3. Deontologia
• Le caratteristiche della funzione di
mediatore pongono questioni di carattere
etico
• Gli aspetti più rilevanti per i mediatori
sono rappresentati da:
1. imparzialità
2. conflitto di interessi
3. formazione
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4. Deontologia
4. pubblicità
5. riservatezza
6. ruolo dei mediatori nell’accordo
• Sul punto si segnala che da tempo gli
Organismi di conciliazione fissano nei loro
regolamenti determinate regole
deontologiche cui i conciliatori si
assoggettano
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5. Deontologia
• Si tratta in genere di regole di serietà e di
professionalità che rappresentano peraltro
punti normalmente accettati ( e oggi in buona
parte adottati dal codice deontologico europeo)
• Sotto il profilo normativo, la legge delega n.
69/2009 e ora il D.lgs. n. 28/2010 hanno
finalmente fissato dei punti di riferimento
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6. Deontologia
D.lgs. n. 28/2010
Così il D.lgs. n. 28/2010:
all’art. 1, c.1, lett.a) qualifica la mediazione
come attività svolta da un terzo imparziale
all’art. 3, c. 2, relativamente alla disciplina
applicabile al procedimento di mediazione,
precisa che il regolamento dell’Organismo di
conciliazione deve in ogni caso garantire la
riservatezza del procedimento ai sensi
dell’articolo 9, nonché modalità di nomina del
mediatore che ne assicurino l’imparzialità e
l’idoneità al corretto e sollecito espletamento
dell’incarico 6
7. D.lgs. n. 28/2010
all’art. 9, commi 1 e 2, dove si valuta l’obbligo di
riservatezza sotto un duplice profilo: esterno e
interno
Esterno: il mediatore non deve divulgare o
comunque comunicare le informazioni acquisite e le
dichiarazioni rese durante lo svolgimento della
mediazione a soggetti estranei alla procedura
“ c.1. Chiunque presta la propria opera o il proprio
servizio nell’organismo o comunque nell’ambito del
procedimento di mediazione è tenuto all’obbligo di
riservatezza rispetto alle dichiarazioni rese e alle
informazioni acquisite durante il procedimento
medesimo”
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8. D.lgs. n. 28/2010
Interno: il mediatore è obbligato alla riservatezza
di quanto appreso da una delle parti nei riguardi
delle altre
“ 2. Rispetto alle dichiarazioni rese e alle
informazioni acquisite nel corso delle sessioni
separate e salvo consenso della parte
dichiarante o dalla quale provengono le
informazioni, il mediatore è altresì tenuto alla
riservatezza nei confronti delle altre parti.”
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9. D.lgs. n. 28/2010
• Il dovere di riservatezza non incombe solo sul
mediatore, ma riguarda “chiunque” partecipi al
procedimento di mediazione
• Dunque, oltre a coloro dei quali gli organismi di
Conciliazione si avvalgono stabilmente (
personale ecc.) sono compresi anche coloro che
abbiano prestato in occasione della singola
procedura la propria opera professionale ( es.
professionisti che assistono la parte nonché gli
esperti iscritti negli albi dei consulenti presso i
tribunali e di cui i mediatore può avvalersi)
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10. D.lgs. n. 28/2010
• La disciplina prevista dall’art. 9 si presenta peraltro
più ampia rispetto a quella in precedenza disposta
dall’art. 40, c.3, D.lgs. n. 5/2003 in tema di
conciliazione societaria
• Quest’ultimo limitava il dovere di riservatezza alle
sole dichiarazioni delle parti ( in difformità da
quanto previsto dalla direttiva comunitaria n.
2008/52/CE che si riferisce in maniera generale al
divieto di testimoniare dei mediatori e dei soggetti
coinvolti nell’amministrazione del procedimento di
mediazione riguardo alle informazioni risultanti dal
procedimento o connesse con lo stesso)
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11. D.lgs. n. 28/2010
• Interno: il mediatore diventa il destinatario e il
depositario di informazioni riservate che
esprimono i reali interessi delle parti; egli diventa
“equivicino” alle parti proprio per superare gli
ostacoli emotivi psicologici e cognitivi che
impediscono la composizione della controversia
• Il ruolo di confidente è evidente nei colloqui
separati; qui è necessaria una riservatezza
piena, interna ed esterna, per raggiungere il
risultato di facilitare l’accordo
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12. D.lgs. n. 28/2010
• Il mediatore può derogare al dovere di
riservatezza ( si fa infatti salvo il consenso delle
parti)
• L’assenza di una specifica forma circa il
consenso induce a ritenere che esso possa
essere dato oralmente dall’interessato al
mediatore; per prudenza alcuni preferiscono la
forma scritta in modo da evitare la nascita di un
inutile conflitto
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13. D.lgs. n. 28/2010
• Corollario al dovere di riservatezza sono
poi il principio dell’inutilizzabilità delle
informazioni rese nel corso della
mediazione in sede di giudizio “avente il
medesimo oggetto anche parziale, iniziato,
riassunto o proseguito dopo l’insuccesso
della mediazione” e l’inammissibilità della
prova testimoniale e del giuramento
decisorio
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14. D.lgs. n. 28/2010
• Art. 10, c.1. “ Le dichiarazioni rese o le
informazioni acquisite nel corso del
procedimento di mediazione non possono
essere utilizzate nel giudizio avente il medesimo
oggetto anche parziale, iniziato, riassunto o
proseguito dopo l’insuccesso della mediazione,
salvo consenso della parte dichiarante o dalla
quale provengono le informazioni. Sul contenuto
delle dichiarazioni e informazioni non è
ammessa prova testimoniale e non può essere
deferito giuramento decisorio”
