1. 专题十七： 保证合同
【地位分析：保证即是难点也是重点，属于司考的必考内容，自司考以来有9道相
关的命题。】
一、保证责任的成立(担保法解释第22条)
1．保证合同
2．保证条款
3．单方保证书
4．以保证人身份签章
【担保法解释第22条】第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接
受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人
在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。

2. 例题：【2008—53】甲向乙借款5万元，乙要求甲提供担保，甲分别找到友人丙、
丁、戊、己，他们各自作出以下表示，其中哪些构成保证?
A．丙在甲向乙出具的借据上签署“保证人丙”
B．丁向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，本人愿代还3万元”
c．戊向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，由本人负责”
D．己向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，由本人以某处私房抵债”

3. 二、保证责任承担方式：一般保证和连带保证
1、一般保证与连带保证
(1)诉讼上的区别：担解125、126条
连带保证：诉诸债务人；可以单诉保证人；可为共同被告
一般保证：诉诸债务人；不可单诉保证人；可为共同被告
(2)实体上的区别：强调被执行的先后

4. 【担保法解释第125条】 一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼
的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决
书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证
责任。
【担保法解释第126条】连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为
被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。

5. 2、按份保证与连带保证：当存在两个以上的保证人时
(1)明确约定连带的；(2)明确约定按份的；(3)没有约定份额被推定为连带的。
3、考点归纳——四种组合
(1)一般；按份共同
(2)一般；连带共同
(3)连带，按份共同
(4)连带；连带共同(担保法12条，担保解释20条)

6. 【担保法12条】连带共同保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保
证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿
应当承担的份额。
【担保解释20条】连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期间届满没
有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承
担全部保证责任。
连带共同保证人承担保证责任以后，向债务人不能追偿的部分，有各连带保证
人按其内部约定的比例分担，没有约定的，平均分担。

7. 总结三句话：
第一，债权人可以找其中任何一个保证人承担任何份额的责任(包括全部)。
第二，当一个保证人承担全部责任之后，应当首先向债务人追偿。
第三，如果债务人没钱，则可以找其他保证人承担相应的份额。

8. 例题：【1999 1996—41】甲向乙借款12万元，丙、丁、戊为连带保证人。借款
期届满，甲无力偿还债务，丙代为偿还了12万元。对此，丙可以取得下列哪些权
利?
A．可以请求甲偿还12万元。
B．可以请求丁、戊偿还各自应负担的4万元
c．可以先请求甲偿还，不足部分再向丁、戊请求偿还
D．可以请求丁、戊偿还各自应负担的4万元，并可同时请求甲偿还4万元

9. 三、保证期间与诉讼时效(担保法解释第31条——37条)
(1)期间的性质：除斥期间、不可变!
(2)期间与起算
①有约定，依约定
②无约定，推定为6个月
③不承认不定期保证，有“保证责任直到主债务人还清为止”或类似表述的，推定
为2年
④起算：从主债务履行期届满之日起算

10. (3)保证期间的经过
一般保证：(担保法25)债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁，先诉抗辩。
连带责任保证：(担保法26)要求保证人承担保证责任
行使保证权的结果：保证诉讼时效，为什么一定要经过行使保证权才起算?
答曰：只有开始行使保证权，保证合同先天缺陷得以校正，成为正常的债权债务
关系。
一般保证：(担保法解释34)针对主债务人的判决、裁决生效之日
连带责任保证：(担保法解释34)向保证人提出要求之日

11. (4)主债诉讼时效与保证诉讼时效的关系(担保法解释36)
A．主债权时效中断：一般保证时效也中断；连带保证不中断
B．主债权时效中止：一般保证、连带保证都发生中止
例题：【2006—59】下列关于保证债务诉讼时效的哪些表述是正确的?
A．保证期间届满后，不必再起算保证债务的诉讼时效
B．保证债务的诉讼时效起算后，不必再计算保证期间
c．保证债务的诉讼时效随主债务诉讼时效中止而中止
D．保证债务的诉讼时效随主债务诉讼时效中断而中断

12. 四、保证责任的免除：保证抗辩权
1．主债权抗辩权(担保法第20条)
2．先诉抗辩权(担保法第17条)
三项例外：
(1)债务人住所变更，主张债权困难(下落不明、移居境外，且无财产执行。解
释第25条)
(2)债务人进入破产程序，中止执行
(3)保证人书面放弃先诉抗辩权，必须向债权人。

13. 例题：【2003—36】．出现下列何种情形时，一般保证的保证人不得行使先诉抗
辩权?
A债务人被宣告失踪，且无可供执行的财产
B．债务人移居国外，但国内有其购买现由亲属居住的住宅
c．债务人被宣告破产，中止执行程序的
D．保证人曾以书面方式向主合同当事人以外的第三人表示放弃先诉抗辩权
3．欺诈抗辩权：取决于债权人的主观状态。
债权人欺诈保证人的，保证人免责
债权人、债务人串通欺诈保证人的，保证人免责
当债务人欺诈保证人而债权人知道或者应当知道的，保证人也免责。

14. 4．主债权变更时的抗辩权
(1)主合同债权让与，责任不变(担保法解释第28条)
(2)主合同债务承担，未经书面同意免责，部分转让，部分免责(担保解释第29
条)
例题：【2005—88】 甲对乙享有60万元债权，丙、丁分别与甲签订保证合
同，但未约定保证责任的范围和方式。戊以价值30万元的房屋为乙向甲设定抵押
并办理了登记。若乙的朋友己与乙达成协议，承受乙的债务，下列说法何者正确?
A．该协议在通知甲后发生效力
B．如甲同意该协议，则丙、丁不再承担保证责任
c．甲同意该协议，戊无论同意与否均应继续承担抵押担保责任
D．若甲、戊都同意该协议，甲对戊的抵押权不因债务转移而受影响

15. (3)主合同内容变更：减轻的，保证人就减轻的责任承担保证责任；加重的，保
证人对加重的部分不承担保证责任(担保法解释第30条)
(4)履行期变动，未经保证人同意，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期
间(担保法解释第30条)
(5)借新贷还旧贷的，除保证人知或应知的外，免责(担保法解释第39条)

16. 五、物保与人保并存
总结三句话：
第一，债务人提供物保与第三人提供人保并存：物保优于人保
第二，第三人物保与第三人保证并存
物保、人保约定担保份额的，为按份之债；无此约定，当事人为连带责任；
担保人承担责任后，向债务人追偿或者要求其他担保人承担相应的份额。
第三：物保消灭对人保的影响

17. A．债权人放弃物保的，保证人在其弃权范围内免责?1
B．债权人在债务届满后怠于行使物保权利，致担保物毁损，保证人在物保范围内
免责
C．担保物因不可抗力灭失而无代位物的，保证人承担全部责任
D．物保合同无效、被撤销，保证人承担全部责任

18. 例题：【2005—86】 甲对乙享有60万元债权，丙、丁分别与甲签订保证合
同，但未约定保证责任的范围和方式。戊以价值30万元的房屋为乙向甲设定抵
押并办理了登记。下列关于丙、丁、戊关系的表述何者正确?
A．若甲放弃对戊的抵押权，则丙、丁只对甲的30万元债权承担保证责任
B．若甲要求丙、丁承担保证责任，丙、丁可主张先诉抗辩，要求甲先行使
对戊的抵押权
c．甲可以在丙、丁、戊中任意选择一人，要求承担担保责任
D．若甲、戊之间的抵押被宣告无效，丙、丁应对全部债务承担保证责任