4.Avv. Giuseppe Gratteri - Le garanzie del lottizzante

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Le garanzie fideiussorie a corredo della convenzione
e la loro escussione
Firenze 16 aprile 2019 – Centro Il Fuligno
SEMINARIO: L’inadempimento delle convenzione urbanistiche

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Art. 28, comma 5, L. 17.8.1942 n. 1150:
«L’autorizzazione comunale è subordinata alla stipula di una convenzione, da
trascriversi a cura del proprietario, che preveda….
4) congrue garanzie finanziarie per l’adempimento degli obblighi derivanti
dalla convenzione»
Comma 7 introdotto dall’art. 17 del D.L. 133/2014 conv. dalla L 164/2014 ha
previsto la possibilità di procedere per «stralci funzionali. In tal caso per ogni
stralcio funzionale nella convenzione saranno quantificati gli oneri di
urbanizzazione o le opere di urbanizzazione da realizzare e le relative garanzie
purché l'attuazione parziale sia coerente con l'intera area oggetto
d'intervento».
I riferimenti normativi della legge statale e regionale
AVV. GIUSEPPE GRATTERI
Via Maggio 30 – Firenze
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Art. 115, comma 1, lett. d) L.R.T. 10.11.2014 n. 65:
«Nei piani di lottizzazione, la convenzione fra comune e proprietari, da
trascriversi a carico di questi, contiene …:
d) congrue garanzie finanziarie per l’adempimento degli obblighi derivanti
dalla convenzione».
Art. 109, comma 3 sui piani attuativi ha recepito il comma 7 dell’art. 28 della
L. 1150.
Il contenuto della garanzia è rimesso all’autonomia negoziale delle parti e, in
sostanza, al Comune, che impone il contenuto della convenzione al privato
lottizzante.
Il contratto tipico in forza del quale viene garantito l’adempimento di
un’obbligazione è la fideiussione, disciplinata dagli artt. 1936 e ss. c.c: «È
fideiussore colui che, obbligandosi personalmente verso il creditore,
garantisce l'adempimento di un'obbligazione altrui»
I riferimenti normativi della legge statale e regionale
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La fideiussione è caratterizzata dal rapporto di accessorietà rispetto
all’obbligazione principale. Ne sono espressione:
 - art. 1939 c.c.: «La fideiussione non è valida se non è valida l'obbligazione
principale, salvo che sia prestata per un'obbligazione assunta da un
incapace»
 - art. 1941 c.c. «La fideiussione non può eccedere ciò che è dovuto dal
debitore, né può essere prestata a condizioni più onerose»
 - 1945 c.c. «Il fideiussore può opporre contro il creditore tutte le eccezioni
che spettano al debitore principale, salva quella derivante
dall'incapacità».
La facoltà di pretendere che il garante sia serio e solvibile è codificata dall’art.
1943 c.c.: «Il debitore obbligato a dare un fideiussore deve presentare persona
capace, che possieda beni sufficienti a garantire l'obbligazione …»
La fideiussione «tipica»
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Art. 1944: Il fideiussore è obbligato in solido col debitore principale al
pagamento del debito.
Le parti però possono convenire che il fideiussore non sia tenuto a pagare
prima dell'escussione del debitore principale»
Art. 1957: «Il fideiussore rimane obbligato anche dopo la scadenza
dell'obbligazione principale, purché il creditore entro sei mesi abbia proposto
le sue istanze contro il debitore e le abbia con diligenza continuate.
La disposizione si applica anche al caso in cui il fideiussore ha
espressamente limitato la sua fideiussione allo stesso termine
dell'obbligazione principale.
