Sistema dinamico di acquisizione - slides Filippetti

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Il Sistema Dinamico di Acquisizione
un’introduzione (e qualche riflessione su
giurisprudenza e pronunce dell’A.v.c.p.)

Ilenia Filippetti
Perugia - Villa Umbra, 6 dicembre 2013

Ilenia Filippetti

appaltielegalita.blogspot.com
appaltielegalita@gmail.com

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Quadro normativo
Codice dei contratti pubblici
Art. 3 - Definizioni
comma 14. Il «sistema dinamico di acquisizione» è un processo di
acquisizione interamente elettronico, per acquisti di uso
corrente, le cui caratteristiche generalmente disponibili sul
mercato soddisfano le esigenze di una stazione appaltante, limitato
nel tempo e aperto per tutta la sua durata a qualsivoglia
operatore economico che soddisfi i criteri di selezione e che abbia
presentato un’offerta indicativa conforme al capitolato d’oneri

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Quadro normativo
Art. 60 Sistemi dinamici di acquisizione
comma 1. Le stazioni appaltanti possono ricorrere a sistemi
dinamici di acquisizione. Tali sistemi sono utilizzati esclusivamente
nel caso di forniture di beni e servizi tipizzati e standardizzati, di
uso corrente, esclusi gli appalti di forniture o servizi da realizzare
in base a specifiche tecniche del committente che, per la loro
complessità, non possano essere valutate tramite il sistema dinamico di
acquisizione.
comma 2. Per istituire un sistema dinamico di acquisizione le stazioni
appaltanti seguono le norme della procedura aperta in tutte le

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sue fasi fino all’attribuzione degli appalti da aggiudicare
nell’ambito di detto sistema.
comma 3. Tutti gli offerenti che soddisfano i criteri di selezione e
che hanno presentato un’offerta indicativa conforme al
capitolato d’oneri e agli eventuali documenti complementari sono
ammessi nel sistema.
comma 4. Le offerte indicative possono essere migliorate in
qualsiasi momento, a condizione che esse restino conformi al
capitolato d’oneri.
comma 5. Per l’istituzione del sistema e per l’aggiudicazione degli
appalti nell’ambito del medesimo le stazioni appaltanti utilizzano
esclusivamente mezzi elettronici conformemente all’articolo 77,
commi 5 e 6.
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comma 6. Ai fini dell’istituzione di un sistema dinamico di acquisizione
le stazioni appaltanti:
a) pubblicano un bando di gara indicando che si tratta di un
sistema dinamico di acquisizione;
b) precisano nel capitolato d’oneri, tra l’altro, la natura degli
acquisti previsti che sono oggetto di detto sistema, nonché tutte le
informazioni necessarie riguardanti il sistema di acquisizione,
l’attrezzatura elettronica utilizzata nonché i dettagli pratici e le
specifiche tecniche di connessione;
c) offrono per via elettronica, dalla pubblicazione del bando e
fino a conclusione del sistema, l’accesso libero, diretto e
completo al capitolato d’oneri e a qualsiasi documento

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complementare e indicano nel bando di gara l’indirizzo Internet
presso il quale è possibile consultare tali documenti.
comma 7. Le stazioni appaltanti accordano a qualsivoglia operatore
economico, per tutta la durata del sistema dinamico di acquisizione, la
possibilità di presentare un’offerta indicativa allo scopo di essere
ammesso nel sistema alle condizioni di cui al comma 3.
comma 8. Le stazioni appaltanti concludono la valutazione delle
offerte indicative entro quindici giorni a decorrere dalla
presentazione dell’offerta indicativa. Possono tuttavia prolungare
il periodo di valutazione a condizione che nessun appalto sia
messo in concorrenza nel frattempo.
comma 9. Le stazioni appaltanti informano al più presto
l’offerente di cui al comma 7 in merito alla sua ammissione nel
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sistema dinamico di acquisizione o al rigetto della sua offerta
indicativa.
comma 10. Ogni appalto specifico deve essere oggetto di un
confronto concorrenziale. Prima di procedere a detto confronto
concorrenziale, le stazioni appaltanti pubblicano un bando di
gara semplificato e invitano tutti gli operatori economici
interessati a presentare un’offerta indicativa, conformemente al
comma 3, entro un termine che non può essere inferiore a quindici
giorni a decorrere dalla data di invio del bando di gara semplificato. Le
stazioni appaltanti procedono al confronto concorrenziale soltanto
dopo aver terminato la valutazione di tutte le offerte indicative
introdotte entro questo termine.

