuộc vào án lệ sẽ dẫn đến sự
thiếu hoàn thiện của hệ thống luật thành văn. Điều này xuất phát từ tư tưởng nếu
luật thành văn khiếm khuyết ở chỗ nào thì đã có án lệ bổ khuyết; và nếu như lượng
án lệ được xây dựng quá nhiều thì vô hình chung tạo nên lực cản cho sự hoàn thiện
của hệ thống pháp luật thành văn. Vì vậy, bên cạnh việc phát triển nguồn án lệ, cần
song song hoàn thiện hệ thống pháp luật thành văn, pháp điển hóa Bộ luật dân sự,
đặc biệt đối với Việt Nam khi vẫn thừa nhận luật thành văn là loại nguồn luật chính.
1.2. KINH NGHIỆM VỀ XÂY DỰNG VÀ ÁP DỤNG ÁN LỆ TRONG MỘT
SỐ QUỐC GIA THUỘC HỆ THỐNG COMMON LAW VÀ CIVIL
LAW.
Các nhà luật học chia pháp luật thế giới thành hai hệ thống: Hệ thống Thông
luật và hệ thống dân luật. Hệ thống Thông luật với nguyên tắc tuân theo án lệ xuất
phát từ nước Anh trung cổ sau đó được áp dụng tại Mỹ, Canada, Úc, New Zealand
và một số nước châu Á như Ấn Độ, Malaysia, Singapore. Theo nguyên tắc này, án
lệ có giá trị bắt buộc tuân theo gần như là tuyệt đối. Trong khi đó, hệ thống dân luật
bắt nguồn từ luật dân sự La Mã cổ đại dựa trên nguyên tắc: pháp luật là những gì
được viết ra và ban hành, và việc xét xử của TA phải dựa vào đó. Các quốc gia theo
hệ thống này bao gồm các nước lục địa châu âu (Pháp, Đức, Hà Lan, Tây Ban Nha,
...) các nước Mỹ - La tinh và một số nước châu Á như Trung Quốc, Việt Nam, ... Về
cơ bản, các nước dân luật không theo nguyên tắc án lệ, những bản án của tòa cấp
trên không được xem là luật và không mang tính ràng buộc pháp lý nhưng vẫn được
tòa cấp dưới dùng để tham khảo.
1.2.1. Kinh nghiệm về xây dựng và áp dụng án lệ ở một số quốc gia thuộc hệ
thống Common Law.
1.2.1.1. Kinh nghiệm trong hoạt động xây dựng án lệ.
 Điều kiện ra đời của án lệ.
24

31. Ở các nước thuộc hệ thống Thông luật điển hình như Anh, Mỹ, Úc, nhìn chung
những điều kiện dẫn đến sự ra đời của án lệ về cơ bản là giống nhau. Án lệ được ra
đời khi đáp ứng những điều kiện sau:
- Khi chưa có luật nhưng tòa vẫn phải xử để bảo đảm công lý và bản án đó trở
thành án lệ (precedent), nghĩa là trở thành luật cho những vụ việc tương tự. Khi
phán quyết đã được tuyên, nó phải được coi là giải pháp cho vấn đề tương tự sau
này; Thẩm phán phải tuân theo phán quyết của vụ án tương tự được xử trước đó.
- Khi luật không rõ ràng, Thẩm phán phải tự mình nhận thức, giải thích luật và
thể hiện nhận thức đó trong bản án.
- Đã có luật nhưng phát sinh tình huống mới mà luật chưa dự liệu được nên
Thẩm phán phải vận dụng luật hiện hành cho tình huống mới đó.
Như vậy, đối với các quốc gia thuộc hệ thống Thông luật, dù nguồn án lệ được
coi là nguồn luật chính, đóng vai trò chủ chốt trong hệ thống các nguồn của pháp
luật, tuy nhiên trong hoạt động xét xử vẫn ưu tiên áp dụng luật thành văn. Trong
trường hợp không có luật thành văn mới xây dựng các bản án thành án lệ để ban
hành. Các nước thuộc hệ thống Thông luật ngày nay không còn duy trì tư tưởng:
không xây dựng luật thành văn, chỉ xây dựng hệ thống án lệ tập hợp từ công tác giải
quyết vụ án trên thực tế của các Thẩm phán như khởi nguồn lịch sử án lệ từ xa xưa
nữa. Bây giờ, đứng trước nhu cầu hội nhập quốc tế trên mọi lĩnh vực, cộng với việc
giao thoa và du nhập các yếu tố tiến bộ từ các hệ thống pháp luật khác trên thế giới
nên các nước Thông luật cũng đã dần xây dựng pháp luật của họ dưới dạng pháp
luật thành văn và đặt giá trị áp dụng của luật thành văn cao hơn án lệ dù nguồn án lệ
vẫn đóng vai trò hết sức quan trọng trong hệ thống nguồn luật, từ đó mới nảy sinh
các điều kiện ra đời của án lệ như trên.