In questo caso però l'istanza contro il debitore deve essere proposta entro due
mesi»
La fideiussione «tipica»
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In tutti i casi in cui è prevista la costituzione di una cauzione a favore dello
Stato o altro ente pubblico, questa può essere costituita in uno dei seguenti
modi:
 a) da reale e valida cauzione, ai sensi dell'articolo 54 del regolamento
per l'amministrazione del patrimonio e per la contabilità generale dello
Stato, approvato con regio decreto 23 maggio 1924 n. 827, e successive
modificazioni;
 b) la fidejussione bancaria rilasciata da aziende di credito di cui
all'articolo 5 del regio decreto-legge 12 marzo 1936, n. 375, e successive
modifiche ed integrazioni, ovvero da consorzi di garanzia collettiva dei fidi
iscritti nell'albo degli intermediari finanziari, previsto dall'articolo 106 del
testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, di cui al decreto
legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e sottoposti alla vigilanza della
Banca d'Italia ai sensi dell'articolo 108 del medesimo testo unico;
Le forme di garanzia ammesse: l’articolo 1 legge 10 giugno 1982 n. 348
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 c) da polizza assicurativa rilasciata da imprese di assicurazione
debitamente autorizzata all'esercizio del ramo cauzioni ed operante nel
territorio della Repubblica in regime di libertà di stabilimento o di libertà
di prestazione di servizi.»
La norma pertanto non ammette le garanzie fideiussorie rilasciate dagli
intermediari finanziari diversi dai consorzi di garanzia collettiva dei fidi
(Confidi) iscritti all’albo di cui all’art. 106 del D. Lgs. 1/9/1993 n. 385
(T.U.B.), come invece previsto dal D. Lgs. 18/4/2016, n. 50 (Codice degli
appalti) agli artt. 93 per la cauzione provvisoria e 103 per la cauzione
definitiva.
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Prima di esaminare i tipi di garanzia ammessi, occorre domandarsi cosa
accade qualora venga rilasciata la fideiussione da un soggetto non previsto
dall’art. 1, ad esempio, da un intermediario finanziario.
T.A.R. Friuli, 25/10/2003 n. 726
Non è possibile ritenere accettabili le garanzie fideiussorie prestate da
società che, seppur contemplate dal vigente Testo Unico Bancario, non
rientrano tra le Aziende di credito, tanto è vero che, nello specifico settore
dei lavori pubblici, le cauzioni rilasciate da questi intermediari finanziari
sono state ammesse solo grazie all’espressa previsione dell’art. 145, co.
50^ della l. 388 del 23.12.2000.
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Nel caso esaminato dal TAR l’Amministrazione non ha accettato la
garanzia fideiussoria in quanto prestata da Società di intermediazione
finanziaria.
Dalla sentenza del TAR può desumersi il principio che la normativa sui
contratti pubblici, laddove ammette le garanzie di intermediari finanziari,
costituisce una disciplina speciale, mentre il divieto di cui all’art. 1 della L.
348 del 1982 ha portata generale. Ne consegue che per le convenzioni
urbanistiche, in difetto di una norma espressa che lo consenta, non possono
essere prestate garanzie da Società di intermediazione finanziaria iscritte
all’albo di cui all’art. 106 del D. Lgs. 1/9/1993 n. 385 (TUB), come invece
ammesso dagli artt. 93 e 106 del D. Lgs. 50/2016 (Codice dei contratti
pubblici)
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Del resto anche nel settore dei lavori pubblici non erano ammesse garanzie
da Società di intermediazione finanziaria prima della previsione normativa
che ne ha esplicitamente riconosciuto la possibilità:
T.A.R. Lazio Sez. III, 25/10/2000, n. 8585
In base alla vigente normativa (art. 30, l. 11 febbraio 1994, n. 109; art. 54,
r.d. 23 maggio 1924, n. 827; art. 13, l. 3 gennaio 1978, n. 1; art. 1, l. 10
giugno 1982, n. 348), la cauzione a garanzia di un'obbligazione verso lo
Stato o altro ente pubblico può essere costituita esclusivamente mediante
una polizza fideiussoria rilasciata da un'impresa di assicurazioni
debitamente autorizzata, o una fideiussione rilasciata da una azienda di
credito. A tali categorie di soggetti abilitati non sono riconducibili le
società d'intermediazione finanziaria la cui cauzione non legittima alla
partecipazione ad una gara pubblica.
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Sulla perdurante vigenza del divieto di cui all’art. 1 della l. 348 del 1982
anche dopo l’entrata in vigore del D. Lgs. 385 del 1993 Cons. giust. amm.