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15. D.lgs. n. 28/2010
• Dunque, non possono essere utilizzati come
prove dei fatti oggetto della controversia i verbali
contenenti le dichiarazioni delle parti
• Resta invece producibile in giudizio la proposta
conciliativa rifiutata dalle parti e il verbale che la
contiene ( e ciò per i fini dell’applicazione del
regime delle spese processuali)
• La proposta di conciliazione non può però, salvo
consenso delle parti, contenere alcun riferimento
alle dichiarazioni rese o alle informazioni
acquisite nel corso del procedimento (v. art. 11) 15
16. D.lgs. n. 28/2010
• Per garantire l’effettività della riservatezza si
prevede ancora il limite alla prova testimoniale
in ordine a quanto avvenuto nel corso della
mediazione (limite che riguarda tutti i soggetti
per i quali opera il dovere di riservatezza)
• Nella stessa ottica si esclude che la controparte
possa deferire il giuramento decisorio (
nell’eventuale giudizio) ponendo il dichiarante di
fronte all’alternativa di dichiarare il falso o di
ammettere i fatti, a sé sfavorevoli e favorevoli
all’altra, decisivi per la controversia
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17. D.lgs. n. 28/2010
• La parte dichiarante può peraltro consentire di
rendere utilizzabili le dichiarazioni e le
informazioni, sottraendo la procedura di
mediazione alla riservatezza
• Nessuna altra deroga è prevista dalla normativa
• Si ritiene peraltro che, in osservanza alla
normativa comunitaria, possa procedersi ad una
deroga al dovere di riservatezza ( e dunque alla
regola dell’inutilizzabilità delle dichiarazioni)
quando sia indispensabile per ragioni di ordine
pubblico o quando la comunicazione del
contenuto dell’accordo sia necessario per 17 l’
applicazione e l’esecuzione dell’accordo stesso
18. D.lgs. n. 28/2010
• In presenza di una tale normativa, la
violazione del dovere di segretezza non
dà luogo a responsabilità contrattuale
per chi gestisce il servizio di mediazione (
organismo) o per chi presta il proprio
servizio nella procedura ( mediatore) ( in
base all’art. 9), ma a una mancata
osservanza procedurale
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19. D.lgs. n. 28/2010
Art. 10, c. 2 ( segreto professionale)
“ Il mediatore non può essere tenuto a deporre sul
contenuto delle dichiarazioni rese e delle
informazioni acquisite nel procedimento di
mediazione, né davanti all’autorità giudiziaria né
davanti ad altra autorità. Al mediatore si
applicano le disposizioni dell’articolo 200 del
codice di procedura penale e si estendono le
garanzie previste per il difensore dalle
disposizioni dell’art. 103 del codice di procedura
penale in quanto applicabili.” 19
20. D.lgs. n. 28/2010
• Il mediatore può astenersi dal testimoniare
invocando il segreto professionale (art.
200 c.p.p.
• Al mediatore si applicano anche le
guarentigie previste per i difensori (art.
103 c.p.p.)
• In tal modo si rafforza la riservatezza del
procedimento di mediazione
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21. D.lgs. n. 28/2010
• Con riferimento ai requisiti di neutralità
indipendenza e imparzialità occorre far riferimento
agli artt. 14 e 16
Art. 14 ( obblighi del mediatore)
- c.1: divieto di assumere diritti o obblighi connessi
direttamente o indirettamente, con gli affari trattati,
fatta eccezione per quelli strettamente inerenti alla
prestazione dell’opera o del servizio
- c. 1: divieto di percepire compensi direttamente
dalle parti
• 21
22. D.lgs. n. 28/2010
c. 2:
- lett. a) - obbligo di sottoscrivere, per ciascun
affare per il quale è designato, una dichiarazione
di imparzialità secondo le formule previste dal
regolamento di procedura applicabile, nonché gli
ulteriori impegni eventualmente previsti dal
medesimo regolamento
- lett. b – informare immediatamente l’organismo
e le parti delle ragioni di possibile pregiudizio
all’imparzialità nello svolgimento della
mediazione
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23. D.lgs. n. 28/2010
• Le ragioni di un possibile pregiudizio sono intese
come vicende sopravvenute all’accettazione
dell’incarico
• Alcuni hanno dubitato che gli obblighi contenuti
nell’art. 14 fossero sufficienti a garantire la
terzietà del mediatore, visto che non si
individuano i motivi soggettivi che impongono
l’informativa alle parti e all’organismo
• Forse sarebbe stato più opportuno immaginare
casi specifici di incompatibilità ( sul modello
dell’art. 51 c.p.c) per non lasciare
esclusivamente alla valutazione discrezionale
del mediatore la scelta di astenersi dal
procedimento 23
24. D.lgs. n. 28/2010
• La mancata terzietà del mediatore non comporta
per il D.lgs. n. 28 sanzioni di tipo
procedimentale, funzionale o soggettive per il
mediatore
• Per l’art. 15, Dm 222/2004 invece si determina
il venir meno dei requisiti di onorabilità richiesti
per l’esercizio delle funzioni di conciliatore
• In base all’art. 14 del D.lgs. n. 28 si prevede
solo la possibile sostituzione del mediatore da
parte del responsabile dell’Organismo a seguito
dell’istanza anche di una sola parte
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25. D.lgs. n. 28/2010
• Non vengono dunque posti nel nulla i
tentativi di conciliazione
• Non sono tuttavia indicati i casi in cui si
può richiedere la sostituzione del
mediatore né se l’istanza diretta alla
sostituzione di questi debba essere
motivata né quale sia il termine di
presentazione
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26. D.lgs. n. 28/2010
In ultimo va evidenziato l’ art. 16, c. 3 :
deposito da parte dell’ Organismo di
conciliazione presso il Ministero oltre al
proprio regolamento anche del codice
etico
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