 Thẩm quyền xây dựng án lệ thuộc về các TA có thẩm quyền phúc
thẩm.
Ở các nước theo hệ thống Thông luật điển hình như Anh, Mỹ, Úc, nhiệm vụ
và quyền hạn xây dựng án lệ thuộc về Thẩm phán của TA tối cao và Thẩm phán của
các tòa có thẩm quyền phúc thẩm. Các Thẩm phán vừa sáng tạo ra các quy tắc án lệ
25

32. vừa chịu sự ràng buộc từ các quy tắc án lệ đã có. Các quy tắc án lệ được tạo ra
không chỉ bởi tòa tối cao mà còn bởi tất cả các TA khác có thẩm quyền phúc thẩm.
Ví dụ, ở Anh hệ thống TA có thể chia thành hai nhóm: Nhóm thứ nhất các tòa
không tạo ra án lệ gồm: Magistrates’ courts (Tòa Hình sự địa phương), County
courts (Tòa Dân sự địa phương), Crown court (Tòa Hoàng gia); Nhóm thứ hai các
tòa tạo ra án lệ gồm: High courts (Tòa Cấp cao), Court of Appeal (Tòa Phúc thẩm),
Supreme Court (Tòa Tối cao) [25].
Việc trao thẩm quyền xây dựng án lệ cho Thẩm phán ở các Tòa có thẩm quyền
phúc thẩm xuất phát từ đặc điểm của án lệ. Một án lệ được hình thành bắt buộc phải
trải qua quá trình giải thích, tranh luận, bác bỏ, hoàn thiện, từ đó mới có thể rút ra
được quy tắc pháp luật để trở thành án lệ. Chính vì vậy, các Thẩm phán ở Tòa cấp
sơ thẩm không thể xây dựng nên án lệ từ một vụ án mới chỉ được xét xử một lần,
bản án đó phải trải qua các cấp phúc phẩm, thậm chí là tái thẩm để có thể trở thành
án lệ. Chính vì vậy, việc trao thẩm quyền xây dựng án lệ cho các TA có thẩm quyền
phúc thẩm hầu như được thống nhất ở tất cả các nước thuộc hệ thống Thông luật.
 Nguyên tắc xây dựng án lệ.
Một án lệ được xây dựng nên phải tuân theo nguyên tắc và đảm bảo được
những yếu tố cần thiết. Nguyên tắc án lệ ở các nước Thông luật xoay quanh các
khái niệm: Ratio decidendi, obiter dictum. Một án lệ cơ bản phải đảm bảo được sự
có mặt của hai thành tố: Ratio decidendi và Obiter dictum. Ratio decidendi là lý do
đưa ra quyết định, hay là “quy tắc pháp lý của vụ kiện” do Thẩm phán đưa ra để
biện luận cho phán quyết của mình [30]. Ở Úc, quy tắc xây dựng án lệ này được quy
định khá rõ ràng. Trong trường hợp có nhiều Thẩm phán cùng xét xử và mỗi Thẩm
phán đều đưa ra lý do phán quyết, lý do nào được đa số Thẩm phán đưa ra sẽ là
ratio. Nếu không lý do nào được đa số Thẩm phán đưa ra, sẽ không có án lệ phải
tuân theo đối với TA sau này. Nếu các Thẩm phán đưa ra hai hay nhiều hơn quy tắc
pháp lý, thì mỗi quy tắc pháp lý đó đều tạo nên một ratio decidendi bắt buộc phải
tuân theo trong tương lai. Điều đó có nghĩa là, nếu một Thẩm phán đưa ra hai căn
cứ cho quyết định của mình, cả hai căn cứ đều có tính chất ràng buộc. Thẩm phán
26

33. không được phép lựa chọn một trong hai căn cứ và cho rằng đó là căn cứ tốt hơn và
bỏ qua căn cứ còn lại; cũng như không được quyền có chủ đích cho rằng căn cứ này
có tính quan trọng hơn căn cứ còn lại.