Sicilia, 24/12/2002, n. 685:
«L'art. 1, L. 10 giugno 1982, n. 348, recante "Costituzione di cauzioni con
polizza fideiussoria a garanzia di obbligazioni verso lo Stato e gli altri enti
pubblici», contiene una disciplina speciale, come tale non incisa
dall'entrata in vigore del D. Lgs. 1° settembre 1993, n. 385, in materia
bancaria; pertanto, l'assimilazione delle società di intermediazione
finanziaria alle banche ai fini dell'esercizio delle attività creditizie, prevista
dall'art. 106, decreto legislativo cit., non opera per le garanzie da prestarsi
dalle imprese che intrattengono rapporti contrattuali con le Pubbliche
amministrazioni, attesa l'esigenza di assicurare, in tale settore, un
particolare e qualificato grado di affidabilità del soggetto garante, a tutela
dell'interesse pubblico alla corretta e puntuale esecuzione delle
obbligazioni dedotte in contratto.
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Alla stregua degli enunciati principi giurisprudenziali pertanto
l’Amministrazione può, anzi deve, rifiutare la fideiussione emessa da una
società di intermediazione finanziaria.
Si pone la questione se la polizza comunque rilasciata in violazione del divieto
di cui all’art. 1 della l. 348 del 1982 debba considerarsi nulla per contrarietà
con una norma imperativa ai sensi dell’art. 1418, primo comma, c.c. («il
contratto è nullo quando è contrario a norme imperative, salvo che la legge
disponga diversamente»).
In caso di risposta affermativa la conseguenza è che il garante escusso può
rifiutarsi di pagare, dal momento che la nullità può essere fatta valere da
chiunque vi abbia interesse. In tal caso il garante sarebbe comunque tenuto al
risarcimento del danno nei confronti dell’Ente garantito
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La risposta è problematica dal momento che non vi sono precedenti
giurisprudenziali specifici sul punto.
In linea generale in materia di cd. «nullità virtuali» (cioè non espressamente
previste dalla legge) Cass. SS.UU. 19.12.2007 n. 26724 ha affermato che può
determinare la nullità, tra l’altro, la violazione di «norme che, in assoluto,
oppure in presenza o in difetto di determinate condizioni oggettive o
soggettive, direttamente o indirettamente, vietano la stipulazione stessa del
contratto: come è il caso dei contratti conclusi in assenza di una particolare
autorizzazione al riguardo richiesta dalle legge, o in mancanza dell'iscrizione
di uno dei contraenti in albi o registri cui la legge eventualmente condiziona la
loro legittimazione a stipulare quel genere di contratto, e simili. Se il
legislatore vieta, in determinate circostanze, di stipulare il contratto e,
nondimeno, il contratto viene stipulato, è la sua stessa esistenza a porsi in
contrasto con la norma imperativa; e non par dubbio che ne discenda la
nullità dell'atto»
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Oltre alla fideiussione emessa dalle banche, l’altro strumento negoziale
ammesso dall’art. 1 della legge n. 348 del 1982 è la polizza fideiussoria
rilasciata dalle imprese assicurative a ciò autorizzate.
Comunicato Presidente ANAC 25 marzo 2015: «La dottrina e la
giurisprudenza maggioritarie ritengono, infatti, che la causa della polizza
fideiussoria sia quella di garantire l’adempimento di un’obbligazione altrui
(propria del contratto di fideiussione) e non di traslare il rischio di un
avvenimento futuro ed incerto dal contraente all’assicuratore (proprio del
contratto di assicurazione).
La polizza fideiussoria
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Secondo l’orientamento della Cassazione a Sezioni Unite, ‹‹pur essendo
prestata spesso da un'impresa di assicurazione, la funzione della polizza non
consiste nel trasferimento o nella copertura di un rischio - che assume un
rilievo assai marginale, essendo la prestazione del garante svincolata da un
preciso ed obiettivo accertamento del suo presupposto (il quale è demandato
allo stesso beneficiario) - ma in quella di garantire al beneficiario
l'adempimento di obblighi assunti dallo stesso contraente, anche quando
l'inadempimento sia dovuto a volontà dello stesso e questi sia solvibile…››
(Cass. Sez. Un. 18.2.2010, n.3947).
Ne consegue che «il rapporto deve essere regolato dalla disciplina legale
tipica della fideiussione tutte le volte in cui le parti, nell'ambito della loro
libertà contrattuale, non l'abbiano derogata» (Cass. Sez. III, 4.4.95, n. 3940)
La polizza fideiussoria
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Passando al contenuto delle «congrue garanzie finanziarie» ai sensi dell’art.
