1. Ilenia Filippetti appaltielegalita.blogspot.com
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Centrali di committenza tra piccoli comuni: la
convenzione deve essere sottoscritta con firma digitale?
di Ilenia Filippetti (*)
Come ormai noto, l’obbligo dei Comuni con popolazione non
superiore a 5.000 abitanti di affidare ad un’unica centrale di
committenza l’acquisizione di lavori, servizi e forniture è stato
differito al 31 dicembre 2013 in forza di quanto previsto dall’art.
5-ter della legge 24 giugno 2013, n.71, che, nel contempo, fa salvi
anche i bandi e gli avvisi di gara pubblicati a partire dal 1 aprile
2013 (termine previsto dall'articolo 23, comma 5, D.L. 6 dicembre
2011, n. 201, a sua volta già prorogato ai sensi dell'art. 29, comma
11-ter D.L. n. 216/2011 s.m.i.).
Per quanto concerne l’ambito oggettivo di applicazione dei nuovi
obblighi, è ormai pacifico che:
debbono ritenersi esclusi dall’obbligo di ricorso alla
centrale di committenza i lavori, i servizi e le forniture
realizzati in amministrazione diretta;
debbono ritenersi parimenti escluse dall’obbligo di
ricorso alla centrale di committenza le ipotesi di
procedure di affidamento diretto consentite dalla
legge ed indicate all’art. 125, commi 8, secondo cpv., e
11, secondo cpv., del codice dei contratti pubblici, poiché
anche in tali ipotesi manca la “gara”, o qualsiasi confronto
tra concorrenti (ex multis: Deliberazione Corte dei Conti -
sez. regionale di controllo per il Lazio 26/6/2013 n.
138/2013/PAR);
resta salva la possibilità per i comuni, in alternativa alla
costituzione di un’unica centrale di committenza, di
avvalersi delle convenzioni CONSIP e degli
strumenti elettronici di acquisto gestiti da altre
centrali di committenza di riferimento (cfr.
ampiamente, sul tema, ITACA, Le centrali di committenza per
gli appalti dei piccoli comuni. Primo rapporto sull’attuazione dei
nuovi obblighi: stato dell’arte e qualche strumento operativo, in
www.itaca.org).
Per quanto concerne l’individuazione dello strumento giuridico
utile alla valida costituzione della centrale di committenza, è altresì
pacifico che “laddove il Comune interessato non sia parte di
un’Unione di comuni, possa ricorrere alla formula della
convenzione di cui all’art. 30 del TUEL per la realizzazione di
una centrale di committenza unica con altri comuni” (Corte dei
Conti Lazio 26/6/2013 n. 138/2013/PAR cit.).

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Ci si può tuttavia interrogare su quali siano le corrette modalità
per la sottoscrizione dell’anzidetta convenzione tra i piccoli
comuni, considerato che il nuovo comma 2-bis dell’art. 15 L.
n. 241/1990 s.m.i. (introdotto dall’art. 6 del D.L. n. 179/2012
s.m.i.) dispone che:
«2-bis. A fare data dal 1° gennaio 2013 gli accordi di
cui al comma 1 sono sottoscritti con firma digitale, ai
sensi dell'articolo 24 del decreto legislativo 7 marzo 2005,
n. 82, con firma elettronica avanzata, ai sensi
dell'articolo 1, comma 1, lettera q-bis), del decreto
legislativo 7 marzo 2005, n. 82, ovvero con altra firma
elettronica qualificata, pena la nullità degli stessi.
Dall'attuazione della presente disposizione non devono
derivare nuovi o maggiori oneri a carico del bilancio dello
Stato. All'attuazione della medesima si provvede
nell'ambito delle risorse umane, strumentali e finanziarie
previste dalla legislazione vigente.».
Può essere utile ricordare, a tale proposito, che il primo comma
del medesimo art. 15 L. n. 241/1990 s.m.i. dispone, a sua volta,
che:
“le amministrazioni pubbliche possono sempre
concludere tra loro accordi per disciplinare lo
svolgimento in collaborazione di attività di interesse
comune”.
Ed è stato a tale proposito osservato che:
“le convenzioni fra Amministrazioni Pubbliche di cui
all'art. 15 della legge n. 241 del 1990 costituiscono lo
strumento per disciplinare lo svolgimento in
collaborazione di attività di interesse comune e,
pertanto, per comporre in un quadro unitario gli interessi
pubblici di cui ciascuna Amministrazione è portatrice”
(Corte dei Conti, Sez. Giur. Reg. Puglia, sent. n. 244).
Per quanto concerne, più in particolare, le modalità di
sottoscrizione dell’accordo tra pp.aa., è ben vero che la modifica
introdotta con il nuovo comma 2-bis dell’art. 15 L. n. 241/1990
s.m.i. non si riferisce, letteralmente, alle convenzioni
specificamente disciplinate all’art. 30 del TUEL.
Nondimeno, ragionevolmente, le due norme (art. 15 L. 241/1990
ed art. 30 TUEL) si pongono in un evidente rapporto di
genus/species, per cui le modifiche apportate alla prima fattispecie
sembrano (ancora: ragionevolmente) estendersi anche alla seconda.