Phần obiter dictum không phải là quy tắc pháp lý và không có giá trị bắt buộc
tuân theo như ratio; mục đích của obiter là tạo ra tính thuyết phục cho quyết định
của TA. Có hai loại obiter dictum: loại thứ nhất là các quy tắc được Thẩm phán đưa
ra mà không dựa trên các sự kiện pháp lý của vụ kiện, đây có thể là phần bình luận
mở rộng của các Thẩm phán xoay quanh sự kiện pháp lý của vụ án; loại thứ hai là
các quy tắc pháp lý do Thẩm phán đưa ra dù đã dựa trên các sự kiện pháp lý của vụ
kiện, nhưng không phải là cơ sở của quyết định TA, ví dụ như quy tắc do Thẩm
phán thiểu số đưa ra. Mặc dù không có tính chất bắt buộc, nhưng nhiều khi obiter
dictum vẫn có uy tín như ratio decidendi và được áp dụng tùy thuộc vào uy tín của
Thẩm phán đưa ra nó, thứ bậc của TA, tính chất thuyết phục của nó, và bối cảnh cụ
thể của vụ kiện đang được xem xét [24].
Đây chính là nguyên tắc để hình thành nên một án lệ mang đặc thù của hệ
thống Thông luật. Mặc dù ở Anh đến tận ngày nay vẫn còn nhiều quan điểm xoay
quanh việc phân biệt ratio và obiter nhưng nhìn chung nguyên tắc áp dụng nó để
xây dựng án lệ mang nhiều nét tương đồng với nguyên tắc xây dựng án lệ của Úc.
 Ghi nhận, công bố và trích dẫn án lệ.
Trước khi trở thành án lệ, một bản án hoặc phán quyết phải được ghi lại và lưu
trữ, nói cách khác, không thể có án lệ nếu chúng không được lưu giữ. Ở các nước
thuộc hệ thống Thông luật như Anh, Na-uy, Úc, trong quá trình xây dựng và ghi
nhận án lệ, nhất thiết phải có hoạt động ghi chép lại án lệ, bởi các quyết định tư
pháp tồn tại trước đó phải được biết đến; nếu không có quyết định tư pháp nào được
ghi chép lại, Thẩm phán đơn thuần chỉ có những hiểu biết rời rạc về những phiên
tòa khác, do đó sẽ không có gì để bám sát, theo dõi và so sánh. Tại Anh, nếu những
quyết định tư pháp được biết đến bởi bộ máy tư pháp nhưng không được biết đến
bởi công chúng thì các quyết định này cũng sẽ không được sử dụng như một án lệ.
27

34. Ở Úc cũng như hầu hết các nước Thông luật khác, án lệ được đăng tải trong
các tuyển tập TA (Law Reports) và lưu giữ đã hơn trăm năm. Tuy nhiên, không phải
mọi quyết định của tòa đều được đăng tải trong các tuyển tập này; những quyết định
không được đăng vẫn có thể được áp dụng. Ở Anh, có hai bộ ghi chép án lệ chính
đó là: “Law Reports” (byWeekly Law Reports); và “All England Law Reports”
(Butterworths). Cả hai bộ này đều ghi chép lại cùng những vụ án giống nhau. Điểm
khác nhau cơ bản giữa hai bộ là “Law Reports” sẽ bao gồm cả những luận chứng
của các luật sư kèm theo các phán quyết. Đây là điểm đặc biệt trong hoạt động ghi
nhận án lệ tại Anh bởi “Law Reports” không chỉ lưu giữ các phán quyết của Thẩm
phán mà còn lưu lại luận chứng của các luật sư và cả ý kiến, quan điểm riêng của cá
nhân về vụ án. Chính hoạt động ghi chép và lưu trữ này là bước đắc lực và bài bản
cho việc xây dựng hoàn thiện một án lệ.
