STRUMENTI DI RISOLUZIONE ALTERNATIVE DELLE CONTROVERSIE - ADR

Gabriella Parlante, Qing,II forenseADR
15-16 febbraio 2017

15-16 febbraio 2017
STRUMENTI DI RISOLUZIONE ALTERNATIVE
DELLE CONTROVERSIE ADR

Si può parlare genericamente di contenzioso
come dell’insieme delle controversie tra due
o più soggetti, in un determinato ambito.
Ma cosa è una controversia?

E’ la differenza di opinioni e il contrasto di
interessi che possono essere portati
dinanzi a un Giudice, ad un Arbitro o ad
un Mediatore per essere mediati e risolti.

Argomenti topici in campo ingegneristico, sia nell’ambito della
progettazione sia in quello della esecuzione, potrebbero riguardare:
- preliminare di contratto;
- interpretazione del contratto;
- modalità di esecuzione del contratto;
- adempimenti contrattuali e/o di legge a carico di una delle
parti;
- tempi di esecuzione;
- interventi / costi non previsti né preventivati;
- pagamento del quantum: modi e tempi;
- difetti e/o vizi riscontrati in corso e/o al temine dell’esecuzione.

Sarebbe utile e opportuno che le parti riuscissero a
risolvere tale “lis pendens” in modo diretto ed
autonomo, discutendo civilmente della questione
insorta tra loro.
Qualora si ritenesse utile un aiuto esterno:
- Negoziatore,
- Mediatore.

Esistono, tuttavia, dei casi in cui l’eventuale
insorgere delle controversie è regolato all’interno
del contratto stesso, di solito in uno degli ultimi
articoli, denominato “Clausola compromissoria”.

Tale clausola è formulata il più delle volte, come segue:
“Qualsiasi disputa, controversia o contestazione derivante dal
presente contratto o ad esso comunque riferentesi, o alle sue
eventuali successive modificazioni, incluse, e senza limitazioni,
quelle relative alla sua formazione, validità, interpretazione,
vincolatività, efficacia, esecuzione, interruzione o risoluzione, così
pure ogni altra eventuale pretesa non contrattuale, dovrà essere
deferita e definitivamente determinata da un arbitrato ... / da un
Giudice Ordinario – foro competente è quello di ...”

La scelta (ove prevista) di adire:
- il Tribunale Ordinario
- un Collegio Arbitrale
- una procedura di mediazione
è funzione della volontà delle parti.

Mediazione
E’ una negoziazione facilitata che si svolge sotto il controllo
di un terzo neutrale.
Lo scopo è quello di guidare le parti verso il
raggiungimento di un accordo che, non solo le soddisfi
entrambe, ma, possibilmente, le ponga in una situazione
patrimonialmente migliore di quella in cui versavano prima
dell’inizio della procedura.
Soluzioni estreme potrebbero essere una nuova stesura
del contratto o la rescissione dello stesso.

La mediazione è tornata obbligatoria (fino al 2017) in materia di:
•condominio
•diritti reali (uso, l'usufrutto, l'enfiteusi, la superficie, l'abitazione e la servitù)
•divisione
•successioni ereditarie
•patti di famiglia
•locazione
•comodato
•affitto di aziende
•risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria e
da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di
pubblicità
•contratti assicurativi, bancari e finanziari

In questi casi, la parte che intende agire in giudizio ha l’onere
di tentare la mediazione, con l’assistenza di un avvocato, che
deve, chiaramente e per iscritto, informare il proprio assistito,
sia della possibilità di procedere alla mediazione e delle
relative agevolazioni fiscali, che dei casi in cui il procedimento
di mediazione è condizione di procedibilità della domanda
giudiziale. Il giudice, qualora rilevi la mancata allegazione del
documento all’atto introduttivo del giudizio, informa la parte
della facoltà di chiedere la mediazione.
In ogni altra materia, la mediazione potrà essere avviata dalle
parti su base volontaria, sia prima che durante il processo.
La mediazione disposta dal giudice è prevista anche dalla
direttiva comunitaria 2008/52/Ce, e si affianca senza
sostituirla alla conciliazione giudiziale.