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comma 11. Le stazioni appaltanti invitano tutti gli offerenti
ammessi nel sistema a presentare un’offerta per ogni appalto
specifico da aggiudicare nel quadro del sistema. A tal fine essi
fissano un termine sufficiente per la presentazione delle offerte.
comma 12. Le stazioni appaltanti aggiudicano l’appalto all’offerente
che ha presentato la migliore offerta in base ai criteri di
aggiudicazione enunciati nel bando di gara per l’istituzione del
sistema dinamico di acquisizione. Detti criteri possono,
all’occorrenza, essere precisati nell’invito menzionato nel comma 11.
comma 13. La durata di un sistema dinamico di acquisizione non
può superare quattro anni, tranne in casi eccezionali
debitamente giustificati.

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comma 14. Le stazioni appaltanti non possono ricorrere a un
sistema dinamico di acquisizione in modo da ostacolare, limitare
o distorcere la concorrenza.
comma 15. Non possono essere posti a carico degli operatori
economici interessati o dei partecipanti al sistema contributi di
carattere amministrativo.

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Quadro normativo
Art. 64 - Bando di gara
comma 2. Le stazioni appaltanti che intendono istituire un
sistema dinamico di acquisizione rendono nota tale intenzione
mediante un bando di gara
comma 3. Le stazioni appaltanti che intendono aggiudicare un appalto
pubblico basato su un sistema dinamico di acquisizione rendono nota
tale intenzione con un bando di gara semplificato

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Quadro normativo
Regolamento attuativo del Codice dei contratti pubblici
Art. 287 - Accordo quadro e sistema dinamico di acquisizione
comma 2. Fatta salva la facoltà di ciascuna stazione appaltante di
istituire un sistema dinamico di acquisizione ai sensi dell’articolo
60 del codice, il Ministero dell’economia e delle finanze, anche
avvalendosi di Consip S.p.A. ed utilizzando le proprie
infrastrutture tecnologiche, può provvedere alla realizzazione e
gestione di un sistema dinamico di acquisizione per le stazioni
appaltanti, predisponendo gli strumenti organizzativi ed
amministrativi, elettronici e telematici necessari alla sua
realizzazione e gestione nonché curando l’esecuzione di tutti i servizi
informatici, telematici, e di consulenza necessari alla compiuta
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realizzazione del sistema stesso, ivi comprese tutte le attività necessarie
per l’istituzione del sistema dinamico di acquisizione e per
l’ammissione allo stesso

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In sintesi:
Il Sistema Dinamico di Acquisizione è:
un processo di acquisizione interamente telematico
previsto per le forniture di beni e servizi
tipizzati e standardizzati
di uso corrente
una procedura sempre aperta
nella quale i fornitori che soddisfano i requisiti richiesti possono, in
qualsiasi momento, richiedere l’ammissione

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Come funziona:
Sistema dinamico è caratterizzato da una procedura bifasica:
Fase 1 - pubblicazione da parte della stazione appaltante di un
bando istitutivo per una specifica categoria merceologica a cui i
fornitori possono abilitarsi
Fase 2 - pubblicazione e aggiudicazione di appalti specifici in cui la
stazione appaltante o le altre amministrazioni aderenti, avviando
una procedura concorrenziale, definiscono i quantitativi, il valore e
le caratteristiche specifiche dell’appalto
Anche in questa fase i Fornitori, non ancora ammessi allo SDA,
possono richiedere l’ammissione

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I principali vantaggi del SDA sono questi:
Per le Amministrazioni:
processo interamente informatizzato
dinamismo della partecipazione grazie all’entrata continua di nuovi
fornitori
trasparenza e concorrenzialità della procedura
flessibilità nel soddisfare esigenze specifiche delle amministrazioni

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I principali vantaggi del SDA sono questi:
Per i Fornitori:
mercato permanentemente aperto per tutta la sua durata
dinamismo della partecipazione dei fornitori e delle offerte
presentate
processo interamente informatizzato
sistema aperto e flessibile nel soddisfare le esigenze specifiche delle
amministrazioni
garanzia di massima concorrenza, trasparenza e parità di
trattamento

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Il Sistema Dinamico di Acquisizione
nelle pronunce dell’A.v.c.p.