Đối với việc trích dẫn án lệ, các quyết định TA ở Úc được trích dẫn đúng như
sau: Babanlaris v Lutony Fashions Pty Ltd (1987) 61 ALJR 304. Trong đó,
Babanlaris – nguyên đơn, Lutony Fashions Pty Ltd – bị đơn. Chữ cái v. ở giữa –
viết tắt của “versus” – “chống lại, kiện”. Những dữ liệu tiếp theo cho thấy quyết
định đó đăng tải trong tuyển tập “Australian Law Journal Reports”, ở tập xuất bản
năm 1987, từ trang 304 [24].
 Sửa đổi, bổ sung và hủy bỏ án lệ.
Tương tự như luật thành văn, các quy tắc án lệ không thể đầy đủ hoặc hợp lý
để giải quyết tất cả các tranh chấp trong xã hội. Các Thẩm phán cũng phải tìm kiếm
các lý lẽ hợp lý để sửa đổi, bổ sung các quy tắc án lệ hiện có. Nhìn chung, việc sửa
đổi, bổ sung án lệ thường xuất phát từ hai lý do:
- Thứ nhất: bản thân án lệ ngay từ đầu đã bất hợp lý nên việc thay đổi là cần
thiết. Đây là một trường hợp hiếm hoi trong hệ thống Thông luật nhưng không phải
là không xảy ra. Nguyên nhân dẫn đến điều này có thể bắt nguồn từ nhận thức và
quan điểm các Thẩm phán chưa phù hợp tại thời điểm đó.
- Thứ hai, án lệ hoàn toàn hợp lý trong một thời gian nhưng đến một thời điểm
nào đó, các quy phạm chứa trong án lệ không còn phù hợp với sự phát triển của
28

35. quan hệ xã hội mà quy phạm đó điều chỉnh nữa, điều này cũng sẽ dẫn đến sự thay
đổi hoặc bổ sung án lệ.
Việc sửa đổi, bổ sung án lệ về bản chất là làm thay đổi các quy phạm và
nguyên tắc pháp luật có trong án lệ. Quá trình này cũng đòi hỏi những lý lẽ và tranh
luận để đi đến được quy tắc pháp luật hợp lý nhất.
Tương tự như vậy, án lệ bị hủy bỏ khi nó không còn phù hợp với bối cảnh hiện
tại, đi ngược lại với nguyên tắc pháp luật hiện hành, hoặc khi các điều kiện xã hội
như: quan điểm về bình quyền, quan điểm chính trị xã hội thay đổi làm cho các án
lệ sai trái có thể sẽ bị bãi bỏ. Án lệ bị thay đổi hay bãi bỏ chính là những biểu hiện
cho sự phản ứng linh hoạt của TA với những sự thay đổi của pháp luật trước những
điều kiện chính trị, kinh tế, xã hội thay đổi. Thông thường có hai cách để một án lệ
có thể bị thay đổi, bãi bỏ: án lệ có thể bị thay đổi, bãi bỏ bởi chính TA đã tạo ra nó
hoặc một TA cấp cao hơn TA đã tạo ra án lệ; hoặc án lệ có thể bị bãi bỏ bởi một đạo
luật do cơ quan lập pháp thông qua.
1.2.1.2. Kinh nghiệm trong hoạt động áp dụng án lệ.
Trong hệ thống pháp luật của các nước theo hệ thống Common Law, đặc biệt
là Anh, Mỹ, Úc, hoạt động áp dụng án lệ sẽ có nét đặc trưng riêng trong hệ thống
pháp luật ở mỗi quốc gia. Tuy nhiên nhìn chung, sự vận hành án lệ ở các quốc gia
này đều xoay quanh nguyên tắc tuân theo án lệ dù nguyên tắc này được áp dụng
mềm dẻo hơn ở Mỹ, Úc so với ở Anh. Để án lệ có tính chất bắt buộc phải tuân theo,
cần có hai điều kiện: thứ nhất là phải theo thứ bậc trong hệ thống TA; thứ hai, quyết
định trước đây của TA phải đề cập đến những vấn đề pháp lý tương tự và có các sự
kiện pháp lý cũng tương tự. Nếu không thỏa mãn tính chất tương tự này, án lệ có
thể bị “khu biệt” hoặc “bác bỏ”.
 Án lệ đƣợc coi là một nguồn luật có giá trị bắt buộc.