Coloro che hanno acquisito il titolo di mediatore (corso di 64
ore, conforme alle previsioni del Decreto Ministeriale n. 18
ottobre 2010 n. 180 art. 18 comma 2 lett. f) ed hanno
intenzione di svolgere l’attività di mediatore specializzato,
sono obbligati “nel biennio di aggiornamento e in forma di
tirocinio assistito, di partecipare ad almeno 20 casi di
mediazione svolti presso organismi iscritti nel Registro di cui
all’art.3 del D.M. 180/2010” come richiesto dall’art. 2 del
Decreto del Ministro della Giustizia n. 145 del 2011.
Se si è acquisito il titolo di mediatore ma non ci si è iscritti a
nessun Organismo, l’aggiornamento è volontario e se non lo
si fa non si perde il titolo acquisito.

Il Negoziatore
- Deve conoscere le tattiche tipiche per poterle contrastare
- Deve definire il BATNA e il WATNA della propria parte prima di
incontrare le altre parti
Best Alternative To a Negoziated Agreement
Worst Alternative To a Negoziated Agreement

Tattiche
L'altra persona…..
- ti interrompe
- rifiuta di ascoltati, non ti permette di parlare
- rifuta di parlare, chiedendo “fammi un offerta”
- ti ignora
- ti getta addosso parole e numeri
- insulta la tua competenza, cultura o identità
- è condiscendente

Altre tattiche complesse
- Usa le emozioni (i.e. senso di colpa, rabbia) per manipolarti
- si accorda con un altro per giocare al “poliziotto buono, poliziotto
cattivo”
- chiede ulteriori concessioni all'ultimo minuto
- tenta di screditare il tuo BATNA
- afferma di avere le mani legate (a causa di scarsa autorità nel
prendere decisioni, impegni presi, …)
- minaccia o è violento

Soluzioni possibili
• - arrendersi (raggiungere un accordo peggiore del
BATNA individuato)
• - combattere con le stesse armi
• - abbandonare la negoziazione/mediazione

Arbitraggio
Procedimento che si viene ad instaurare quando
le parti richiedono ad uno o più arbitratori – con
specifiche conoscenze tecniche - la
determinazione, vincolante per i richiedenti, di un
elemento del contratto che stanno stipulando o
hanno stipulato.
Si presuppone la sussistenza di un rapporto non
controverso.

Il perito nominato, sulla base della documentazione e della
memoria prodotta da ciascuna parte, sentite le parti – o chi
le rappresenta - in forma orale o scritta, giunge a definire
l’elemento del contratto, oggetto per cui è sorta
divergenza, redigendo adeguata relazione scritta.
Ove richiesto, il perito si esprime sull’accettazione
dell’oggetto/ opera contestata o su questioni di natura
contrattuale.
Il parere del perito, ove accettato, può essere trasfuso
dalle parti in un accordo scritto al quale le parti
conferiscono gli effetti della transazione di cui agli artt.
1965 e seguenti del codice civile.

Arbitrato
Istituzione di un procedimento extragiudiziale, alternativo
alla giustizia ordinaria, atto a garantire decisioni veloci ed
imparziali circa eventuali controversie sorte tra due o più
parti in relazione ad un contratto in essere tra le stesse.
Quando le parti scelgono una procedura arbitrale, la
controversia verrà risolta da uno o più esperti attraverso
un procedimento tipo, conforme alle norme di legge
vigenti e regolamentato, nei casi di specie, dalla Camera
Arbitrale di riferimento.

Compromesso arbitrale
Per introdurre un procedimento arbitrale è necessario
che questa possibilità sia stata prevista in una clausola
del contratto che regola il rapporto giuridico tra le parti
o che le parti abbiano stipulato o stipulino un
compromesso arbitrale.