28 della legge 1150 del 1942 e dell’art. 115 della L.R.T. n. 65 del 2014, un
utile riferimento normativo è l’art. 93, quarto comma, D. Lgs. 18/4/2016, n.
50
«La garanzia deve prevedere espressamente la rinuncia al beneficio della
preventiva escussione del debitore principale, la rinuncia all'eccezione di cui
all'articolo 1957, secondo comma, del codice civile, nonché l'operatività
della garanzia medesima entro quindici giorni, a semplice richiesta scritta
della stazione appaltante» (comma 4).
La fideiussione «atipica» ex D. Lgs. 50/2016
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In sostanza sono esclusi:
 -il beneficium excussionis, ancorchè non necessario perché ai sensi dell’art.
1944, comma 2, c.c., deve essere espressamente convenuto;
 - l’onere di agire giudizialmente entro il termine di due mesi dalla scadenza
dell’obbligazione principale (1957, commi 2 e 3, c.c.);
 - la facoltà di opporre le eccezioni spettanti al debitore principale (art. 1945
c.c.) («a semplice richiesta scritta».
La fideiussione «atipica» ex D. Lgs. 50/2016
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Figura affine alla fideiussione «atipica» sopra delineata è il contratto
autonomo di garanzia, che si sostanzia nell’impegno del garante a pagare al
creditore a semplice richiesta dello stesso che affermi essersi verificato
l’inadempimento dell’obbligazione principale, senza possibilità per il garante
di opporre eccezioni attinenti alla validità e all’efficacia e, in genere, alle
vicende del rapporto «di valuta» nonostante le eventuali opposizioni
formulate dal debitore.
E’ caratterizzato dall’ elisione del rapporto di accessorietà con l’obbligazione
principale ed ha come causa concreta quella di facilitare i rapporti
commerciali e negoziali con il pronto soddisfacimento delle ragioni del
beneficiario. Si parla di funzione di tipo cauzionale.
La fideiussione «atipica» e il contratto autonomo di garanzia
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SS.UU., 18.2.2010 n. 3947:
“l’inserimento in un contratto di fideiussione di una clausola di pagamento
“a prima richiesta e senza eccezioni” vale di per sé a qualificare il negozio
come contratto autonomo di garanzia, in quanto incompatibile con il
principio di accessorietà che caratterizza il contratto di fideiussione, salvo
quando vi sia un’evidente discrasia rispetto all’intero contenuto della
convenzione negoziale” (nel caso esaminato dalla Corte si trattava di una
polizza fideiussoria in cui era previsto il pagamento entro un breve termine
dalla richiesta scritta pur senza l’uso dell’espressione a prima richiesta ed il
Supremo Collegio ha ritenuto che non fosse neppure applicabile l’art. 1957
c.c.) (conforme Sez. III, 20.12.2014 n. 22233. Cons. Stato, Sez. V, 20.11.2015
n. 5287. TAR Toscana, Sez. I, 1.12.2015 n. 1622).
Il contratto autonomo di garanzia
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La differenza fra fideiussione e contratto autonomo di garanzia, oltre che nel
momento del pagamento senza la possibilità di sollevare eccezioni relative al
rapporto principale, si registra anche in relazione al regime della rivalsa dopo
l’avvenuto pagamento. Infatti sempre secondo Cass 3947/2010 nel primo
caso (fideiussione) se il pagamento non è dovuto il garante può agire in
ripetizione nei confronti del creditore beneficiario (nel nostro caso, il
Comune) con l’azione di indebito ex art. 2033 c.c. facendo valere le eccezioni
del debitore principale, mentre nel secondo caso il garante “autonomo” non
può agire in ripetizione nei confronti dell’accipiens – salvo il caso di
escussione fraudolenta analoga all’ipotesi dell’exceptio doli - ma può agire ex
art. 1950 c.c. unicamente nei confronti del debitore garantito. (Conforme
Cass., Sez. III, 27.9.2016, n. 18995)
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Il regime “autonomo” del contratto di garanzia e, comunque, l’inapplicabilità
convenzionalmente stabilita dell’art. 1945 c.c., trova un limite nella
proponibilità della exceptio doli generalis che può essere sollevata quando
«risulta evidente, certo ed incontestabile il venir meno del debito garantito
per pregressa estinzione dell'obbligazione principale per adempimento o per
altra causa» (SS.UU. 3947 del 2010 cit.). Il garante deve fornire la prova
certa ed incontestata dell'esatto adempimento del debitore ovvero della nullità
del contratto garantito o dell’illiceità della sua causa (Cass. Sez. III 21.4.99 n.
