Avv. patrizia giannini.mediazione familiare mediazione civile - università roma tre - facoltà di giurisprudenza - seminario - 05.12.12

1. Mediazione familiare - Mediazione civile
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Università “Roma Tre” - Facoltà di Giurisprudenza
Roma, 5 dicembre 2012
Avv. Patrizia Giannini
GIANNINI Studio Legale

2. Mediazione familiare
in Italia
Art. 708 c.p.c. Tentativo di conciliazione
Art. 155 sexies c.c. (art. inserito dal 16.3.2006, legge 8.2.2006 n.54)
Poteri del giudice e ascolto del minore
“Prima dell’emanazione, anche in via provvisoria, dei provvedimenti di
cui all’art. 155, il giudice può assumere, ad istanza di parte o
d’ufficio, mezzi di prova. Il giudice dispone, inoltre, l’audizione del
figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici o anche di età
inferiore ove capace di discernimento.
Qualora ne ravvisi l’opportunità, il giudice, sentite le parti e ottenuto il
loro consenso, può rinviare l’adozione dei provvedimenti di cui
all’art. 155 per consentire che i coniugi, avvalendosi di esperti,
tentino una mediazione per raggiungere un accordo, con
particolare riferimento alla tutela dell’interesse morale e materiale
dei figli.”
Segue…
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3. ….segue
155 sexies c.c.
Quindi il Giudice
PUÒ RINVIARE
l’adozione dei provvedimenti di cui all’art. 155 per consentire che i
coniugi, avvalendosi di esperti, tentino una mediazione per
raggiungere un accordo...”
• Sia in fase presidenziale
• Sia in istruttoria
• Ma anche successivamente in appello
QUALORA NE RAVVISI L’OPPORTUNITÀ
Ma solo quando entrambe le parti vi consentano
Attenzione: il Giudice può respingere la richiesta delle parti
(anche se congiunta) nell’interesse dei minori
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4. ESEMPIO
Provvedimento di
fissazione
udienza
presidenziale
Tribunale di
Roma
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5. 342 bis c.c.
Ordine di protezione contro gli abusi familiari
Contenuto degli ordini di protezione
342 ter c.c., 2° comma
“Il giudice può disporre, altresì,ove occorra
l’intervento dei servizi sociali del territorio o di
un centro di mediazione familiare…”
Qui anche per le famiglie di fatto e a
prescindere dall’esistenza di figli minori
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6. Mediazione familiare
Interventi legislativi in Europa
1996 - Consiglio d’Europa - Convenzione di Strasburgo sull’esercizio dei diritti del fanciullo
Invito agli Stati aderenti ad incoraggiare l’accesso alla mediazione per evitare che i minori
siano coinvolti in procedure giudiziarie.
1998 - Raccomandazione del Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa
Afferma la necessità di introdurre o di promuovere la mediazione familiare
La mediazione non dovrebbe MAI essere obbligatoria.
2003 - Raccomandazione del Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa
Incoraggia l’accesso alla mediazione familiare, la definisce come “un procedimento di
costruzione e gestione della vita tra i membri di una famiglia, un procedimento gestito da
un terzo indipendente ed imparziale chiamato mediatore”.
Compito del mediatore è quello “di accompagnare le parti del procedimento verso una
finalità concordata innanzitutto tra loro: l’obiettivo della mediazione è quello di giungere ad
una conclusione accettabile per i due soggetti senza discutere in termini di colpa e di
responsabilità. L’accordo raggiunto è ritenuto idoneo ad una pacificazione ed un
miglioramento duraturi della relazione tra i coniugi.”
Precisa ancora il testo citato che “scopo principale della mediazione non è quello di
alleggerire il carico dei tribunali ma di ristabilire, con l’aiuto di un professionista
specializzato, la capacità di comunicare tra le parti”.
Segue….
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7. …segue
2010 - Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa
Linee guida sulla giustizia a misura di minore
“…devono essere incoraggiati gli strumenti di
risoluzione delle controversie alternativi alla
giurisdizione come la mediazione, quando essi
possano servire al meglio l’interesse superiore del
minore”.
Febbraio 2011 - Testo recepito anche dalla
Commissione europea – “Programma dell’Unione
sui diritti dei minori”.