Arbitri:
coloro che, nominati dalle parti o da terzi, si
pronunciano sul contenzioso in essere;
il lodo formulato dal collegio arbitrale ha valenza di
nuovo contratto tra le parti (arbitrato irrituale) o di
sentenza di primo grado (arbitrato rituale).

Arbitro Unico
Nominato:
- dalle parti
- dal Consiglio Arbitrale della Camera Arbitrale adita
- dal Presidente del Consiglio dell’Ordine Professionale
indicato
- dal Presidente del Tribunale
salvo diversi accordi tra le parti

Collegio Arbitrale
Coarbitri
- dalle parti
Presidente Collegio Arbitrale
- dai due arbitri già nominati
- dalla Camera Arbitrale adita
- dal Presidente del Consiglio dell’Ordine Professionale
indicato
- dal Presidente del Tribunale
salvo diversi accordi tra le parti

Tempistica arbitrati
Appalti pubblici: 180 giorni
Arbitrati rituali: 180 + 180 giorni di eventuale proroga
Arbitrati irrituali: 180 + 180 giorni
90 gg. dall’ultima memoria depositata

Le Regole dell’arbitrato
• autonomia delle parti
• convenzioni tra le parti
• regole dell'arbitrato
• normativa nazionale

Perche scegliere l'Arbitrato?
• E' una alternativa alla giustizia ordinaria
• Vi sono pochi appelli
• Si possono utilizzare più esperti, se necessario
• Si possono scegliere arbitri che abbiano esperienza
rilevante
• La privacy è assicurata

COMPETENZECOMPETENZE

Mediazione
Di solito la mediazione è gestita da un Organismo di
Mediazione. Si riportano nel seguito le tabelle
dell’Organismo dell’ Ordine degli Ingegneri di Milano.
Ai mediatori spetta un importo pari alla metà della
spesa complessiva sostenuta dalle parti.

Tabelle delle indennità del servizio di mediazione e criteri di
determinazione dovuti da ciascuna delle parti
Tabella A delle indennità dovute da ciascuna delle parti per la procedura
di mediazione nelle materie facoltative oltre le spese di avvio del
procedimento
Valore della lite Spesa (per ciascuna parte)
Fino a Euro 25.000 Euro 400 (+ IVA)
da Euro 25.001 a Euro 50.000 Euro 600 (+ IVA)
da Euro 50.001 a Euro 250.000 Euro 1.000 (+ IVA)
da Euro 500.001 a Euro 2.500.000 Euro 3.800 (+ IVA)
da Euro 2.500.001 a Euro 5.000.000 Euro 5.200 (+ IVA)
Oltre Euro 5.000.000 - Euro 9.200 (+ IVA)
N.B. L’indennità di cui alla Tabella A non comprende le spese di avvio del
procedimento, che ammontano a Euro 40,00 + IVA che vengono versate dall’istante
al momento del deposito della domanda di mediazione e dalla parte convocata al
momento della sua adesione al procedimento

Tabella B delle indennità dovute da ciascuna delle parti per la procedura di
mediazione nelle materie obbligatorie e delegate comprese le spese di
avvio del procedimento
Valore della lite Spesa (per ciascuna parte)
Fino a Euro 1.000 Euro 43 (+ IVA)
da Euro 500.001 a Euro 2.500.000 Euro 1.900 (+ IVA)
da Euro 2.500.001 a Euro 5.000.000 Euro 2.600 (+ IVA)
Oltre Euro 5.000.000 - Euro 4.600 (+ IVA)
N.B. L’indennità di cui alla Tabella B è comprensiva delle spese di avvio del
procedimento, che ammontano a Euro 40,00 + IVA che vengono versate dall’istante
al momento del deposito della domanda di mediazione e dalla parte convocata al
momento della sua adesione al procedimento

Negoziazione
Le competenze relative a questo incarico possono
essere valutate come quelle di una consulenza tecnica.
Negli importi sono comprese le spese ordinarie d’ufficio.
Le spese straordinarie dovranno essere documentate
e/o concordate.