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Invero, a tale proposito occorre dare atto dell’esistenza di un
parere diramato da ANCItel lo scorso 28.03.2013, nel quale si
evidenzia come:
secondo la dottrina la disciplina prevista dall’articolo
15 della legge 241/1990 definirebbe una fattispecie di
carattere generale suscettibile di integrazioni e
precisazioni da parte di normative specifiche quali quelle
relative a istituti presenti nella legislazione degli enti locali.
Conseguentemente qualsiasi accordo tra enti
pubblici, stipulato nell’esercizio di poteri
pubblicistici, rientra all’interno del genus enucleato
all’art. 15 della L. 241/1990 ed è, perciò, sottoposto alla
stessa disciplina, fatte salve, ovviamente, le deroghe che si
possano desumere dalla peculiare normativa applicabile.
Sulla base di questo principio l’obbligo di sottoscrivere
gli accordi con firma digitale, pena la nullità degli
stessi, si estenderebbe a qualsiasi tipo di accordo tra
enti pubblici compresi agli accordi di programma previsti
dall’art. 34 del Tuel e soprattutto le convenzioni stipulate
tra enti locali per la gestione di servizi o per la
costituzione di consorzi, unioni di comuni, previste dagli
artt. 30, 31, 32 e 33 del Tuel;
nondimeno, la formulazione letterale dell’art 6, 2°
comma del d.l. 179/2012 e l’assenza di riferimenti
specifici ad altri tipi di accordi, sembrerebbero
indurre, al momento, (secondo la lettura di ANCItel: n.d.a.)
ad una interpretazione più restrittiva alla
disposizione normativa ritenendo l’obbligo limitato ai
soli accordi sottoscritti esclusivamente ai sensi
dell’art. 15 della legge 241/1990, in attesa di chiarimenti
specifici e di interpretazioni giurisprudenziali;
ancora secondo la lettura di ANCItel, sarebbe
comunque “auspicabile anzi doveroso” che le
pubbliche amministrazioni ed in particolare gli enti
locali, senza costrizione, ma manifestando volontà di
cambiamento e spirito di innovazione, si attivino e fin da
subito sottoscrivano convenzioni, contratti e accordi
esclusivamente con firma digitale ai sensi del decreto
legislativo 7 marzo 2005, n. 82.
Nonostante la predetta linea interpretativa, si deve evidenziare
come costituisca ormai tendenza generale quella per cui tutti
gli accordi ed i contratti delle amministrazioni debbono
essere sottoscritti con firma digitale.
Si pensi, infatti, a quanto previsto dall’art. 11, comma 13 del
codice dei contratti pubblici (applicabile, tuttavia, ai soli contratti
d’appalto, e non anche agli accordi tra pp.aa.), ai sensi del quale:

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“il contratto è stipulato, a pena di nullità, con atto
pubblico notarile informatico, ovvero, in modalità
elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione
appaltante, in forma pubblica amministrativa a cura
dell'Ufficiale rogante dell'amministrazione aggiudicatrice o
mediante scrittura privata” (in tema cfr. anche AVCP,
determinazione 13 febbraio 2013, n. 1).
In questa luce, sia pur condividendo i dubbi evidenziati da
ANCItel circa l’assenza di un richiamo testuale alle disposizioni
contenute all’art. 30 TUEL (e, più in generale, condividendo le
perplessità circa la perdurante assenza di chiarezza che
caratterizza l’attuale quadro normativo, in costante ed incessante
evoluzione), si ritiene importante evidenziare l’opportunità di
procedere alla sottoscrizione della convenzione con firma
digitale.
Quanto sopra non per spirito di disquisizione teorica, ma,
piuttosto, in quanto la conseguenza della possibile nullità
derivante dal mancato rispetto della forma imposta dalla
norma sarebbe, in questo caso, particolarmente gravosa,
posto che tale nullità andrebbe a colpire le convenzioni
sottoscritte per l’indizione di procedure di gara di valore
economico rilevante, in quanto frutto dell’aggregazione
della domanda dei singoli comuni.
(*) Responsabile della Sezione Monitoraggio appalti di servizi e forniture della
Regione Umbria. Il presente contributo, a carattere divulgativo, costituisce
espressione della libera opinione dell’autrice, si configura quale semplice analisi di
studio liberamente apprezzabile dai lettori – che rimangono pertanto responsabili in
via esclusiva per le proprie decisioni e conseguenti scelte operative – e non impegna
in alcun modo l’Amministrazione regionale (versione definitiva completata in data
29.07.2013).