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Il Sistema Dinamico di Acquisizione e l’Avcpass:
Comunicato del Presidente dell’AVCP del 30 ottobre 2013 Chiarimenti sulle modifiche all’art.6 bis del d.lgs. n. 163/2006,
introdotte dalla legge di conversione del D.L. n. 101/2013
A partire dal 1 gennaio 2014 la verifica dei requisiti dovrà
essere svolta esclusivamente mediante il sistema AVCPASS
per tutte le gare di importo superiore a € 40.000 con la sola
esclusione degli appalti svolti attraverso procedure
interamente gestite con sistemi telematici o con sistemi
dinamici di acquisizione o mercato elettronico, nonché
degli appalti nei settori speciali
Per tali procedure, le tempistiche e le modalità di utilizzo del
sistema AVCPASS per la verifica dei requisiti saranno
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disciplinate attraverso un’apposita deliberazione
dell’Autorità

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Altre indicazioni dell’Autorità per la vigilanza sul Sistema
Dinamico di Acquisizione
Deliberazione n. 82 Adunanza del 19 settembre 2012
Fornisce indicazioni sull’uso di sistemi dinamici di acquisizione
applicati a prestazioni di natura intellettuale quali, ad esempio, i
servizi d’ingegneria e architettura
Gli appalti di servizi e di lavori che hanno per oggetto
prestazioni intellettuali, come la progettazione di lavori, non
possono essere oggetto di sistema dinamico di acquisizione;
Al comma 1 dell’art. 60 si trova la puntualizzazione sul limite del
ricorso all’uso di sistemi dinamici di acquisizione, ossia “…
esclusivamente in caso di forniture di beni e servizi, tipizzati,
standardizzati e di uso corrente”, con conseguente divieto
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all’utilizzo di tali sistemi per gli appalti di servizi riferiti a
prestazioni di natura intellettuale quali sono i servizi di
coordinamento alla sicurezza per la progettazione e per
l’esecuzione di lavori
Basti pensare che tali servizi sono strettamente collegati alle attività
progettuali che, per definizione, rappresentano la risoluzione di
problemi i quali non possono essere individuati come
“…tipizzati, standardizzati e di uso corrente..”
I beni e i servizi da fornire devono essere dunque seriali,
uguali al modello prefissato dalla stazione appaltante e
disponibili per qualsiasi utente o consumatore
Una lettura coerente e sistematica delle norme consente di
affermare la natura specifica dei servizi professionali in questione,
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nonché la non standardizzabilità di tali prestazioni, con
conseguente divieto di utilizzo di procedure elettroniche di
acquisizione

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Un po’ di giurisprudenza sul
Sistema Dinamico di Acquisizione

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Tar Umbria, sentenze nn. 254-255-256 del 2013
È possibile ricorrere contro l’atto di istituzione del Sistema
Dinamico?
Il SDA consiste in una procedura interamente elettronica,
finalizzata all’effettuazione di acquisti di uso corrente, limitata
nel tempo ed aperta a qualsivoglia operatore economico,
laddove l’offerta annessa alla domanda di partecipazione al
Sistema ha valore puramente indicativo (comma 8) senza
alcun vincolo, quanto alle condizioni economiche, nella
successiva fase del confronto concorrenziale e potendo gli
operatori interessati presentare in ogni momento domanda di
ammissione
È indubitabile che l’istituto in questione, ancorché scarsamente
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utilizzato, sia improntato a finalità di semplificazione
procedimentale e di flessibilità, garantendo il continuo
rilancio del confronto competitivo secondo le emergenti
necessità della stazione appaltante e possa dunque trovare positiva
applicazione in riferimento al settore della
fornitura/somministrazione di farmaci
Gli operatori aderenti al Sistema possono quindi, al momento
dell’esperimento di ogni singola gara semplificata di cui al comma
10, migliorare la propria offerta indicativa, purché conforme al
capitolato d’oneri (comma 4)
Naturalmente, per quanto il legislatore abbia modellato il Sistema
secondo la massima flessibilità, le stazioni appaltanti non possono
ricorrervi in modo da “ostacolare, limitare o distorcere la
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concorrenza”, come prevede testualmente lo stesso c. 14 del citato
art. 6
Nella fattispecie concreta, l’offerta indicativa necessaria per
l’ammissione al Sistema, per quanto non vincolante per le
condizioni economiche, obbligava l’operatore ammesso
all’osservanza delle prescrizioni di cui alla lex specialis, in cui
si prescriveva (quale condizione di ammissione al Sistema
Dinamico, ammissione che costituisce a sua volta condizione
imprescindibile per partecipare ai singoli confronti
concorrenziali) l’accettazione da parte dell’operatore economico,
senza condizione o riserva alcuna, di tutte le norme e disposizioni
contenute nella predetta legge di gara
Di qui il TAR ha dedotto l’esistenza di un interesse
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all’impugnazione da parte della ricorrente, al fine di evitare
l’applicazione delle suddette regole alle gare semplificate che
verranno effettuate “a valle” del Sistema, limitatamente ai lotti di
relativo interesse, trattandosi di clausole che impediscono, secondo
la prospettazione della ricorrente, di formulare un’offerta ponderata
e competitiva