Có những nghiên cứu đã so sánh án lệ như là “mạch máu” xuyên suốt hệ thống
pháp luật Common Law, sự tuân thủ án lệ đã trở thành một yếu tố gắn sâu vào văn
hóa pháp lý của các nước Thông luật. Điều này hoàn toàn chính xác bởi nguyên tắc
tuân thủ án lệ "stare decisis" được coi là nền tảng trong việc tiếp cận và
29

36. áp dụng án lệ ở bất cứ hệ thống pháp luật nào bị ảnh hưởng chủ đạo bởi truyền
thống Thông luật [30]. Mặc dù không được ghi nhận trong bất kỳ một VBQPPL nào
quy định phải tuân theo án lệ nhưng án lệ được thừa nhận áp dụng và được giải
thích như một yếu tố tập quán, văn hóa pháp lý hơn là yếu tố quy định bắt buộc từ
nguồn luật thành văn. Trong một khoảng thời gian khá dài, khi mà luật thành văn
chưa phát triển thì án lệ được sử dụng như một nguồn luật cơ bản, được các Thẩm
phán ở Anh, Mỹ áp dụng. Hiện nay, luật thành văn đã phát triển và thâm nhập tất cả
các lĩnh vực của pháp luật ở các nước Thông luật. Tuy nhiên, điều này không có
nghĩa án lệ không còn giữ vai trò là nguồn luật bắt buộc trong hệ thống Common
Law. Thực tế, án lệ vẫn đang tồn tại với tư cách là một nguồn luật độc lập và có giá
trị bắt buộc trong các nước Thông luật.
Giá trị bắt buộc của án lệ biểu hiện qua việc những án lệ phải được viện dẫn
chính thức và là một phần của nội dung các bản án, quyết định của TA các nước
Thông luật. Khi có sự thay đổi và phát triển của pháp luật thì khi đó án lệ sẽ được
thay đổi bởi một án lệ mới hoặc bị hủy bỏ. Không những thế, án lệ còn được viện
dẫn nhằm giải thích một cách rõ ràng chi tiết cho các điều luật của luật thành văn.
 Sự áp dụng án lệ trong hệ thống thứ bậc các TA.
TA cấp dưới có nghĩa vụ tuân theo TA cấp trên.
Trong hệ thống các nước Thông luật, tính ràng buộc của án lệ và hiệu lực pháp
lý của nó gắn chặt với mô hình tổ chức của hệ thống TA. Trong hệ thống pháp luật
Mỹ, Úc, án lệ của tiểu bang cấp dưới sẽ phải tuân thủ án lệ tiểu bang cấp cao và án
lệ của TA tối cao mỗi tiểu bang sẽ có giá trị pháp lý cao nhất. Trong hệ thống TA
liên bang Mỹ, án lệ của TA tối cao Mỹ sẽ có giá trị pháp lý ràng buộc đối với tất cả
các TA cấp dưới. Đối với tòa phúc thẩm liên bang Mỹ thì án lệ của nó chỉ có giá trị
ràng buộc đối với các TA cấp dưới trong phạm vi lãnh thổ xác định của khu vực TA
phúc thẩm liên bang. Nghiên cứu mối quan hệ này, nhà nghiên cứu Rupert Cross đã
hệ thống 3 nguyên tắc như sau trong mối quan hệ giữa TA trong hệ thống TA của
Vương quốc Anh với sự tuân thủ án lệ như sau: (1) Tất cả các TA phải lưu ý đến
các án lệ có liên quan đến vụ án trong hoạt động xét xử; (2) Tất cả các TA cấp dưới
30

37. phải tuân thủ án lệ của các TA cấp trên trong hệ thống TA; (3) Các TA phúc thẩm
nhìn chung bị ràng buộc bởi chính án lệ của nó trong hoạt động xét xử [67].
Tại Úc, TA tối cao của bang phải tuân theo phán quyết của Tòa Toàn phần
(Full Court) hoặc Tòa Phúc thẩm hoặc Tòa Phúc thẩm Hình sự, các TA này phải
tuân theo phán quyết của TA tối cao Liên bang (High Court) [24]. Trong trường hợp
TA cấp dưới không đồng tình với phán quyết của TA cấp trên thì vẫn phải tuân thủ
TA cấp trên nhưng có thể nhận định: nếu không phải tuân thủ TA cấp trên thì có thể
xét xử theo hướng khác, vì lý do việc nhận định này sẽ giúp TA cấp trên xem xét lại
quyết định của mình.