3964/1999; 24.4.2008 n. 10652)
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22
L’obbligo di sollevare tale eccezione è a protezione del debitore principale dai
possibili abusi del beneficiario (Cass. n. 10864/1999; n. 5997/2006; n.
23786/2007; n. 26262/2007); correlativamente, se il garante effettua
pagamenti arbitrariamente intimatigli perde il diritto di regresso nei confronti
del debitore principale (Cass. n. 10864/1999; n. 917/1999; n. 5997/2006).
La tendenziale non proponibilità delle eccezioni attinenti al rapporto
principale debitore-creditore non preclude la possibilità di sollevare eccezioni
relative alla fideiussione (Cass. Sez. III, 20.10.2014 n. 22233: nel caso
esaminato le inadempienze dell’appaltatore dovevano risultare dal collaudo,
mentre il beneficiario aveva escusso la polizza fideiussoria per un importo
maggiore rispetto a quello risultante dal collaudo. La Cassazione ha ritenuto
non dovuto l’importo eccedente quanto attestato nel collaudo)
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Cons. Stato, Sez. V, 20.11.2015 n. 5287: «E’ illegittimo il provvedimento con
il quale un Comune ha ingiunto ex art. 3 l. n. 47/1985 (ora 42 TUE) al
titolare di un permesso di costruire il pagamento di sanzioni per ritardato
versamento del costo di costruzione e degli oneri di urbanizzazione, nel caso
in cui non abbia prima provveduto ad evitare il ritardato pagamento,
escutendo la fideiussione a prima richiesta prestata a garanzia dell’esatto
adempimento degli obblighi relativi al pagamento degli oneri concessori;
infatti, nel caso di ritardato pagamento dei contributi dovuti a fronte del
rilascio di un titolo edilizio, l’ente locale creditore è tenuto – in base al
principio civilistico di correttezza ex art. 1175 cod. civ. ed a quello
pubblicistico di imparzialità della P.A. ex art. 97 Cost. – ad escutere la
garanzia rilasciata dal privato per il caso di inadempimento, al fine di evitare
che quest’ultimo incorra nelle sanzioni previste dal citato art. 3 l. n.
47/1985» (ora art. 42 TUE).
Escussione della garanzia - Il principio di buona fede
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24
L’indirizzo maggioritario, confermato da Ad. Plen. 7.12.2016, n. 24 è di
segno opposto:
«Un'amministrazione comunale ha il pieno potere di applicare, nei confronti
dell'intestatario di un titolo edilizio, la sanzione pecuniaria prescritta dalla
legge per il caso di ritardo ovvero di omesso pagamento degli oneri relativi
al contributo di costruzione anche ove, in caso di pagamento dilazionato di
detto contributo, abbia omesso di escutere la garanzia fideiussoria in esito
alla infruttuosa scadenza dei singoli ratei di pagamento ovvero abbia
comunque omesso di svolgere attività sollecitatoria del pagamento presso il
debitore principale»
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In base all’orientamento giurisprudenziale minoritario, ancorchè smentito
dall’Adunanza Plenaria, è opportuno che l’ente garantito, a fronte
dell’inadempimento del lottizzante, escuta tempestivamente la fideiussione
per impedire l’aggravamento del ritardo che, altrimenti, potrebbe restare a
carico dell’Amministrazione. V. anche art. 1227 c.c.: «Se il fatto colposo del
creditore ha concorso a cagionare il danno, il risarcimento è diminuito
secondo la gravità della colpa e l'entità delle conseguenze che ne sono
derivate»
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«La controversia avente ad oggetto l'escussione, da parte del Comune, di una
polizza fideiussoria concessa a garanzia di somme dovute per oneri di
urbanizzazione e a titolo di penali, pattuite in una convenzione di
lottizzazione, rientra nella giurisdizione del giudice ordinario e non in quella
esclusiva del giudice amministrativo in materia di urbanistica ed edilizia,
attesa l'autonomia tra i rapporti in questione, nonché la circostanza che,
nella specie, la P.A. agisce nell'ambito di un rapporto privatistico, senza
esercitare, neppure mediatamente, pubblici poteri « (SS.UU., 23.2.2010 n.