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Tar Umbria, sentenze nn. 254-255-256 del 2013:
È legittimo il superamento del c.d. “quinto d’obbligo”?
Nel ricorso veniva lamentata l’illegittimità della deroga
(prevista in sede di istituzione dello SDA) al limite del c.d. quinto
d’obbligo, non essendo prevista la possibilità per gli operatori
economici partecipanti, di sciogliersi dal vincolo contrattuale
o di ottenere una rinegoziazione del prezzo offerto in sede di
gara, nell’ipotesi in cui le amministrazioni coinvolte richiedano
complessivamente forniture di prodotti inferiori o superiori di oltre
il quinto rispetto ai quantitativi previsti in contratto
Anche il contratto di somministrazione può essere ricompreso
nella generale nozione di “appalto pubblico di fornitura”
secondo la definizione aperta delineata dallo stesso art. 3 c. 9 del
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Codice, quale “appalto pubblico diverso da quello di lavori o di
servizi, aventi ad oggetto l’acquisto, la locazione finanziaria, la
locazione o l’acquisto a riscatto, con o senza opzione per l’acquisto
di prodotti”
Vale pertanto il principio generale secondo cui, in mancanza di
una specifica norma escludente, tutti “i contratti” delle
amministrazioni aggiudicatrici aventi ad oggetto
l’acquisizione di servizi, prodotti, lavori e opere rientrano
nell’ambito di applicazione del D.lgs. 163/2006; d’altronde, non
a caso l’art. 1 del Codice Contratti pubblici al fine di delineare
il proprio ambito oggettivo di applicazione, non utilizza la
locuzione ristretta di “appalto”, bensì quella aperta ed
elastica di “contratto”, la quale abbraccia oltre le concessione di
lavori e di servizi, anche altre tipologie contrattuali affini, quali le
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somministrazioni. Trattasi di nozione di evidente carattere
funzionale più che tecnico - dogmatico, quanto mai estesa, al fine di
assicurare il c.d. effetto utile delle disposizioni comunitarie, dando
vita ad una categoria negoziale “aperta”, tale da
ricomprendere altri contratti atipici e tipici, tra cui nella
fattispecie il contratto di somministrazione
La qualificazione civilistica dei contratti in esame come
contratti di somministrazione non è dunque risolutiva ai fini
dell’esclusione dell’applicazione dell’art 311 D.p.r. 207/2010,
rientrando anche la somministrazione nell’ampio concetto di
contratto pubblico ed in particolare di appalto di pubblica fornitura
di cui al D.lgs. 163/2006, non coincidente come visto con la
nozione di cui all’art. 1655 c.c.
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Alla luce anche di tali argomenti, una parte della giurisprudenza,
in riferimento proprio all’affidamento di somministrazione di
farmaci, opina nel senso della inserzione automatica delle
clausole imperative che prevedono il “quinto d’obbligo” con
quelle pattizie difformi, ex art. 1339 c.c. (T.A.R. Lazio - Roma
sez. III - quater 8 novembre 2010, n.33218)
Contrariamente a ciò, ad avviso del Tar Umbria assume
decisiva rilevanza la specificità dei contratti di
somministrazione/fornitura propria del settore farmaceutico
e nell’ambito di un procedimento semplificato e flessibile
quale il Sistema Dinamico di Acquisizione, in considerazione
dell’obiettivo preminente interesse pubblico di garantire
l’erogazione di farmaci conformi all’evoluzione scientifica che
dovesse affermarsi nel corso della durata del rapporto
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contrattuale
In linea di principio, i limiti quantitativi disciplinati all’art. 311
del Regolamento attuativo del Codice dei contratti pubblici circa la
possibilità per il committente pubblico di variare in aumento
o in diminuzione l’importo complessivo del contratto non
possono essere preventivamente derogati, non potendo esso
riservarsi uno ius variandi entro limiti maggiori o minori,
ostandovi il divieto di apposizione di condizioni meramente
potestative (1355 c.c.) così come il generalissimo principio,
valevole anche per la contrattualistica pubblica, della
immodificabilità in via unilaterale delle prestazioni
contrattuali
Quanto in particolare alle variazioni in minus, se consentite,
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esse si tradurrebbero in una forma indiretta e larvata di
recesso contrattuale non contemplato dalla legge, con sostanziale
prematura cessazione del rapporto
Ciò nonostante, la deroga al “quinto d’obbligo” imposta
dall’Amministrazione non inficia la legittimità del
procedimento del Sistema Dinamico di Acquisizione in
esame, non costituendo alcun fattore distorsivo della
concorrenza
Infatti, tale deroga al limite del “quinto d’obbligo” e la
conseguente restrizione alla libertà negoziale dei fornitori non