TA tối cao không bị ràng buộc một cách cứng nhắc với án lệ của mình.
Lịch sử áp dụng án lệ đã trải qua một thời gian áp dụng nguyên tắc TA tối cao
cứng nhắc và luôn phải tuân theo án lệ của nó. Cho đến tận năm 1966, Thượng Nghị
viện Anh (TA tối cao Vương quốc Anh) mới đưa ra tuyên bố sẽ không tuân theo án
lệ của chính nó khi nhận thấy có lý do để làm vậy. Trong khi đó, ở Mỹ, học thuyết
án lệ cũng được tiếp cận hết sức mềm dẻo. Điều này xuất phát từ nguyên nhân: cơ
quan tối cao có trách nhiệm với chính sách pháp lý tổng thể của đất nước cho nên
TA tối cao cần phải linh động. Việc tuân thủ một cách quá cứng nhắc nguyên tắc
Tòa tối cao phải tuân theo án lệ của nó sẽ khiến cho những án lệ được tạo ra bởi Tòa
tối cao những đã lỗi thời khó lòng bị hủy bỏ, gây ra sức cản trong chính hoạt động
lập pháp và xét xử. Tại Mỹ, TA tối cao và TA tối cao của tất các tiểu bang có quyền
bác bỏ hoặc sửa đổi những tiền lệ đã thiết lập trong những vụ án của mình trước
đây. Tuy nhiên, việc trực tiếp bác bỏ tiền lệ là một biện pháp ngoại lệ mà các TA tối
cao thường cố gắng tránh.
TA cùng cấp không có nghĩa vụ phải tuân thủ án lệ của nhau.
Các TA cùng cấp với nhau thì không bị lệ thuộc vào án lệ của nhau. Ví dụ như
tại Mỹ, các TA tối cao của một tiểu bang thuộc Mỹ không bị ràng buộc với các phán
quyết trong các vụ việc tương tự được giải quyết bởi các TA tối cao các tiểu bang
khác [30]. Án lệ của Tòa Tối cao thuộc các tiểu bang chỉ có tính chất tham khảo đối
với Tòa Tối cao của tiểu bang khác, nó không bắt buộc phải tuân theo.
31

38. Trong hệ thống TA liên bang của Mỹ, mười bốn TA phúc thẩm liên bang được tổ
chức theo các khu vực cũng có thẩm quyền tạo ra án lệ. Tuy nhiên, các TA phúc
thẩm này không bao giờ bị ràng buộc phải tuân theo án lệ của nhau. Điều này cũng
được áp dụng tương tự ở Úc, tại đây, giữa các tiểu bang với nhau thì quyết định của
TA bang này cũng không có tính chất bắt buộc đối với TA bang khác, nhưng giữa
TA các bang ở Úc rất chú trọng tham khảo án lệ của nhau [24].
 Luật thành văn có giá trị cao hơn án lệ
Thực tiễn của hệ thống Common Law hiện nay cho thấy, trong mối quan hệ
giữa án lệ và luật thành văn thì luật thành văn luôn có giá trị pháp lý cao hơn án lệ.
Điều này được thể hiện trong mối quan hệ giữa vai trò của luật thành văn và án lệ.