4319; 6.12.2012 n. 21912; 28/07/2016, n. 15666 TAR Toscana, Sez. I,
1.12.2015 n. 1622).
Escussione della garanzia – La giurisdizione
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27
Contra T.A.R. Lazio, RM Sezione II, 8.4.14 n. 3802: «una volta affermato
che la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sulla fase di
esecuzione degli accordi si estende alle controversie derivanti dall’azione di
risoluzione del contratto proposta dall’Amministrazione nei confronti della
parte privata, non appare logico e razionale escludere dalla giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative all’escussione
della garanzia rilasciate dalla parte privata a garanzia del corretto
adempimento delle sue obbligazioni derivanti dall’accordo amministrativo».
Escussione della garanzia – La giurisdizione
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28
Secondo Cass. I, 25.8.04, n. 16855 «Lo speciale procedimento disciplinato
dal regio decreto 14 aprile 1910, n. 639 è utilizzabile, da parte della Pubblica
Amministrazione, non solo per le entrate strettamente di diritto pubblico, ma
anche per quelle di diritto privato, trovando il suo fondamento nel potere di
autoaccertamento della medesima Pubblica Amministrazione; è tuttavia
necessario che il credito in base al quale viene emesso l'ordine di pagare la
somma dovuta sia certo, liquido ed esigibile, senza alcun potere di
determinazione unilaterale dell'Amministrazione, dovendo la sussistenza del
credito, la sua determinazione quantitativa e le sue condizioni di esigibilità
derivare da fonti, da fatti e da parametri obiettivi e predeterminati, e
riconoscendosi all'Amministrazione un mero potere di accertamento dei detti
elementi ai fini della formazione del titolo esecutivo.»
Escussione della garanzia. L’esecuzione esattoriale R.D. 14.4.1910 n. 639
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29
La giurisprudenza di merito (Tribunale Nuoro, Sent., 08/10/2015) ha
ammesso l’ingiunzione fiscale proprio con riferimento all’escussione di una
fideiussione.
Per quanto concerne il regime probatorio in caso di ricorso all’ingiunzione
fiscale «la posizione sostanziale delle parti, sebbene l'iniziativa dell'azione
provenga dal privato nei cui confronti la pretesa amministrativa sia stata
esercitata in forma esecutiva, vede la Pubblica Amministrazione nella veste
di attrice e il privato in quella di convenuto, sicchè, ai sensi dell'art. 2697
cod. civ., la prima deve provare i fatti costitutivi della sua pretesa, anche in
relazione al suo diverso fondamento, mentre il secondo è tenuto a dimostrare
la loro inefficacia o l'esistenza di cause modificative od estintive di tali fatti
(Cass., 9 luglio 1999, n. 7179; Cass., 8 giugno 2000, n. 7844)» (Cass. n.
16855 del 2004 cit.)
Escussione della garanzia. L’esecuzione esattoriale R.D. 14.4.1910 n. 639
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30
In alternativa, procedura monitoria ex artt. 633 e ss. c.p.c. Deve essere offerta
prova scritta del credito costituita dalla convenzione di lottizzazione, mentre
non deve essere dimostrato l’inadempimento del lottizzante: «In tema di
prova dell'inadempimento di una obbligazione, il creditore che agisca per la
risoluzione contrattuale, per il risarcimento del danno, ovvero per
l'adempimento deve soltanto provare la fonte (negoziale o legale) del suo
diritto ed il relativo termine di scadenza, limitandosi alla mera allegazione
della circostanza dell'inadempimento della controparte, mentre il debitore
convenuto è gravato dell'onere della prova del fatto estintivo dell'altrui
pretesa, costituito dall'avvenuto adempimento (…). Anche nel caso in cui sia
dedotto non l'inadempimento dell'obbligazione, ma il suo inesatto
adempimento, al creditore istante sarà sufficiente la mera allegazione
dell'inesattezza dell'adempimento (per violazione di doveri accessori, come
quello di informazione, ovvero per mancata osservanza dell'obbligo di
diligenza, o per difformità quantitative o qualitative dei beni), gravando
ancora una volta sul debitore l'onere di dimostrare l'avvenuto, esatto
adempimento» (Cass, Sez. III, 12.2.2010 n. 3373).