Arbitraggio
Per aderire più adeguatamente al mercato, si può
scegliere di fare riferimento a quanto in uso presso la
propria Camera di Commercio.
La tabella, riportata nel seguito e riferita a Milano, è da
intendersi quale orientamento per gli Arbitrati e gli
Arbitraggi non amministrati.
Negli importi sono comprese le spese ordinarie d’ufficio.
Le spese straordinarie dovranno essere documentate e/o
concordate.

Arbitraggio
Le competenze del/i tecnico/i sono valutare sempre
in forma percentuale, sulla base del valore della
controversia e della tabella in uso per i giudizi
arbitrali, con parzializzazione dell’importo risultante
(v. tabella allegata) al 25% o al 50% in funzione del
livello di incarico, salvo diversi accordi con le parti.

- livello base: il perito, sulla base della documentazione e
della memoria prodotta da ciascuna parte, sentite le parti –
o chi le rappresenta - in forma orale o scritta, giunge a
determinare il valore da attribuire all’opera o a definire
l’elemento del contratto per cui è sorta controversia.
- livello avanzato: al perito, oltre all’attività suddetta, è
richiesto di esprimersi sull’accettazione dell’opera contestata
o su questioni di natura contrattuale.

valore lite Arbitro unico Collegio arbitrale
da € a € minimo massimo minimo massimo
fino a 25.000,00 600,00 1.500,00 1.600,00 3.800,00
25.001,00 50.000,00 1.500,00 2.500,00 3.800,00 6.000,00
50.001,00 100.000,00 2.500,00 4.500,00 6.000,00 12.000,00
100.001,00 250.000,00 4.500,00 10.000,00 12.000,00 25.000,00
250.001,00 500.000,00 10.000,00 20.000,00 25.000,00 50.000,00
500.001,00 1.000.000,00 20.000,00 30.000,00 50.000,00 75.000,00
1.000.001,00 2.500.000,00 30.000,00 50.000,00 75000,00 120.000,00
2.500.001,00 5.000.000,00 50.000,00 80.000,00 120.000,00 180.000,00
5.000.001,00 10.000.000,00 80.000,00 100.000,00 180.000,00 250.000,00
10.000.001,00 25.000.000,00 100.000,00 130.000,00 250.000,00 320.000,00
25.000.001,00 50.000.000,00 130.000,00 180.000,00 320.000,00 420.000,00
50.000.001,00 100.000.000,00 180.000,00 230.000,00 420.000,00 550.000,00
oltre 100.000.001,00 230.000,00 + 0,05% su
eccedenza
550.000,00 + 0,12% su
eccedenza

Se l’arbitrato si svolge presso una Camera Arbitrale
Onorari Collegio/Arbitro : funzione val. controversia
Onorari Camera: funzione val. controversia
gestione e amministrazione
ospitalità delle udienze nei propri locali
Spese documentate
(sostenute in nome e per conto delle parti)
bolli, spese postali, registrazione lodo

Camera Arbitrale dell’Ordine degli
Ingegneri di Milano

Esempio
Oggetto: contestazioni in merito alla realizzazione di un prototipo di macchina industriale.
Quesito arbitrale complesso.
Arbitrato rituale con pronuncia secondo diritto.
Valore controversia : € 280.000,00
Attore richiede danni per € 180.000,00
Convenuto respinge la domanda attorea e chiede il pagamento di €100.000,00 per compensi
Tempo: 180 giorni
Compenso Collegio Arbitrale: € 23.000,00 di cui
Fondo spese: € 500,00
Spese Camera: € 4.000,00
Attribuzione dei compensi e delle spese alle parti, in funzione del lodo
* quota fino al 50% in caso di maggior carico di lavoro e di stesura del lodo in assenza di collegialità
30% a ciascun coarbitro30% a ciascun coarbitro
40% al presidente collegio40% al presidente collegio**

Grazie per l’attenzione!
Per eventuali ulteriori info:
http://it.linkedin.com/pub/gabriella-parlante/57/805/730/
4ing.gp@gmail.com

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