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8. Disegni di legge in Italia
Disegno di legge S. 3270
Approvato nell’aprile 2012 dalla Camera dei Deputati
Disegno di legge S. 957
Disegno di legge S. 2454
All’esame della Commissione giustizia del Senato
Per l’introduzione di un nuovo art. (706 bis o 709 bis)
per impulso alla mediazione preventiva, con
estensione anche agli aspetti economici e non solo
interessi dei minori
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9. Mediazione civile e commerciale
d.Legs 04 Marzo 2010 n. 28
Mediazione (ex) obbligatoria
Dal 21 marzo 2011, in Italia la mediazione è (era) divenuta obbligatoria nei casi di una
controversia in materia di:
diritti reali (distanze nelle costruzioni, usufrutto e servitù di passaggio ecc.)
divisione
successioni ereditarie
patti di famiglia
locazione
comodato
affitto di aziende
risarcimento danni da responsabilità medica
risarcimento da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di
pubblicità
contratti assicurativi, bancari e finanziari
L’obbligatorietà per le numerosissime controversie in materia di condominio e
risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti è (era)
divenuta obbligatoria dal 20 marzo 2012 per consentire un avvio graduale del
meccanismo.
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10. Dichiarazione d’incostituzionalità
della mediazione civile obbligatoria
Il 24 ottobre 2012, la Consulta ha accolto la questione di legittimità
costituzionale - sollevata dal Tar Lazio, con l’ordinanza di rinvio del
12 aprile 2011 - riguardo in particolare all'obbligatorietà del
procedimento di mediazione civile.
La Corte costituzionale ha dichiarato la illegittimità costituzionale, per
eccesso di delega legislativa, del d.lgs 4 marzo 2010 n. 28 nella
parte in cui ha previsto il carattere obbligatorio della mediazione.
La Corte costituzionale si è espressa in senso negativo soltanto per un
vizio di eccesso di delega e non in termini assoluti contro
l’obbligatorietà della mediazione, che è e rimane obbligatoria per
legge in materia di Tlc e di subfornitura industriale, materie nelle
quali l’obbligatorietà è ritenuta costituzionale dalla Corte
rispettivamente con pronunce n. 163/2004 e n. 125/2006.
Inoltre, con la recentissima riforma del condominio, abbiamo un nuovo
articolo nelle disposizioni di attuazione al c.c., l’art. 71 quater, con il
quale la mediazione torna ad essere obbligatoria nelle controversie
condominiali come già individuate con il d.lg 28/2010.
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11. Tentativi di ripristino della
mediazione obbligatoria
Il 30 ottobre 2012 sono stati presentati i primi emendamenti alla Legge di
stabilità con i quali si è tentato di reintrodurre immediatamente la
mediazione obbligatoria.
Tre sono state le proposte:
• emendamento presentato dall'Onorevole Stefano De Lillo (PDL) -
sostenuto dal movimento ADR italiano - nel quale viene proposta una
sperimentazione della mediazione obbligatoria fino al 31 dicembre 2017 e,
nel caso di proposta di conciliazione del mediatore, l'assistenza degli
avvocati alle parti;
• emendamento presentato dagli Onorevoli Sabatino Aracu e Carmelo
Briguglio che sana l'eccesso di delega;
• emendamento presentato dall'Onorevole Roberto Occhiuto (seguito dai
colleghi Amedeo Ciccanti e Marco Calgaro) sostenuto da Asimec, che
prevede l’obbligatorietà con norma di legge, estesa per cinque anni a tutte
le controversie in materia di diritti disponibili, e il raddoppio delle sanzioni in
caso di assenza ingiustificata della parte chiamata in mediazione.
SONO STATI TUTTI BOCCIATI IL 27.11.2012
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12. Riflessioni conclusive
La mediazione civile italiana - di ispirazione comunitaria - è dunque partita con il piede
sbagliato, ma non è detto che non possa rientrare in binari più corretti.
Occorrerà lavorare appunto sugli strumenti di incentivazione della procedura, al fine di
renderla una vera alternativa all’azione giudiziaria per scelta e non per obbligo della
parte istante.
Validi esempi di incentivazione:
ridurre drasticamente i costi di ingresso alla procedura conciliativa (alzando il
compenso solo in caso di esito positivo);
in caso di fallimento della stessa, di trasformare il costo dell’avvio della mediazione in
“contributo unificato”, ritenendolo quindi già assolto nel caso in cui la parte che abbia
inutilmente esperito il tentativo di mediazione sia poi costretta a procedere con azione
giudiziaria.
Da una parte:
la mediazione non dovrebbe mai essere obbligatoria: subordinare l’intervento dei
mediatori al consenso delle parti è una scelta giustificata da ragioni di opportunità
(ricerca del dialogo) e non da un’inderogabile necessità (alleggerire il carico dei
Tribunali).
Dall’altra:
se è vero che i cittadini hanno il diritto di rivolgersi ai giudici liberamente ed
incondizionatamente è anche vero che la legge può costruire figure speciali di
condizionamento dell’azione quando si tratta di limitare temporaneamente l’accesso
alla giurisdizione per realizzare interessi generali.
. GIANNINI Studio Legale