impedisce comunque agli stessi la formulazione di un’offerta
consapevole, essendo il quantitativo dei farmaci da fornire
comunque obiettivamente rapportato al parametro del
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fabbisogno effettivo, monitorabile attraverso meccanismi
conosciuti ed accessibili da parte degli stessi produttorifornitori
Nel contempo tali clausole impongono un sacrificio
obiettivamente giustificato dal perseguimento di un lecito e
ragionevole interesse pubblico, meritevole di tutela, del
committente, a garantire l’erogazione di farmaci conformi
all’evoluzione scientifica che dovesse via via affermarsi nel
corso della non trascurabile durata del Sistema Dinamico
Del resto, la specificità delle forniture nel settore farmaceutico
può giustificare l’imposizione di clausole come quella
sull’adeguamento del prezzo e sulla possibilità di risoluzione
in caso di reperimento di forniture di identici farmaci a
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condizioni più vantaggiose o di farmaci scientificamente
evoluti, in quanto rispondente al superiore interesse pubblico
di garantire l’erogazione del servizio sanitario secondo criteri
di economicità e di massimo livello della prestazione, rispetto
al quale non appare sproporzionato né arbitrario il sacrificio
imposto al fornitore
Diversamente opinando, e quindi imponendo nella fattispecie
l’inderogabilità dell’istituto del “quinto d’obbligo”id est la
minor flessibilità dei quantitativi, sarebbe favorito un
possibile fenomeno di frammentazione degli acquisti e di
aumento delle procedure negoziate per motivi d’urgenza in
luogo delle ordinarie procedure di evidenza pubblica

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Tar Umbria, sentenze nn. 254-255-256 del 2013
È legittimo l’accorpamento di prestazioni disomogenee?
Sono state accolti i motivi di ricorso che lamentavano
l’accorpamento, nell’istituito SDA, di prestazioni disomogenee:
l’accorpamento di prestazioni disomogenee è infatti
illegittimo allorché produca effetti potenzialmente limitativi
in ordine alla partecipazione dei possibili concorrenti sia
sotto il profilo strettamente giuridico che sotto quello
funzionale
Ai sensi dell’art. 11 del D.lgs. 163/2006 e s.m. nonché dei principi
in materia di evidenza pubblica, la scelta delle molecole da
acquistare e dispensare agli assistiti deve essere operata
prima dell’avvio delle procedure di affidamento delle singole
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forniture, essendo questa la fase in cui le Amministrazioni
aggiudicatrici individuano gli elementi essenziali del contratto, tra
cui l’oggetto della fornitura, e i criteri di selezione degli operatori
economici e delle offerte
Infatti, la pur riconosciuta specificità degli
approvvigionamenti di farmaci e la flessibilità dello strumento
prescelto del Sistema Dinamico di Acquisizione, non possono
portare all’eccesso di consentire un sostanziale potere di
disconoscimento degli esiti dei singoli confronti
concorrenziali indetti “a valle” del Sistema e/o di
effettuazione di una sorta di atipico confronto concorrenziale
postumo, giacché esso non può essere utilizzato “in modo da
ostacolare, limitare o distorcere la concorrenza” (art. 60 c. 14 D.lgs.
163/2006 e s.m.)
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Tali valutazioni di equivalenza non possono trovare ingresso
nella fase successiva all’aggiudicazione, non essendo
ammesse nell’ordinamento comunitario ed interno forme di
confronto concorrenziale postumo, e, per giunta, non essendo
nemmeno predefiniti in sede di lex specialis i criteri in relazione ai
quali opererà la comparazione, in violazione degli stessi generali
canoni di parità di trattamento, non discriminazione e pubblicità
codificati dall’art. 2 Codice Contratti pubblici

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