Cụ thể, khi có đạo luật thành văn thì đạo luật thành văn có giá trị cao hơn án lệ, và
trong công tác xét xử, nếu như quy phạm nhằm giải quyết vụ việc được quy định tại
luật thành văn thì ưu tiên áp dụng luật thành văn. Tuy nhiên, án lệ vẫn giữ vai trò
quan trọng đối với hệ thống Thông luật ở chỗ: trong trường hợp luật thành văn
không rõ ràng thì án lệ được coi là một trong những cơ sở quan trọng để giải thích
đạo luật thành văn. Vai trò tối cao của luật thành văn trong pháp luật Anh thể hiện ở
điểm: các văn bản luật do Nghị viện ban hành có thể thay đổi, bãi bỏ hay sửa đổi
những nguyên tắc luật đã được hình thành thông qua nguồn luật án lệ. Tại quốc gia
này, vai trò của luật thành văn ngày càng được củng cố thể hiện qua quy mô và số
lượng các văn bản luật do Nghị viện ban hành ngày càng tăng. Điều này đã làm cho
luật thành văn trở thành một nguồn luật cơ bản và quan trọng nhất trong hệ thống
pháp luật nước Anh. Thực tế này cũng diễn ra tương tự ở Mỹ, sự gia tăng và việc
pháp điển hóa có hệ thống của Mỹ ở cả quy mô pháp luật liên bang và tiểu bang đã
cho thấy vai trò chủ đạo của luật thành văn so với án lệ. Bên cạnh đó, cơ quan lập
pháp ở Mỹ có thể tự do ban hành luật để thay đổi, bãi bỏ các án lệ hình thành trong
quá trình giải thích luật của TA [30]. Ở Úc, về mối quan hệ giữa luật thành văn và
án lệ, nhiều tác giả phê phán việc áp dụng án lệ để giải thích luật thành văn. Bởi lẽ,
những điều khoản của luật bị chìm trong vô số các quyết định thực tiễn của TA.
Tinh thần chung và mục đích của luật có nguy cơ bị lãng quên trong vô số quyết
32

39. định TA mà mỗi trong số đó chỉ giải quyết vấn đề riêng rẽ nào đó. Để tránh nguy cơ
lạm dụng án lệ, giữ sự cân bằng giữa án lệ và luật thành văn, ở Úc trong những
trường hợp cần thiết Nghị viện có thể thông qua đạo luật bác bỏ án lệ của TA [24].
 Không phải mọi án lệ đều có giá trị ràng buộc.
Ở các nước Thông luật, không phải mọi án lệ được ban hành đều có giá trị bắt
buộc tuân theo. Thực tiễn cho thấy,TA tối cao Vương quốc Anh có thể tham khảo
các án lệ của các TA cấp dưới (Tòa Phúc thẩm) mà không bị ràng buộc bởi chúng.
Trong hệ thống pháp luật Mỹ, TA tối cao Liên bang Mỹ có thể viện dẫn, tham khảo
các án lệ của các TA phúc thẩm liên bang cấp dưới mà không bị lệ thuộc bởi các án
lệ đó. Trong quá trình xét xử, một TA có thể viện dẫn án lệ của TA cấp trên nhưng
không bị ràng buộc bởi án lệ đó. Ngay cả trong phạm vi một án lệ, không phải toàn
bộ một bản án có giá trị án lệ đều có giá trị ràng buộc, chỉ những lập luận thuộc
phần ratio decidendi mới bắt buộc phải tuân theo; còn phần obiter dictum với những
bình luận chỉ có giá trị tham khảo [30]. Tại Úc, những trường hợp sau đây được coi
là tiền lệ tham khảo, không có tính chất bắt buộc trong thực tiễn xét xử: Thứ nhất là
phần Obiter dicta trong một án lệ; thứ hai là những quyết định TA ở các bang khác
so với TA bang cùng cấp; thứ ba là các quyết định của TA nước ngoài dù các Thẩm
phán và luật sư Úc có xu hướng viện dẫn các quyết định của TA ở các nước Thông
luật như Anh, Mỹ, Canada, New Zealand [24].
 Khu biệt và bác bỏ án lệ.
Khu biệt và bác bỏ án lệ là những hoạt động có thể diễn ra trong quá trình áp
dụng án lệ để giải quyết vụ việc.
Khi xem xét một vụ kiện, Thẩm phán ở Úc có thể “khu biệt” (distinguishes)
phán quyết trước, tức là chỉ ra những điểm khác biệt về vấn đề pháp lý hoặc sự kiện
pháp lý giữa hai vụ kiện để không áp dụng án lệ [24]. Ở đây Thẩm phán không bác
bỏ quy tắc pháp lý được thiết lập trong án lệ trước đó, mà chỉ đơn giản không áp
dụng nó. Có thể dựa trên hai lý do để đưa tới khu biệt: thứ nhất, án lệ được đưa ra
trước đó quá chung chung, quá rộng, cần phải thu hẹp, giới hạn trong các sự kiện
pháp lý của vụ kiện đó; thứ hai, Thẩm phán Úc cũng có thể lấy lý do án lệ đưa ra
33