Escussione della garanzia – I modi di escussione Il decreto ingiuntivo
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31
In ogni caso è opportuno che l’inadempimento e l’entità del danno siano
accertati prima di procedere all’escussione della garanzia, per prevenire
possibili eccezioni del garante.
Accertamento tecnico preventivo dinanzi al Giudice amministrativo perché il
rapporto principale tra Comune e privato lottizzante rientra nella giurisdizione
esclusiva del G.A. ex art. 11 L. 241 del 1990 ed ora 133, comma 1, lett. a, n.
2), c.p.a. (1. Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo, salvo ulteriori previsioni di legge: le controversie in materia
di: …
2) formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi integrativi o
sostitutivi di provvedimento amministrativo e degli accordi fra pubbliche
amministrazioni)»
Escussione della garanzia – Accertamento dell’inadempimento e dei danni
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32
Art. 696 c.p.c. (accertamento tecnico): «Chi ha urgenza di far verificare,
prima del giudizio, lo stato di luoghi …, può chiedere che sia disposto un
accertamento tecnico …
L'accertamento tecnico di cui al primo comma può comprendere anche
valutazioni in ordine alle cause e ai danni relativi all'oggetto della verifica».
Art. 696 bis c.p.c. (consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione
della lite): «L'espletamento di una consulenza tecnica, in via preventiva, può
essere richiesto anche al di fuori delle condizioni di cui al primo comma
dell'articolo 696, ai fini dell'accertamento e della relativa determinazione dei
crediti derivanti dalla mancata o inesatta esecuzione di obbligazioni
contrattuali o da fatto illecito. … Il consulente, prima di provvedere al
deposito della relazione, tenta, ove possibile, la conciliazione delle parti».
Escussione della garanzia – Accertamento dell’inadempimento e dei danni
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33
Art. 63 c.p.a. … «4. Qualora reputi necessario l'accertamento di fatti o
l'acquisizione di valutazioni che richiedono particolari competenze tecniche,
il giudice può ordinare l'esecuzione di una verificazione ovvero, se
indispensabile, può disporre una consulenza tecnica.
5. Il giudice può disporre anche l'assunzione degli altri mezzi di prova
previsti dal codice di procedura civile, esclusi l'interrogatorio formale e il
giuramento»
Escussione della garanzia – Accertamento dell’inadempimento
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34
«Nel processo amministrativo deve essere riconosciuta l’ammissibilità del
ricorso per accertamento tecnico preventivo con le modalità previste dagli
artt. 695 e 696, 2° comma, c.p.c., trattandosi di un mezzo processuale tipico
del regime probatorio, che è preordinato, attesa la sua valenza conservativa,
all’anticipazione del momento di acquisizione della prova e, quindi, è
intimamente connesso a quel giudizio di merito nel quale, invece, in via
ordinaria deve trovare espletamento la prova stessa» (TAR Lazio, Sez. II bis
RM, 2.10.2013 n. 8558. Conforme Cons. Stato, Sez. IV, 27.10.2011 n. 5769,
che fa leva sull’art. 63, comma 5)
Secondo TAR Lazio, Sez. II quater RM, 12.4.2013 n. 3753, l’ATP può essere
disposta solo se indispensabile (argomentando dall’art. 63, comma 4, che
ammette la CTU solo se «indispensabile»)
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«L'esperibilità dell'accertamento tecnico preventivo nell'ambito del processo
amministrativo trova espresso riconoscimento nell'art. 63, comma 5, D. Lgs.
n. 104/2010 (CPA), laddove espande espressamente l'esperibilità dei mezzi di
prova nel processo amministrativo a tutti quelli previsti dal codice del
processo civile con formula che esclude soltanto l'interrogatorio formale ed il
giuramento» (T.R.G.A. Trentino-Alto Adige Trento Sez. Unica Sent.,
13/06/2017, n. 198).
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